La clause de dureté dans quelques législations européennes sur le divorce - article ; n°4 ; vol.35, pg 7123-815

Guillod

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1983 - Volume 35 - Numéro 4 - Pages 7123-815
29 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• juridique
• droit de la famille
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1983
• Nombre de lectures: 28
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 2 Mo

Extrait

Olivier Guillod
La clause de dureté dans quelques législations européennes sur
le divorce
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 787-815.
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Guillod Olivier. La clause de dureté dans quelques législations européennes sur le divorce. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 787-815.
doi : 10.3406/ridc.1983.4153
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1983_num_35_4_4153LA CLAUSE DE DURETE
DANS QUELQUES LÉGISLATIONS EUROPÉENNES
SUR LE DIVORCE
par
Olivier GUILLOD
Assistant à la Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel
I. — INTRODUCTION :
ASPECTS DES RÉFORMES DU DROIT DU DIVORCE EN EUROPE
L'examen de la clause de dureté est particulièrement intéressant à un
double titre : d'une part, elle existe dans plusieurs pays d'Europe en des
termes assez proches, ce qui rend l'étude comparative spécialement
appropriée ; d'autre part, en raison de son aspect de compromis, elle
montre, par l'application qu'en font les tribunaux, l'évolution de l'attitude
d'un pays à l'égard du divorce objectif imposé. Il valait donc la peine de
faire le point après quelques années d'application de cette institution
nouvelle dans trois pays traditionnellement phares dans la famille
juridique européenne : la France, l'Angleterre et l'Allemagne. Leurs
expériences sont révélatrices sur plus d'un point et devraient être gardées
à l'esprit quand la réforme du droit suisse du divorce sera reprise.
On sait que le droit de la famille est l'un des domaines juridiques qui
ont dû faire face à la plus spectaculaire évolution morale et sociale ces
dernières décennies. Des notions telles que la filiation illégitime, la
prééminence du mari au sein de l'union conjugale et le divorce-sanction,
ont été peu à peu remises en question puis rejetées. Cette évolution des
mentalités s'est traduite concrètement par une multitude de réformes des
législations nationales réglant les relations familiales. Le divorce n'a bien
sûr pas échappé à cette vague révisionniste : au cours des quinze dernières
années, la plupart des pays européens ont modifié leur législation en la
matière, notamment l'Angleterre, la Hollande, la Belgique, la Suède, la
France, l'Allemagne fédérale, l'Ecosse et l'Autriche (1).
(1) Pour les références complètes de toutes ces lois, v. D. DUMUSC, Le divorce par
Consentement Mutuel dans les Législations Européennes, 1980, p. 189, 145, 57, 249, 31, 158,
190 et 78. 788 DOCTRINE - ÉTUDES
En Suisse, le droit de la famille est aussi en pleine révision. A la
réforme du droit de l'adoption en 1973 (2) puis de la filiation en 1978 (3)
va succéder très prochainement un nouveau droit du mariage et des
régimes matrimoniaux, abordé par le Conseil des États en 1981 et
longuement discuté par le Conseil National lors de sa dernière session (4).
Le législateur s'occupera ensuite de la révision du droit du divorce, qui
avait déjà donné lieu à divers travaux préparatoires, notamment un
avant-projet de M. Hinderung, écartés momentanément dans l'attente de
l'achèvement de la réforme des autres parties du droit de la famille (5).
Il n'est pas inutile de rappeler brièvement qu'à travers l'Europe, un
dénominateur commun relie les réformes nationales du droit du divorce :
la concrétisation dans la loi de la conception moderne du divorce-faillite,
accompagnée de la mise à l'écart, partielle ou totale, de la conception
traditionnelle du divorce fondé sur la faute de l'un des conjoints. Cette
dernière forme de était vivement critiquée, car le procès tournait
soit à un affrontement dont le prétoire servait de ring et dans lequel les
coups bas ne manquaient pas, soit à une comédie judiciaire dont
l'hypocrisie ne dupait plus personne. En outre, elle ne permettait pas de
résoudre les nombreux cas où l'un des conjoints avait délaissé son
partenaire pour aller fonder une nouvelle famille, que la loi ne pouvait pas
reconnaître tant que l'époux innocent s'opposait au divorce.
Ainsi, l'ancien droit français (6) n'autorisait le juge à prononcer le
divorce qu'en présence de faute(s) de l'un des conjoints, comme l'adultère
ou les injures graves. Les époux désireux de divorcer se mirent alors à
« fabriquer » les griefs reconnus par la loi. Leur entreprise était rendue
plus facile par une interprétation extensive de la notion d'injures graves et
par l'absence de pouvoir inquisiteur du juge. De très nombreux divorces
procédaient donc en réalité du consentement mutuel des conjoints,
malgré la non-reconnaissance de ce type de divorce par la loi. Au divorce
fondé exclusivement sur la faute, le nouveau droit (7) substitua un
système tricéphale dans lequel coexistent le divorce pour faute, le divorce
par consentement mutuel et le divorce pour rupture de la vie commune,
qui peut être obtenu unilatéralement après une séparation de fait de six
ans.
Une situation analogue existait en Angleterre sous l'empire de
l'ancien droit (8), qui ne permettait à des époux de divorcer qu'en
(2) Loi Fédérale du 30 juin 1972, en vigueur depuis le 1er av. 1973, ROLF 1972, 2873.
(3) Loi Fédérale du 25 juin 1976, en depuis le 1er janv. 1978, ROLF 1977, I,
237.
(4) V. le Message du Conseil Fédéral concernant la révision du code civil suisse (effets
généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions) du 11 juill. 1979, FF 1979, II,
1179 et B.O. Conseil des États 1981 56, 76. 126. 154.
(5) Pour quelques indications, v. H. HINDERLING, « Das Ehescheidungsrecht im
Umbruch », RSJ 67 (1971) p. 269 et s. ; « Gedanken zur Revision des Eheschei
dungsrechts », Bull. Féd. Suisse des Avocats 41 (sept. 1973) p. 9 et s. ; « Fragen aus dem
Scheidungsrecht (gegenwärtiger Stand der Revisionsarbeit) », RSJ 71 (1975), p. 253 et s.
(6) Loi Naquet du 27 juill. 1884.
(7) Loi n° 75-617 du 11 1975 portant réforme du divorce, J.O. du 12 juill. 1975, p.
7171, complétée par le décret n° 75-1124 du 5 déc. 1975, /. O. du 9 déc. 1975, p. 12522, entrés
en vigueur le 1er janv. 1976.
(8) Matrimonial Causes Act de 1937. LA CLAUSE DE DURETÉ DANS LE DROIT DU DIVORCE EN EUROPE 789
établissant le comportement fautif de l'un d'eux, notamment l'adultère ou
l'abandon (9). Les conjoints qui ne s'entendaient plus — sauf sur la
question du divorce ! — en vinrent à simuler une des causes légales,
l'adultère jouant le rôle tenu par les injures graves en France (10). Bien
des divorces anglais reposaient donc aussi, au mépris de la loi, sur le
consentement mutuel des époux. La réforme de 1969 (11) n'a retenu
qu'une seule cause de divorce : la rupture irrémédiable (irretrievable
breakdown) du lien conjugal, présumée dans cinq cas énumérés dans la
loi, en particulier en présence d'une séparation de fait d'au mois cinq ans.
L'ancien droit allemand (12), malgré une teneur différente, avait
amené une situation comparable. En plus de causes déterminées de
divorce impliquant toutes une faute (adultère, manquements graves, etc.)
il avait retenu une cause indéterminée : la cessation de la vie commune
depuis trois ans et la désunion irrémédiable du lien conjugal empêchant
d'envisager le rétablissement de la communauté conjugale (§ 48 EheG).
Dans cette hypothèse, l'époux innocent ou le moins coupable pouvait
cependant s'opposer au divorce en vertu de l'article 48, alinéa 2 EheG, qui
était si favorablement accueilli par les tribunaux qu'il excluait pratique
ment cette forme de divorce (13). Selon un schéma désormais connu, les
époux allemands « fabriquaient » donc les torts énumérés par la loi, en
particulier les « autres manquements » (14), de sorte que, selon
M. Dumusc (15), près de 90 % des divorces provenaient en fait du
consentement mutuel des époux. Le nouveau droit allemand (16) a
maintenant consacré une cause unique de divorce : l'échec du mariage
(Scheitern der Ehe), qui est irréfragablement présumé notamment en cas
de séparation d'au moins