La notion de considération dans la common law : vieux problèmes ; nouvelles théories - article ; n°4 ; vol.35, pg 735-766

S. Markesinis

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1983 - Volume 35 - Numéro 4 - Pages 735-766
32 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1983
• Nombre de lectures: 36
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 2 Mo

Extrait

Basil S. Markesinis
La notion de considération dans la common law : vieux
problèmes ; nouvelles théories
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 735-766.
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Markesinis Basil S. La notion de considération dans la common law : vieux problèmes ; nouvelles théories. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 35 N°4, Octobre-décembre 1983. pp. 735-766.
doi : 10.3406/ridc.1983.4151
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1983_num_35_4_4151I
LA NOTION DE CONSIDERATION
DANS LA COMMON LAW :
VIEUX PROBLÈMES ; NOUVELLES THÉORIES *
par
Basil S. MARKESINIS
Fellow of Trinity College
Lecturer in Law, University of Cambridge
Professeur associé aux Universités
de Paris et Paris II (1982-3)
1. — INTRODUCTION
« Cause » et consideration sont deux notions qui ont donné naissance
à des controverses sans fin dans leur propre système de droit et à une
incommensurable confusion chez ceux qui sont étrangers à ces deux
systèmes. Les juristes français ont bénéficié d'une présentation claire de la
notion anglaise de consideration dans les ouvrages du professeur
David (1). Mais ce qui y était décrit est l'interprétation « classique » de la
doctrine telle qu'on pouvait la trouver dans les manuels usuels comme
celui de Cheshire and Fifoot (2). Cette interprétation « » est
(*) Cet article représente dans l'essentiel le texte d'une conférence prononcée le 25
mars 1983 au Centre de Droit Comparé de la Faculté de Droit et de Science Politique
d'Aix-Marseille. J'ai grand plaisir à remercier le directeur du Centre, M. le Professeur
Christian Mouly, pour son initiative et son accueil chaleureux. Je remercie également mes
Collègues, MM. les Professeurs Christian Atias, Pierre Bonassies et Michel Borysewicz, qui
ont très aimablement assisté à la Conférence et au Séminaire qui la suivit. Finalement, je
remercie très vivement mon ancien étudiant de Cornell Law School aux États-Unis,
M. Jean-Baptiste Lapère de Cabannes, qui m'a beaucoup aidé à plusieurs reprises pour la
rédaction française de la première version de ce texte.
(1) Les contrats en droit anglais, 1973, p. 110 et s. ; «Cause et Consideration»,
Mélanges Maury, vol. II, p. 111 et s.
(2). Law of Contract, 10e éd. par M.-P. FURMSTON, 1981. DOCTRINE - ÉTUDES 736
depuis un certain temps déjà contestée aux États-Unis et plus récemment
en Angleterre, en particulier par le professeur Atiyah (3). Cela ne signifie
pas que l'exposition « classique » soit erronée, moins encore qu'elle ait
perdu de son audience. Bien au contraire, la contestation de la théorie
traditionnelle a provoqué par réaction quelques attaques très intéres
santes de la valeur des idées nouvelles (4). Celles-ci ont toutefois eu, pour
le moins, la conséquence avantageuse d'avoir suscité une discussion
animée sur l'ensemble du droit des contrats et ses rapports avec les autres
branches du droit des obligations (5). L'objet de cette étude est de donner
au juriste français une vue d'ensemble des idées nouvelles, puis d'analyser
brièvement le rôle fonctionnel de la consideration comparé à celui de la
notion plus familière de « cause ».
2. — NATURE ET OBJET DE LA THÉORIE
DE LA CONSIDERATION
Quand, au cours du xvie siècle, Yassumpsit se transforma en un
recours général en matière contractuelle, le droit anglais décida
sciemment de ne pas l'admettre pour la violation de tout type de
promesse. En particulier, les promesses à titre gratuit ne devaient pas être
sanctionnées — en tout cas si elles n'étaient pas en forme authentique.
Seul le demandeur (promisee) qui avait fourni une « consideration »,
c'est-à-dire le demandeur en état de prouver qu'il avait fourni (ou allait
fournir) au défendeur une prestation, ou qui, à la demande expresse ou
implicite du défendeur, s'était fondé sur sa promesse, et en avait éprouvé
un préjudice, pouvait obtenir satisfaction sur le fondement du contrat.
A partir de la fin du xixe siècle, des auteurs anglais et américains,
accordant leur attention au contrat par excellence — Yexecutory
synallagmatic contract — tendirent de plus en plus à voir dans la
consideration le prix d'un marché (6). Je m'engage à vous livrer ma
voiture, vous vous engagez à me payer $ 1,000. Notre accord fait naître
des obligations réciproques. L'opération d'échange — bargain — est à la
base de cette notion de contrat.
(3) Consideration in Contracts : A Fundamental Restatement, Canberra, 1971 ; id., An
Introduction to the Law of Contract, 3e éd., 1981. Pour des idées analogues, v.
LLEWELLYN, « What Price Contract ? » (1931), 40 Yale L.J. 704.
(4) V. notamment TREITEL, « Consideration : A Critical Analysis of Professor
Atiyah's d' ATIYAH, Fundamental v. BURROWS, Restatement « Contract, », 50, A. Tort L.J. and 439. Restitution-A Pour une critique Satisfactory récente Division de la thèse or
Not ? », 99 L.Q.R., 216 (1983).
(5) V. ATIYAH, « Contracts, Promises and the Law of Obligations », 94, L.Q.R.
(1978), 193 et plus généralement, v. son œuvre magistrale : The Rise and Fall of the Freedom
of Contract, 1979.
(6) Pour les Etats-Unis, v. Philpot v. Gruninger (1870) 14 Wall 570, 577 ;
Commonwealth v. Scituate Savings Bank (1884) 137 Mass. 301, 302 ; WILLISTON,
Contracts, 3e éd. vol. I, 371 ; Restatement, Contracts § 75 (1). Pour l'Angleterre, v.
HAMSON, «The Reform of Consideration» (1938) 54 L.Q.R. 233 et s. LA NOTION DE CONSIDERATION DANS LA COMMON LAW 737
II est incontestable que tel était (et est toujours) le cas d'un grand
nombre de situations contractuelles ; et l'accent mis sur la notion
d'échange, la notion de marché (bargain), était, dans une certaine
mesure, tout à fait approprié, compte tenu du caractère commercial
marqué du droit anglais des contrats. Mais il apparaît aujourd'hui
indûment restrictif, voire même faux, de tenir la consideration pour une
théorie limitant le domaine contractuel aux seuls marchés (bargains) . Ces
idées traditionnelles sur la consideration, même si elles gardent encore
une certaine validité, ne doivent pas être trop exagérées pour trois
raisons.
La première est qu'à trop insister sur le rôle de la consideration
comme moyen de distinction entre des engagements onéreux (qui seront
sanctionnés par le droit des contrats) et les engagements gratuits (qui
resteront en dehors du droit des contrats), on risque de faire oublier
d'autres objectifs atteints par la théorie de consideration au cours de sa
longue histoire (7). La seconde raison est que cette fonction, si
communément attribuée à la consideration, ne tient pas compte du rôle
qu'elle joue non seulement dans la formation du contrat, mais, avec une
égale importance, dans la modification et la fin du contrat. La troisième
est que l'analyse « classique » de la consideration, comme regroupant les
éléments d'un marché (bargain) omet de faire ressortir que les éléments
du désavantage (detriment) et de l'avantage (benefit) (qui sont essentiels à
la doctrine telle qu'elle était conçue à l'origine) sont des idées qui
sous-tendent des domaines étendus du droit des obligations et ne se
limitent pas au droit des contrats. Ainsi, le droit met souvent à la charge
des personnes qui ont reçu de tiers une prestation, une obligation de
rémunération en-dehors même de toute absence de promesse ou d'accord
à cet effet. Une somme d'argent, payée à cause d'une erreur de fait devra
ainsi être reversée par le bénéficiaire ; il en est de même d'une somme
d'argent versée pour une cause qui ne se réalise pas. Ces exemples, tirés
du droit de la restitution, s'expliquent traditionnellement par la notion
d'enrichissement sans cause, mais ce n'est qu'une façon de dire que des
prestations, fournies en absence de toute raison reconnue en droit,
devront être reversées. De même, la confiance accordée à tort à la parole
ou à la conduite d'une personne (representor) peut rendre cette personne
responsable vis-à-vis de la qui s'est raisonnablement fondée sur
un tel comportement (représentée) et en a souffert un préjudice. La nat