La tutelle des mineurs en droit musulman algérien (loi du 11 juillet 1957) - article ; n°1 ; vol.12, pg 117-133

Colomer

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1960 - Volume 12 - Numéro 1 - Pages 117-133
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1960
• Nombre de lectures: 62
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Extrait

M. André Colomer
La tutelle des mineurs en droit musulman algérien (loi du 11
juillet 1957)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°1, Janvier-mars 1960. pp. 117-133.
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Colomer André. La tutelle des mineurs en droit musulman algérien (loi du 11 juillet 1957). In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 12 N°1, Janvier-mars 1960. pp. 117-133.
doi : 10.3406/ridc.1960.12314
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1960_num_12_1_12314LA TÜTELLE DES MINEURS EN DROIT MUSULMAN ALGÉRIEN
(LOI DU 11 JUILLET 1957) (')
En droit musulman mâlikite, l'organisation de la protection des mi
neurs comporte, comparée à celle du droit français, nombre de traits or
iginaux en ce qui concerne la notion de minorité et l'organisation de la
tutelle, non moins que son fonctionnement.
— Le fiqh mâlikite a de la notion de minorité, une conception bien dif
férente de celle que l'on trouve dans le Code civil. D'une part, en effet,
les Mâlikites n'admettent pas de majorité automatique, c'est-à-dire surve
nant ipso facto à un âge donné : à la puberté, le garçon devient majeur
relativement au gouvernement de sa personne alors que la fille doit at
tendre la consommation d'un premier mariage, et tous deux restent i
ncapables de gérer leur patrimoine tant qu'ils n'ont pas bénéficié d'une
reconnaissance d'aptitude {larchîd) qui émane, selon les cas, du tuteur ou
du juge. D'autre part, la protection de la personne du mineur n'est pas
assurée sur les mêmes bases que la protection de sa fortune : le tuteur
n'a pas, es qualité, le gouvernement de la du pupille, la tutelle
proprement dite ne concerne que les biens.
— La tutelle mûlikite s'ouvre de plein droit à la naissance de l'enfant,
sans qu'on ait à se préoccuper du point de savoir s'il a encore ses père
et mère, l'un des deux seulement, ou ni l'un ni l'autre ; en d'autres termes,
la loi musulmane ignore Y administration légale. La simplicité qui s'en
suit est accrue par le fait que la tutelle ne comporte que deux organes :
le tuteur et le cadi ; point de conseil de famille, point de subrogé-tuteur.
Encore est-on ramené à l'unité lorsque le cadi est investi des fonctions
tutélaires ; la tutelle, en effet, n'est jamais dative ; à défaut de père et
de tuteur testamentaire, elle échoit au juge.
— L'incapacité du mineur est totale ; tous les actes sont accomplis, en
son nom et pour son compte, par son tuteur, exception faite, il est vrai,
de ceux qui sont trop personnels pour s'accommoder de la représentation.
Le tuteur n'a pas la jouissance légal« des biens de son pupille ; en revan
che, il doit les gérer. Mais certains actes lui sont interdits : ceux dans
lesquels ses intérêts s'opposent à ceux du mineur ou qui appauvrissent
ce dernier sans compensation ; d'autres — les aliénations à titre onéreux —
ne peuvent être accomplis que sous certaines conditions et moyennant une
autorisation du cadi, sauf toutefois si le père est tuteur, car il dispose à
cet égard d'un pouvoir quasi discrétionnaire.
(1) Pour une étude complète de cette loi (minorité, interdiction, absence),
v. A. Colomer, La réforme du régime des tutelles et de l'absence en droit musul
man algérien, in Revue algérienne, tunisienne et marocaine, 1959, p. 97 et 8. Sur
l'absence, v. aussi A. Colomer, L'absence en droit musulman algérien, in cette
Revue, 1959, p. 400 et s. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 118
Les actes valablement passés par le tuteur sont inattaquables, qu'ils
aient été ou non avantageux pour le mineur. Ceux qu'entache une irré
gularité sont en principe sanctionnés par la nullité.
Le cadi joue un rôle théoriquement important. Nous venons d'indi
quer que certains actes doivent être autorisés par lui ; au surplus, il
peut destituer le tuteur ou placer à ses côtés une personne investie d'une
mission de contrôle à la manière du subrogé-tuteur du droit français.
Quand ses fonctions prennent fin, le tuteur doit rendre ses comptes ;
mais il n'a pas à les justifier ; de surcroît, le mineur n'a aucune garantie
particulière : c'est un créancier chirographaire.
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Tel est le régime de la minorité dans l'école mâlikite. Ses faiblesses
sautent aux yeux.
— En l'absence d'accession automatique à la majorité, on peut crain
dre que le mineur ne soit maintenu arbitrairement en tutelle ; certes, il
pourrait alors réclamei' directement au juge la reconnaissance de sa matur
ité, et les personnes qui s'intéressent à lui peuvent prendre la même ini
tiative, mais cette faculté est-elle fréquemment utilisée ? En tout cas, une
redoutable incertitude pèse sur la capacité des adolescents, car les formes
du tarchîd n'assurent pas une publicité suffisante à l'avènement de la ca
pacité (2).
— Surtout, la protection des intérêts pécuniaires du pupille est pure
ment illusoire. Faute de conseil de famille et de subrogé-tuteur, le con
trôle de la gestion tutélaire incombe au seul cadi, et il s'avère des plus
insuffisants. Le plus souvent la tutelle appartient au père, et ses pouvoirs
sont considérables : de lui dépend, en fait, l'accession de l'enfant à la
majorité patrimoniale ; il peut aliéner, à titre onéreux, les immeubles
aussi bien que les meubles, sans avoir à justifier de l'opportunité ou de
la nécessité de l'opération ; doute le cadi a la possibilité de le des
tituer ou de le flanquer d'une sorte de subrogé-tuteur, mais l'expérience
a montré que ce contrôle n'est en fait jamais exercé. A défaut de père,
la tutelle échoit presque toujours au cadi, étant donné que la mère n'est
jamais tutrice légale et que le père use rarement de la faculté qui lui est
reconnue de se choisir un successeur. Mais alors, le juge ne peut se con
trôler lui-même ! Il est vrai qu'en pratique il ne manque pas de se déchar
ger de ses fonctions sur un mouqaddam qu'il surveille en qualité de
mandant ; mais on a remarqué, à juste titre, d'une part, que le contrôle
n'est pas sérieux, vu le grand nombre de mouqaddams que le magistral
est contraint de se substituer, d'autre part, que son appréciation risque
d'être partiale, pour cette excellente raison la responsabilité du re
présentant entraîne celle du représenté.
— Aucune sûreté, enfin, ne garantit au mineur la restitution de ses
biens et le remboursement de ses créances contre le tuteur.
Les imperfections du système ont été ressenties si vivement, dans le
monde musulman, que nombre de législateurs modernes ont dû, bon gré
mal gré, lui donner des entorses plus ou moins considérables.
(2) V. Morand, Etudes de droit musulman algérien, 1910, Interdiction, n° 32. ACTUALITES ET INFORMATIONS 119
C'est ainsi qu'en Turquie, dès avant Kemal Ataturk, le législateur
s'était orienté vers un contrôle administratif des tutelles, par la création
de caisses d'orphelins.
L'Egypte, de son côté, organisa des tribunaux de tutelle avant de con
sacrer, le 30 juillet 1952, un décret à « la tutelle légale des biens » qui
restreint les pouvoirs du tuteur, et un autre à la déchéance de la wilâya (1).
Le code tunisien des obligations et des contrats du 15 décembre 1906,
optant pour le système hanafite, avait décidé que le garçon serait majeur
à 18 ans révolus, la fille deux ans après son mariage (4). Le code du sta
tut personnel de 1956 a maintenu le principe, tout en supprimant l'inégal
ité tenant au sexe : la majorité est fixée uniformément à 20 ans accomp
lis (5). La tutelle reste organisée dans l'ensemble selon les principes tra
ditionnels, mais, paradoxalement, les auteurs du code n'ont pas cru de
voir procéder à un exposé systématique des pouvoirs du tuteur, de leurs
limites, des sanctions de leurs actes abusifs ; simplement est-il fait allu
sion à un contrôle judiciaire (6). Cette lacune ifâcheuse a été heureusement,
comblée par un décret du 13 juillet 1957 (7) qui s'inspire de la tutelle judi
ciaire du droit allemand en créant un juge des tutelles aux pouvoirs éten
dus, chargé en particulier, deux f