Intérêts et problèmes de la comparaison entre le droit continental et la Common Law - article ; n°1 ; vol.15, pg 5-18

Gorla

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1963 - Volume 15 - Numéro 1 - Pages 5-18
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• droit civil
• juridique
• cours de droit
• études de droit
• cours droit
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1963
• Nombre de lectures: 29
• Langue: Français
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Extrait

M. Gino Gorla
Intérêts et problèmes de la comparaison entre le droit
continental et la Common Law
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 15 N°1, Janvier-mars 1963. pp. 5-18.
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Gorla Gino. Intérêts et problèmes de la comparaison entre le droit continental et la Common Law. In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 15 N°1, Janvier-mars 1963. pp. 5-18.
doi : 10.3406/ridc.1963.13555
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1963_num_15_1_13555ET PROBLÈMES DE LA COMPARAISON
ENTRE LE DROIT CONTINENTAL
ET LA COMMON LAW*
Professeur ordinaire de GiNO droit privé GORLA comparé à l'Université de Rome
1. Au point où nous sommes, où tout semble être encore en discus
sion en ce qui concerne ce quid que nous appelons « droit comparé », une
leçon d'ouverture devrait porter, comme il est presque de rigueur ou
d'usage, sur ces thèmes : définition, buts et méthodes du droit comparé.
A cette rigueur ou à cet usage, j'estime convenable de me soustraire
ici, sauf dans la mesure où cela est strictement nécessaire pour nous
entendre sur le thème principal de cette leçon ; et cela non seulement
parce que sur les autres thèmes on a déjà beaucoup dit, sinon tout, mais
aussi parce que sur cette question la proposition de programmes et de
problèmes concrets, à certaines fins et selon certaines méthodes, compte
plus que les définitions abstraites.
Je me bornerai donc à dire (au moins en vue d'un certain programme)
que, de même que la comparaison en général est un procédé de connais
sance par le rapprochement de deux termes du savoir, de même la com
paraison en matière de droit ■•— celui-ci étant un fait humain et donc
historique — doit être un procédé graduel de connaissance historique de
deux systèmes juridiques au moyen de leur confrontation.
Procédé graduel de connaissance historique qui, partant du degré
le plus bas d'une sorte de chronique comparée, atteint son point le plus
haut dans l'histoire comparée des systèmes juridiques confrontés. Choses,
du reste, que de façons diverses d'autres ont déjà dites, depuis Lord
Bryce jusqu'à M. Lawson et Ascarelli.
(*) Discours d'ouverture du cours de droit privé comparé prononcé à l'Université de
Rome le .31 janvier 1961. Ce discours, comme le dit l'auteur dans son introduction, « est
dédié à la mémoire de Tullio Ascarelli, en souvenir de notre amitié, en souvenir de nos
dialogues sur le droit comparé, où brillait sa flamme qui reste encore en vie dans ma pens
ée, en hommage à tout ce qu'il a fait afin de promouvoir les études de droit comparé en
Italie et dans cette Université ».
Traduction de Victoria de Toma, attachée au Service de recherches juridiques comp
aratives du Centre national de la recherche scientifique. 6 INTÉRÊTS ET PROBLÈMES DE LA COMPARAISON
Si tel doit être le « droit comparé », il est clair (mais malheureuse
ment pas assez) que le travail de comparaison ne doit pas être confondu
avec celui qui consiste à exposer ou à apprendre le droit étranger actuel,
ni même avec celui d'en faire l'histoire en soi et pour soi, ces derniers
travaux pouvant servir aux fins les plus variées y compris celles de se
procurer la documentation pour la comparaison. Et, comme l'a écrit
Ascarelli, le travail de comparaison doit encore moins être confondu avec
celui de l'apprentissage et de l'interprétation du droit étranger en vue
de son application, non sans observer, toutefois, que toutes ces choses
ne peuvent se faire sans que s'y introduise, plus ou moins subrepticement
ou par impulsions émotives, la comparaison, au dans ses premiers
degrés.
Malheureusement, le drame du droit comparé est celui-ci : comme
habituellement on ne connaît pas le étranger, on doit employer à
l'exposer ou à l'apprendre un temps et une fatigue notables. C'est pour
quoi, sous un autre aspect, très souvent les articles ou les livres de droit
comparé ont une grosse tête de droit étranger et une petite queue de
droit comparé.
L'idéal pour le droit comparé serait un dialogue entre deux juristes,
expérimentés chacun dans son droit propre et bien informés du droit
de l'autre.
Une étude, un enseignement, un institut de droit comparé sont tou
jours, en raison de leurs fins et de leur organisation, quelque chose de
différent d'une étude, d'un enseignement, d'un institut de droit étranger.
Cette dernière maxime doit, naturellement, être comprise et appliquée
avec une certaine mesure.
2. Quant à la méthode, qui semble contenue dans les considérations
que nous venons de faire, il suffira d'ajouter que le comparatiste doit
regarder avec des yeux d'historien, non seulement le droit étranger
mais aussi son droit propre, et donc les hommes et leurs actions (œuvres)
dont ils sont les produits.
Si le comparatiste, comme c'est naturel et même nécessaire, est un
juriste, c'est-à-dire a acquis une certaine expérience juridique dans la
sphère d'un droit donné, il doit aussi savoir accomplir le suprême acte
de dépouillement de l'habitude ou des caractères qu'il a ainsi acquis.
Il doit savoir se projeter hors de lui-même et se regarder objectivement
dans le miroir comme un exemplaire des juristes de son domaine, dont
il doit tracer comparativement l'histoire. De ce point de vue, même les
vices, les excès, les erreurs de ces juristes représentent des faits histori
ques qui doivent être expliqués de l'extérieur et non critiqués de l'i
ntérieur.
3. Pour synthétiser ces observations sans doute trop succinctes sur
les buts et les méthodes du droit comparé, je dirai (au moins comme
programme d'étude) que le comparé en tant que procédé de
connaissance historique par confrontation, est une activité scientifique
pure, de sorte qu'il pourrait s'agir, par exemple, de la comparaison entre
deux droits de l'antiquité ou entre le droit romain et le droit anglais. ENTRE LE DROIT CONTINENTAL ET LA COMMON LAW 7
Comme telle, cette activité scientifique ne doit pas être confondue,
non seulement avec l'étude du droit étranger mais encore avec l'usage
des résultats de la connaissance (acquise) ou de telle étude à buts plus
ou moins pratiques, parmi lesquels, en particulier : la recherche et le
développement de certaines règles, ou de certains principes communs
aux nations civilisées ou à un certain groupe de celles-ci, l'unification
législative entre divers Etats, la réforme du droit national, etc. Parmi
ces buts, on devrait ranger également la nécessité d'une théorie générale
du droit qui, en tant que science analytique, ne soit pas construite seu
lement sur des institutions juridiques données (les institutions continent
ales, pour ce qui nous regarde) et donc ne généralise pas ce qui leur
est particulier mais ait une plus large base d'expérience. En d'autres
termes, l'étude historico-comparative peut servir également à éviter les
défauts d'une théorie générale (et peut-être d'une philosophie du droit)
provinciale, pour ne pas dire de clocher, ou historiquement agnostique.
Et elle serait également un remède contre ce que l'on appelle le concep-
tualisme.
Certes, sans ces intérêts ou problèmes vivants et actuels, manquer
ait souvent le branle (le mobile) de l'activité scientifique pure ci-
dessus mentionnée, de même que, sans problème contemporain, on
n'écrit pas habituellement l'histoire. Et c'est pour cela que l'heure du
droit comparé est arrivée, car ces intérêts ou problèmes sont aujourd'hui
plus vivants, actuels et pressants que jamais. Mais ils ne peuvent faire
perdre à la comparaison son caractère d'activité scientifique pure et
différente des autres activités du genre. On notera évidemment que,
dans le cadre de l'enseignement universitaire, le droit comparé, comme
activité scientifique pure, et pour autant qu'il est distinct de l'ense
ignement (d'information) du droit étranger, devrait être placé sur le
même plan que le droit romain (dans les diverses acceptions de ce terme),
l'histoire du droit italien, le droit commun (droit continental avant les
codifications) et la philosophie du droit.
4. Je