La garde conjointe en République Fédérale d'Allemagne - article ; n°2 ; vol.36, pg 391-397

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Revue internationale de droit comparé - Année 1984 - Volume 36 - Numéro 2 - Pages 391-397
7 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• juridique
• droit de la famille
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1984
• Nombre de lectures: 28
• Langue: Français

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La garde conjointe en République Fédérale d'Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°2, Avril-juin 1984. pp. 391-397.
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La garde conjointe en République Fédérale d'Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°2, Avril-juin 1984.
pp. 391-397.
doi : 10.3406/ridc.1984.1616
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1984_num_36_2_1616LA GARDE CONJOINTE EN REPUBLIQUE FEDERALE
D'ALLEMAGNE
La seconde moitié du vingtième siècle a été marquée, dans de nombreux États,
par une refonte du droit de la famille. Les réformes ont porté à la fois sur les
relations entre époux et sur les rapports entre parents et enfants. Rares cependant
ont été les règles nouvelles relatives à la délicate question des relations entre
parents et enfants après la dissolution du mariage. Dans ce domaine, le législateur
se contente généralement de poser quelques grands principes et laisse au juge le
soin de préciser la solution la mieux adaptée à l'intérêt de l'enfant.
La règle, implicite ou explicite selon les législations, est l'attribution de l'auto
rité parentale au seul parent titulaire de la garde. Le parent non gardien dispose
seulement d'un droit de visite et de la faculté de contrôler l'éducation de l'enfant.
Cette solution se justifie dans la mesure où, dans la très grande majorité des cas,
les parents se trouvent l'impossibilité matérielle et morale de continuer à
exercer conjointement l'autorité parentale après le divorce.
La revendication des parents non gardiens, souhaitant un renforcement de
leurs droits, l'introduction dans plusieurs législations du divorce par consentement
mutuel impliquant une entente des époux sur les effets du divorce, laissent entrevoir
une autre possibilité d'aménagement des relations parentales : la garde conjointe.
La garde conjointe implique le maintien, après la dissolution du mariage, d'un
exercice conjoint de l'autorité parentale comparable à celui pratiqué par les époux
pendant le mariage.
Les législations prévoyant expressément la garde conjointe sont peut nombreus
es (1). En France, certains tribunaux acceptent de la prononcer dans le cadre de
la législation actuelle (2).
Il est intéressant de connaître les aléas de la garde conjointe en République
Fédérale d'Allemagne car, dans un contexte juridique fort différent du nôtre, cette
institution soulève des problèmes comparables à ceux rencontrés en France.
Le débat relatif à la garde conjointe, depuis longtemps entamé en Allemagne,
a été alimenté par de riches contributions doctrinales opposant partenaires et
adversaires de cette institution (3). Ces derniers obtinrent provisoirement gain de
(1) La garde conjointe est prévue dans les législations de plusieurs États fédérés améri
cains (Oregon, Iowa, Wisconsin, Caroline du Nord) et par le Code de la famille polonaise.
(2) Sur la garde conjointe en France, v. M. F. NICOLAS MAGUIN : « A propos de
la garde conjointe des enfants de parents divorcés », D. 1983, Chronique, pp. 111-118.
(3) Au nombre des contributions qui ont permis de mieux cerner la garde conjointe et
de mettre en évidence ses avantages et ses inconvénients, citons F. S. EVANS v. KRBEK :
« Gemeinsame Gewalt über das Kind nach der Scheidung », FamRZ 1976, pp. 371-373 ; U.
DIEDERICHSEN, « Zur Reform des Eltern-Kind Verhältnisses », FamRZ 1978, pp. 461-
473 ; H. W. FEHMEL, « Gemeinsames elterliches Sorgerecht nach der Scheidung ? »,
FamRZ 1979, pp. 380-381 ; H. W. FEHMEL : « Ist das Verbot des gemeinsamen elterlichen
Sorgerechts nach der Scheidung (& 1671 Abs. IV S. 1 BGB) verfassungswidrig ? », FamRZ REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1984 392
cause avec le vote, en 1979, de la loi sur les relations entre parents et enfants (4)
dont l'article 1 n° 20, modifiant le paragraphe 1671 alinéa 4 du Code civil (BGB),
prévoit qu'en cas de divorce « la puissance (5) parentale doit être attribuée à un
seul parent ». Cette disposition interdit donc formellement la garde conjointe.
Une fois encore, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe est venue infléchir
l'évolution du droit privé allemand. Par une décision du 3 novembre 1982 (6), elle
a déclaré anticonstitutionnelle la nouvelle rédaction du paragraphe 1671, alinéa
4(7).
L'apport de cette décision est double. La Cour constate, d'une part, que
l'interdiction absolue de la garde conjointe qui découle de la disposition incriminée
est incompatible avec l'article 6, 2 de la Loi Fondamentale (Grundgesetz), selon
lequel le droit d'éduquer les enfants est un droit naturel qui appartient aux deux
parents. La Cour laisse entendre, d'autre part, que la garde conjointe ne saurait
devenir la règle, mais doit être réservée à des situations exceptionnelles.
INCONSTITUTIONN ALITÉ DE L'INTERDICTION ABSOLUE DE LA
GARDE CONJOINTE :
La garde conjointe est devenue concevable en droit allemand à la suite d'une
double évolution du droit de la famille touchant les relations parentales et le
divorce. Or jamais cette institution n'avait été interdite de façon aussi précise et
rigoureuse que par la loi du 18 juillet 1979.
Sous l'empire du Code civil dans sa rédaction primitive (8), et des lois subsé
quentes sur le mariage, (loi de 1938 et loi n° 16 du Conseil de contrôle interallié),
les enfants étaient soumis à l'autorité du père. Ce n'est qu'en cas de décès de celui-
ci ou de déchéance de la puissance paternelle que la mère se voyait attribuer des
droits sur les enfants. Dans le cadre de ces législations, il ne pouvait pas être
question de garde conjointe.
L'adoption du principe constitutionnel de l'égalité de l'homme et de la femme,
prévu à l'article 3 de la Loi Fondamentale, et consacré, dans le domaine du droit
privé, par une loi du 27 juin 1957 (9), s'est traduit par la reconnaissance d'une
égalité de principe des parents à l'égard de leurs enfants. Le Code civil, modifié
1980, pp. 758-761 ; H. W. FEHMEL : « Bericht über die Tagung des deutschen Familienre
chtsforums », FamRZ 1981, pp. 645-647 ; A. DIECKMANN : « Fragwürdige Begründungen
im Streit um die Verfassungsgebotenheit einer gemeinsamen elterlichen Sorge nach Schei
dung der Elternehe », N.J.W. 1981, pp. 668-670 ; R. KLUSSMANN : « Der verfassungsge-
mässe Ausschluss des gemeinsamen Sorgerechts geschiedener Eltern », FamRZ 1982, pp.
118-122.
(4) Loi du 18 juill. 1979 portant réforme des rapports entre parents et enfants (« Gesetz
zur Neuregelung der elterlichen Sorge », Bundesgesetzblatt (BGBl.) 1979, 1, 1061, entrée en
vigueur le 1° janv. 1980.
(5) La loi de 1970 a substitué le concept d'« assistance parentale » (« elterliche Sorge »)
à celui de « puissance parentale » (« elterliche Gewalt »), de façon à souligner que l'aspect
primordial de ces rapports est la protection des enfants. Pour ne pas dérouter le lecteur
français, il nous paraît préférable de conserver l'expression « puissance parentale ».
(6) Décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 3 nov. 1982, 1° Sénat. Le texte de
cette décision est reproduit dans la revue FamRZ, 1982, pp. 1179-1184.
(7) Aux termes du § 31 de la loi relative à la Cour constitutionnelle fédérale, toutes les
décisions par lesquelles la Cour se prononce sur la validité d'une loi ont force de loi. V. à ce
propos M. FROMONT, A. RIEG : Introduction au droit allemand, t. 1, Les fondements,
Paris, éd. Cujas, 1977, pp. 185-186.
(8) Le Code civil est entré en vigueur le 1° janv. 1900.
(9) « Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des
bürgerlichen Rechts », 18, 7, 1957, BGBl. 1957, 1, 609. A propos de cette loi, v. G. BEITZKE,
« La loi allemande sur l'égalité de l'homme et de la femme », cette Revue 1958, pp. 39-55. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 393
dans plusieurs de ses dispositions par la loi de 1957, prévoyait que les parents
exerçaient d'un commun accord la puissance parentale durant le mariage, à moins
d'un dissentiment entre eux, auquel cas l'avis du père était prépondérant. Une fois
le mariage dissous par divorce ou annulation, l'exercice conjoint de la puissance
parentale ne