Le droit comparé dans l'Inde - article ; n°4 ; vol.51, pg 953-961

Annoussamy

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 953-961
9 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• juriste
• droit administratif
• droit des affaires
• juridique
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1999
• Nombre de lectures: 10
• Langue: Français

Extrait

M. David Annoussamy
Le droit comparé dans l'Inde
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 953-961.
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Annoussamy David. Le droit comparé dans l'Inde. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre
1999. pp. 953-961.
doi : 10.3406/ridc.1999.18190
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18190R.I.D.C. 4-1999
LE DROIT COMPARÉ DANS L'INDE
DAVID ANNOUSSAMY*
Le droit comparé, en tant qu'étude désintéressée et systématique, est
peu pratiqué dans l'Inde. Mais, un travail comparatif à grande échelle
s'accomplit tous les jours en vue d'un but pratique immédiat et ce dernier
aspect ne manque pas d'intérêt. Dans ces conditions, pour faire le bilan
du droit comparé en Inde, nous ne partirons d'aucune conception bien
arrêtée du droit comparé ; nous essayerons plutôt de faire le tour d'horizon
de toutes les opérations de comparaison.
Pour mieux comprendre la nature du phénomène, tel qu'il se présente
actuellement, il me paraît utile d'en retracer le plus succinctement possible
les origines.
I. LEGS DU PASSE
A. — Période hindoue
Pendant la période hindoue, qui est de loin la plus longue, il y a
eu plusieurs empires successifs qui ont occasionné des migrations de
populations. Il y a eu aussi des mouvements religieux de grande envergure
qui, eux, ont eu chacun une emprise profonde sur les esprits. Ces facteurs,
ajoutés aux différences de climats, de races, d'occupations, de langues,
ont créé une multitude de castes, chacune avec sa coutume. Les membres
de chaque caste connaissaient la coutume de leur caste ; les plus importants
d'entre eux avaient aussi une idée de l'essentiel des coutumes des castes
proches. C'était un moyen d'affirmer et de préserver l'identité de la caste
et ainsi de la perpétuer.
Au-dessus de ces coutumes il y avait un droit commun supérieur.
En effet, malgré les diversités nombreuses, ces populations avaient une
* Président de la Société de droit comparé de Pondichéry — Inde. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999 954
conception philosophique commune et à évolution lente. A cette conception
correspond un droit avec des principes de base bien définis. Ce droit,
appelé droit hindou, nous est connu depuis son origine. Il épouse success
ivement les formes suivantes: recueil de maximes, traités systématiques
et commentaires détaillés. Ge droit commun évolue sans changer, il subit
des variantes, mais pour ce qui nous concerne, il présente un caractère
constant.
Son premier trait c'est qu'il n'est pas un droit officiel ; c'est plutôt
l'œuvre des sages, mais il est accepté par le souverain comme par le
peuple. Son attitude vis-à-vis des autres droits coutumiers est nettement
définie. Il cède la place à la coutume locale ou de caste, s'il en existe
une bien établie. Toutefois il est possible à toute personne d'abandonner
sa coutume et de se mettre sous l'empire de ce droit supérieur. Dans
l'absence de toute règle particulière d'origine coutumière ce droit commun
s'applique. En cas de conflit de coutumes également c'est ce droit qui
va s'appliquer. Donc tout au long de l'histoire il s'opère ponctuellement
des comparaisons entre ce droit et ces diverses coutumes.
Le droit hindou a fait un pas de plus, il mentionne certaines de ces
coutumes dans ses traités. Par exemple, Baudayana (250 av. J.C. environ)
indique dans le texte même de son « dharmasutra », cinq coutumes du
Nord et cinq du Sud bien enracinées, tout en précisant qu'elles ne sont
pas conformes au droit hindou orthodoxe 1.
Dans certains domaines, le droit hindou recense et classifie les coutu
mes et les présente dans ses traités. Par exemple, il a identifié huit formes
de lien matrimonial en usage, depuis le don d'une fille vierge par le père
à un jeune homme de la même caste jusqu'au ravissement d'une femme
endormie ou inconsciente, en passant par la liaison amoureuse. Malgré
les différences énormes dans les modalités, le mariage est scellé dans
tous ces cas et les partenaires sont astreints aux obligations qui découlent
de leur acte constitutif de mariage. Mais le droit hindou qui se propose
de faire vivre l'homme dans le droit chemin, n'accorde pas la même
valeur à toutes ces formes. Il y a une hiérarchie entre ces formes qui est
bien mise en évidence.
Ainsi les responsables du droit dominant ont effectué des siècles
durant un travail continu de droit comparé avec une politique bien détermi
née. Il y a un droit suprême, mais les autres droits sont reconnus. Une
tentative d'assimilation est faite non par voie de substitution, mais avec
indication de ce qui est préférable, sans exclure aucune autre solution.
B. — Période musulmane
Cette période se caractérise par l'irruption d'une nouvelle loi, qui
se veut officielle. C'est la loi du souverain du jour. Son application reste
quand même limitée, étant donnée la faiblesse numérique des envahisseurs
par rapport à la masse de la population. Droit administratif et droit criminel
1 P. M. KANE, History of Dharmasastra, Poona, Bhandarkar Oriental Research Insti
tute, 1968, vol.1, part; I, p. 48. DAVID ANNOUSSAMY : INDE 955
sont les deux domaines de pénétration recherchés. Pour le reste, le droit
hindou et les coutumes ancestrales continuent comme par le passé. Mais
la population montre de l'intérêt pour la nouvelle loi et procède à une
comparaison à sa façon. Elle adopte certaines institutions comme le testa
ment.
Là où la comparaison se révèle encore plus importante c'est parmi
la population convertie. Elle n'adopte pas du jour au lendemain le droit
correspondant à sa nouvelle religion, malgré le lien inséparable entre eux
dont on fait état souvent. Il a fallu à peu près deux siècles pour que la
population convertie adopte entièrement le droit des conquérants. Même
après, il y a eu des îlots de résistance où la population est restée farouche
ment attachée à sa coutume. Ainsi les dirigeants locaux et la population
ont procédé à un travail patient de comparaison en pesant soigneusement
les avantages et les inconvénients.
C. — Période anglaise
Le droit anglais pénètre avec plus de précaution et plus de succès.
Au départ, l'assurance est donnée à la population que ses coutumes seraient
respectées. Quand les Anglais se sont sentis pleinement maîtres du pays,
ils ont introduit leur droit en le coulant au préalable sous la forme de
codes. Ce faisant ils ont procédé à un travail de comparaison, notamment
dans l'élaboration de leur premier code, le code pénal. En plus de leur droit
ils ont étudié le droit hindou et le droit musulman. Macaulay, l'architecte du
projet, a également consulté d'autres codes comme le Code pénal français,
le Code écossais. L'ossature principale du code élaboré est constituée par
le droit anglais, mais ce n'est pas tout à fait le droit anglais mis sous
forme de code. Des précautions ont été prises dans l'élaboration des autres
lois aussi pour ne pas choquer la population locale ou pour éviter de trop
bousculer les habitudes acquises. Ainsi dans le Transfer of Property Act
de 1882 il a été précisé que les donations de meubles entre musulmans
ne seraient pas soumises à cette loi.
Les juges de leur côté ont également procédé à un travail de comparai
son selon leurs inclinations. En effet, la législation anglaise effectuée en
Inde a laissé quelques lacunes. Dans l'ensemble ils ont pris le parti de
les combler par les dispositions de la loi anglaise. Bien que le législateur
ait pris soin de laisser intact les droits personnels des Hindous et des
Musulmans, les juges n'ont pas cru nécessaire de les appliquer scrupuleuse
ment. Ils les ont interprété avec les concepts de leur droit et leurs prédisposi
tions d'esprit.
Ainsi en matière de réserve héréditaire, les Anglais ont décidé que
le droit hindou ne faisait pas de place à la réserve alors que les juges
français ont trouvé que la réserve faisait partie intégrante de la loi hindoue,
chacun citant des textes des « dharmasastras &#