La civilisation de la common law - article ; n°3 ; vol.45, pg 559-575

Patrick Glenn

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1993 - Volume 45 - Numéro 3 - Pages 559-575
L'auteur constate que la tradition de la common law se rapproche de celle du droit civil, surtout depuis les grandes réformes de la common law effectuée au XIXe siècle. Le rapprochement a lieu au niveau des règles précises (bien que d'importantes différences existent toujours à ce niveau) et surtout sur le plan des conceptions de base et les institutions. Il trace ainsi les caractéristiques fondamentales de la common law pendant la plupart de son histoire, pour ensuite trouver l'élément essentiel de ce rapprochement dans l'articulation du droit substantiel de la common law.
The author examines the current process in which the common law tradition is drawing doser to that of the civil law, a process given major impetus by the important reforms of the common law in the XIXth century. The rapprochement is taking place at the level of specific rules (though important differences remain in this regard) and especially at the level of basic concepts and institutions. He sets out the principal characteristics of the common law throughout its history, notably the dominance of institutions over the substantive law, and then examines the principal instrument of the rapprochement, which is the articulation of the substantive law of the common law.
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• droit civil
• juridique
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1993
• Nombre de lectures: 25
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

M. H. Patrick Glenn
La civilisation de la common law
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°3, Juillet-septembre 1993. pp. 559-575.
Résumé
L'auteur constate que la tradition de la common law se rapproche de celle du droit civil, surtout depuis les grandes réformes de la
common law effectuée au XIXe siècle. Le rapprochement a lieu au niveau des règles précises (bien que d'importantes
différences existent toujours à ce niveau) et surtout sur le plan des conceptions de base et les institutions. Il trace ainsi les
caractéristiques fondamentales de la common law pendant la plupart de son histoire, pour ensuite trouver l'élément essentiel de
ce rapprochement dans l'articulation du droit substantiel de la common law.
Abstract
The author examines the current process in which the common law tradition is drawing doser to that of the civil law, a process
given major impetus by the important reforms of the law in the XIXth century. The rapprochement is taking place at the
level of specific rules (though important differences remain in this regard) and especially at the level of basic concepts and
institutions. He sets out the principal characteristics of the common law throughout its history, notably the dominance of
institutions over the substantive law, and then examines the principal instrument of the rapprochement, which is the articulation of
the substantive law of the common law.
Citer ce document / Cite this document :
Glenn H. Patrick. La civilisation de la common law. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°3, Juillet-septembre
1993. pp. 559-575.
doi : 10.3406/ridc.1993.4727
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1993_num_45_3_4727R.I.D.C. 3-1993
LA CIVILISATION DE LA COMMON LAW
par
H. Patrick GLENN (*)
de Professeur la Faculté titulaire de droit Université de et l'Institut la chaire McGill de Peter droit M. comparé. Laing
L'auteur constate que la tradition de la common law se rapproche de
celle du droit civil, surtout depuis les grandes réformes de la common law
effectuée au XIXe siècle. Le rapprochement a lieu au niveau des règles
précises (bien que d'importantes différences existent toujours à ce niveau)
et surtout sur le plan des conceptions de base et les institutions. Il trace
ainsi les caractéristiques fondamentales de la common law pendant la plupart
de son histoire, pour ensuite trouver l'élément essentiel de ce rapprochement
dans l'articulation du droit substantiel de la common law.
The author examines the current process in which the common law
tradition is drawing closer to that of the civil law, a process given major
impetus by the important reforms of the common law in the XlXth century.
The rapprochement is taking place at the level of specific rules (though
important differences remain in this regard) and especially at the level of
basic concepts and institutions. He sets out the principal characteristics
of the common law throughout its history, notably the dominance of institu
tions over the substantive law, and then examines the principal instrument
of the rapprochement, which is the articulation of the substantive law of
the common law.
Dans le mouvement d'une tradition juridique vers une autre l'on
pourrait voir un processus de « civilisation » dans un sens large, qui serait
(*) Version modifiée d'un article paru dans les Mélanges Germain Brière, Montréal,
1993, p. 595. 560 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1993
celui de « faire passer une société d'un état à un autre... plus avancé » (1).
Le but de cet article est cependant moins ambitieux. Nous ne prenons
pas comme acquis que les traditions juridiques existent de manière stable,
de sorte qu'il peut y avoir une simple transition de l'une à l'autre, ni
qu'une tradition juridique soit assimilable à une société dans un sens
sociologique. Nous parlerons de la « civilisation » de la common law dans
un sens plus restreint, bien que plus inhabituel, qui est celui d'un processus
lent par lequel la tradition de la common law commence à partager, par
divers moyens, certains éléments qui ont jusqu'ici caractérisés la tradition
civiliste. La « civilisation » est un rapprochement de la tradition civiliste,
bien que le rapprochement laisse persister des différences quand même
importantes. Nous essayerons de laisser de côté, pour l'instant au moins,
la question de savoir ce que représente le progrès dans ces développements.
La common law a été, à travers la plupart de son histoire, un droit
de caractère processuel. C'est dire qu'il existait une emprise institutionnelle
sur la tradition tout entière de la common law, qui cependant s'est affaiblie
remarquablement au XIXe siècle. En même temps, au XIXe siècle, on a vu
surgir l'idée de droit dans le sens civiliste (substantiel et même subjectif), et
cette montée de la notion de droit commence, de façon variable selon le
pays de common law concerné, à avoir même un effet sur les institutions
contemporaines de la common law. Nous examinerons donc successive
ment, l'emprise des institutions sur la tradition de la common law et la
montée du droit substantiel de la common law, pour essayer de mesurer
l'étendue de cette « civilisation » de la common law.
I. L'EMPRISE DES INSTITUTIONS
SUR LA TRADITION DE LA COMMON LAW
L'histoire de la common law a un commencement. Cela en soi la
distingue du droit civil, mais en plus son histoire est un processus de
démarcation du droit civil (dans son sens large). Avant la Conquête
normande et la subordination politique des anglici aux franci en Angleterre,
le droit en Europe se ressemblait partout. Droits coutumiers locaux, structu
res féodales, compétence large d'une Église dite universelle avec un droit
ecclésiastique qui l'accompagnait — tous ces éléments coexistaient, en
admettant une influence plus ou moins importante (mais grandissante) du
droit romain. Il existait certes des différences, et même des traditions
différentes, mais les différences n'empêchaient pas des éléments communs
importants, et les traditions différentes se rencontraient toujours sur un
même territoire. La notion d'exclusivité était absente.
Pour sortir de ces structures féodales les Normands devaient agir sur
le plan institutionnel, et ils pouvaient le faire grâce au pouvoir acquis
par la Conquête (2). Leurs choix institutionnels se sont révélés brillants ;
ils ont laissé leurs traces pendant plus de neuf siècles.
(1) A.-J. ARNAUD, Pour une pensée juridique européenne, Paris, 1991, p. 24.
(2) Sur la thèse que l'histoire de la common law est due à la « chance » ou au hasard
historique de la Conquête, v. R. C. VAN CAENEGEM, The Birth of the English Common
Law, Cambridge, 1973. H. P. GLENN : CIVILISATION DE LA COMMON LAW 561
A. — La dominance des institutions de la common law
sur le droit substantiel
La Conquête, et le pouvoir qui en découlait, offrait aux Normands
la possibilité de construire un droit national, le premier en Europe. Ce
droit national ne pouvait cependant pas être promulgué ; il manquait à
la fois le contenu scientifique d'un tel droit et même l'idée de promulgation
d'un corpus de règles. Il y aurait eu aussi des difficultés d'acceptation
sociale. La possibilité d'un droit royal coïncidait donc avec la possibilité
de la création d'une justice royale, et les Normands surent construire cette
justice royale afin d'élever le pouvoir central, tout en répondant aux
exigences politiques de la situation de l' après-Conquête.
La stratégie des Normands comprenait plusieurs éléments. Pour une
justice royale il fallait des juges, qui ne pouvaient être issus, ni de la
population locale ni des conquérants ; les problèmes de loyauté et de
langue étaient trop évidents. On nommait ainsi des clercs, qui d'ailleurs
maîtrisaient la langue écrite. Cela permettait une justice moderne offrant
des possibilités d'instructions écrites, pour l'action future, et des records
pour le contrôle a posteriori. Les juges eux-mêmes devaient être contrôlés,
bien sûr, et leur insertion dans la société modulé. La commande royale
sous forme écrite, le writ, devint ainsi l'élément clé de cette justice royale,
exceptionnelle au début par rapport aux institutions locales mais devenant
de plus en plus implantées avec le passage du temps.
Pour faire accepter la justice du roi, et les justices royales, les Nor
mands ne bouleversèrent p