Le Habous, le domaine public et le trust - article ; n°2 ; vol.57, pg 441-470

Khalfoune

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 2 - Pages 441-470
As a singular institution being part and parcel of the Islamic Shariah, Habous is the legal act through which personal property or realty, either from individuals or from the State, is bequeathed to a charitable or public interest organisation. As such, in the Algerian Positive Law, the Habous property benefits from special and outstanding protection notably regarding the rule of inalienability. The special form of protection enjoyed by Habous properties bears a close resemblance to the famous legal system of the Public Domain. In both, there lie safeguards regarding the assignment of the property. A closer examination reveals an array of complex and subtle traits which shed light on the notable differences between the two institutions. As a creation of the Romano-German system, the Public Domain differs from Habous in many respects: the latter is the result of a different context and a different system -the Islamic Shariah •which endows Habous with specific features and a special identity. If one were to compare it, it is closer to the English notion of •Trust” or the German notion of •Stiftung”, which corresponds in French Law to the notion of •Fondation”, than to the Public Domain.
Institution tout à fait originale de la chari’a islamique, le habous est l’acte juridique par lequel un bien mobilier ou immobilier est donné par des particuliers ou par l’État au profit d’une oeuvre charitable ou d'utilité publique. Le bien habous bénéficie donc, à ce titre, en droit positif algérien d’une protection spéciale exorbitante du droit commun et, notamment, par la règle d’inaliénabilité. Cette forme de protection particulière des biens
habous n’est pas sans rappeler le régime juridique fort bien connu de la domanialité publique. L’élément commun avec la situation du domaine public tient surtout à la protection de l’affectation donnée au bien. Mais en poussant plus avant l’investigation, on s’aperçoit que les réalités sont plus nuancées, plus complexes et qu’elles révèlent des différences notables entre les deux institutions. Produit du système romano-germanique, le domaine public s’écarte sur plus d’un aspect du habous: celui-ci est l’oeuvre d’un autre contexte et d’un autre système -la
chari’a islamique -qui lui confère une identité et une physionomie propres. Si l’on devait le comparer, on peut dire qu’il présente plus de similitudes avec la notion anglaise de «trust» ou de la notion allemande de «Stiftung», c'est-à-dire de la fondation en droit français, que du domaine public.
30 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• juridique
• cours de droit
• études de droit
• cours droit
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 2005
• Nombre de lectures: 371
• Langue: Français

Extrait

R.I.D.C. 2-2005         LEHABOUS, LE DOMAINE PUBLIC ET LETRUST   1         Tahar KHALFOUNE ∗             Institution tout à fait originale de lacharia islamique,lehabousest lacte juridique par lequel un bien mobilier ou immobilier est donné par des particuliers ou par lÉtat au profit dune uvre charitable ou d'utilité publique. Le bienhabousbénéficie donc, à ce titre, en droit positif algérien dune protection spéciale exorbitante du droit commun et, notamment, par la règle dinaliénabilité. Cette forme de protection particulière des biens habous nest pas sans rappeler le régime juridique fort bien connu de la domanialité publique. Lélément commun avec la situation du domaine public tient surtout à la protection de laffectation donnée au bien. Mais en poussant plus avant linvestigation, on saperçoit que les réalités sont plus nuancées, plus complexes et quelles révèlent des différences notables entre les deux institutions. Produit du système romano-germanique, le domaine public sécarte sur plus dun aspect duhabous: celui-ci est luvre dun autre contexte et dun autre système - la charia islamique -qui lui confère une identité et une physionomie propres. Si lon devait le comparer, on peut dire quil présente plus de similitudes avec la notion anglaise de «trust» ou de la notion allemande de «Stiftung», c'est-à-dire de la fondation en droit français, que du domaine public.   As a singular institution being part and parcel of the IslamicShariah,Habousis the legal act through which personal property or realty, either from individuals or from the State, is bequeathed to a charitable or public interest organisation. As such, in the Algerian Positive Law, theHabous benefits from special and outstanding property protection notably regarding the rule of inalienability. The special form of protection enjoyed byHabous bears a close resemblance to the famous legal system of properties the Public Domain. In both, there lie safeguards regarding the assignment of the property.    A closer examination reveals an array of complex and subtle traits which shed light                                                   ∗   lInstitut Universitaire des Technologies de lUniversité Jean Moulin Lyon 3.Enseignant à   1  Cet article condense louvrage de lauteur,Le domaine public en droit algérien : réalité et fiction,coll. « Logiques juridiques », Paris, Éditions lHarmattan, 2004, 602 pages.  

442 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2005 on the notable differences between the two institutions. As a creation of the Romano- German system, the Public Domain differs fromHabous in many respects: the latter is the result of a different context and a different system - the IslamicShariah  which endowsHabouswith specific features and a  itspecial identity. If one were to compare it, is closer to the English notion of Trust or the German notion of Stiftung, which corresponds in French Law to the notion of Fondation, than to the Public Domain.       INTRODUCTION   « Toute notion juridique abstraite est un piège, car elle risque denglober des objets auxquels les auteurs de la définition navaient pas songé » 2  .   Les biens habous ou wakfsconstituent une institution tout à fait originale, inventée par le droit islamique 3 . Même si aujourdhui ces biens connaissent un net déclin, à cause surtout de leur détournement à des fins privées, de leur déprédation, de leur mauvaise gestion et dentretien et on sen préoccupe très peu, de nombreuses études 4  sont consacrées soit leur directement, soit sous des aspects qui les recoupent. Mais ces écrits, dont léclairage est sans doute significatif, se bornent très souvent à exposer léconomie générale duhabouset les principes qui le sous-tendent, tels que prévus par lachari(droit) islamique, 5 sans sinterroger sur sa portée réelle a                                                   2 P. JESTAZ,Le droit, 2 e éd., p. 82, cité par J-L. BERGEL,Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989, p. 196. 3  convient toutefois de nuancer cette affirmation, puisque certains auteurs, comme J. Il LUCCIONI, considèrent que lehabousest une institution coutumière « empruntée aux populations déjà soumises aux romains et que les jurisconsultes musulmans du 2 e  de lHégire ont siècle simplement constaté et régularisée », inLe habous ou wakf (rites malékite et hanéfite), Thèse, droit, Alger, 1942, p. 289, cité par A. EDDAHBI,Les biens publics en droit marocain, Éditions Afrique- Orient, Casablanca, 1992, p. 34. On peut citer aussi C. RAYMOND qui estime que lehabousétait inconnu en Arabie préislamique ; il serait, précise-t-il, « dinspiration byzantine, mais les juristes musulmans sefforcent de lui trouver des lettres de noblesses à laide de hadith   », inLe droit musulman, « Que sais-je ? » n° 72, Paris, PUF, 1965, p. 81. 4 Parmi les auteurs qui ont abordé directement ou indirectement lehabous, on peut citer, à titre dexemple, A. TEMIMI,Recherches et documents d'Histoire Magrébine, l'Algérie, la Tunisie et la Tripolitaine (1816-1871), 2 e Zaghouan, 1985, 256 pages ; A. RAHMANI,éd. (en arabe), Les biens publics en droit algérien, Éditions Internationales, Alger, 1996 ; H. VANDEVELDE,Cours de droit musulman et des institutions musulmanes, OPU, Alger, 1983 ; C. RAYMOND,Le droit musulman, « Que sais-je ? » n° 72, Paris, PUF, 1965 ; A. EDDAHBI, Les biens publics en droit marocain, Éditions Afrique Orient, Casablanca, 1992. 5 « droit musulman », puisque leLexpression « droit islamique » est ici préférée sur celle de terme musulman renvoie aux personnes qui professent la religion du prophète Mohamed, alors que le terme islamique renvoie aux textes fondateurs de cette religion ; on parle de lois, détudes, de droit islamiques.   

T. KHALFOUNE : LEHABOUS, LE DOMAINE PUBLIC ET LETRUST 443 et ses limites. Inutile donc dinsister outre mesure sur ces principes qui apparaissent, somme toute, largement traités. Le problème duhabousne se poserait donc pas en termes nouveaux   si le législateur algérien na pas eu la curieuse idée de lier, pour le meilleur et pour le pire, le sort des biens habous à celui du domaine public ; ce qui ouvre ainsi la voie à une conception de ce dernier tout à fait inédite. Cest bien pourquoi la question duhabous, avec pour toile de fond le domaine public, ne manque pas dintérêt et mérite de retenir lattention. Une lecture sommaire des textes relatifs aux biens publics, promulgués de lindépendance à nos jours, montre, en effet, que les bienshabous ont constamment été protégés par les attributs de la domanialité publique et, particulièrement, par la règle bien connue dinaliénabilité. Pourtant, bien que lehabousait toujours constitué une dépendance domaniale en droitpublic positif et que des ressemblances entre les deux institutions rapprochent, en effet, lune de lautre, elles ne sauraient se confondre tant que des différences de fond les distinguent. Une analyse plus rigoureuse naura, sans doute, pas beaucoup de peine à établir que lehabous sécarte sur nombre daspects du domaine public. Ce dernier, issu des systèmes romano- germaniques, séloigne duhabous est luvre dun tout autre système qui juridique quest le droit islamique.   Lehabous suffisamment de présente traits propres qui laissent plutôt à penser quon est en présence dune institutionsui generis, plus proche de la notion anglaise de «trust» ou de la notion allemande de «Stiftung», c'est-à-dire de la fondation en droit français, que du domaine public.     I. LEHABOUS: UNE INSTITUTION DOMANIALE   De lexamen à la fois des dispositions statutaires relatives auhabous, de son régime juridique et de certains écrits qui lui sont consacrés, on saperçoit, en effet, que les arguments ne manquent pas à lappui de la thèse de la nature domaniale de cette institution. Mais avant daborder cet aspect peu exploré de la problématique duhabous, il importe d'abord d'évoquer brièvement la signification de ce concept.     A. -La signification duhabous     Linstitution juridique que lon qualifie de bienswakfs, principalement dans les législations du Moyen-Orient et de bienshabousdans les États du