Les accords non formalisés ou solo consensu - article ; n°1 ; vol.45, pg 1-28
29 pages
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Les accords non formalisés ou solo consensu - article ; n°1 ; vol.45, pg 1-28

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Description

Annuaire français de droit international - Année 1999 - Volume 45 - Numéro 1 - Pages 1-28
28 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Publié par
Publié le 01 janvier 1999
Nombre de lectures 73
Langue Français
Poids de l'ouvrage 2 Mo

Extrait

M. le Professeur Jean Salmon
Les accords non formalisés ou solo consensu
In: Annuaire français de droit international, volume 45, 1999. pp. 1-28.
Citer ce document / Cite this document :
Salmon Jean. Les accords non formalisés ou solo consensu. In: Annuaire français de droit international, volume 45, 1999. pp.
1-28.
doi : 10.3406/afdi.1999.3551
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1999_num_45_1_3551ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL
XLV - 1999 - CNRS Editions, Paris
LES ACCORDS NON FORMALISES
OU « SOLO CONSENSU »
Jean SALMON
Mis à part les principes généraux de droit, dont la portée reste très
controversée, la doctrine traditionnelle reconnaît que le consentement des
États joue un rôle bien identifiable dans des sources formelles du droit
international.
S'agissant du traité, conçu comme un acte juridique écrit, les deux
conventions de Vienne, du 23 mai 1969 et du 21 mars 1986, qui ont codifié
son régime, ont formalisé de manière stricte la définition du traité et les
conditions de la naissance de son caractère obligatoire. En particulier, les formelles dans lesquelles le « consentement à être lié » peut être
donné et l'entrée en vigueur du traité peut se réaliser sont minutieusement
décrites.
S'agissant de la coutume internationale, le rôle du consentement étatique,
quoique plus diffus, n'est pas moins formalisé. L'article 38 § 1, 6 du Statut
de la Cour cite « la coutume internationale comme preuve d'une pratique
générale acceptée comme étant le droit ». Le consentement apparaît aussi
bien dans les éléments de pratique que dans les manifestations d'opinio
juris. Le seul conflit en doctrine, mais il est de taille, est relatif à l'ampleur
du phénomène (1). Les « volontaristes » ou simplement « consensualistes »,
assignent au consentement un rôle exclusif en voyant dans la coutume un
accord tacite, alors que les tenants de la « nécessité » ne laissent au consen
tement qu'un rôle secondaire.
En ce qui concerne les actes normatifs des organisations internationales,
même si l'acte juridique est imputé à la personne juridique de l'organisation,
le rôle des consentements étatiques dans la création de ces actes est minu
tieusement organisé par chaque charte constitutive.
Quant à Y acte unilatéral étatique, il est par définition le produit d'une
volonté étatique exprimée; si l'on définit l'accord comme un échange de
consentements pour produire des effets de droit, le consentement par acte
unilatéral est constitutif d'accord dans bon nombre de situations.
(*) Professeur émérite de l'Université libre de Bruxelles.
Une première version schématique de ce texte a été présentée en 1998 au Symposium en
l'honneur de Philippe Cahier organisé par l'Institut universitaire des hautes études internationales
de Genève. L'Institut a décidé de laisser le soin à chaque auteur de publier à sa convenance sa
contribution à ce symposium. Notre contribution, quoique profondément remaniée, est naturelle
ment dédiée à Philippe Cahier qui, par ses travaux, a mis en lumière plusieurs aspects de la
question traitée ici.
(1) Voyez les propos nuancés de Pierre-Marie Dupuy, Droit international public, Dalloz, 3e
éd. 1995, n° 318 à 321, pp. 255 et ss. Sur une analyse sceptique du rôle du consentement dans
la coutume, voy. I.M. Lobo De Souza, « The Role of State Consent in the Customary Process,
I.C.L.Q., vol. 44, July 1995, p. 521 et ss. ACCORDS NON FORMALISÉS OU « SOLO CONSENSU » LES
Mais, à vrai dire, la pratique connaît d'autres situations de « consente
ment » créateur de droit qui s'insèrent mal dans les catégories qui précèdent.
Le but du présent article est d'essayer de montrer que l'accord résultant
d'un consentement étatique dégagé de tout formalisme, et que l'on peut dès
lors appeler un accord « non formalisé », ou qui se forme « solo consensu »,
est susceptible de créer des normes ou obligations juridiques en dehors du
mécanisme des sources formelles classiques. Ce phénomène est fréquent et
il présente, à travers sa diversité d'application, une unité de structure
incontestable.
Il s'agit, à vrai dire, moins de produire des analyses originales, car les
situations que nous allons décrire sont bien connues de la doctrine, que
d'établir des liaisons entre elles. La doctrine admet généralement le caractère
obligatoire du consentement dans les situations que nous allons relever, mais
ne l'explique pas trop bien par les mécanismes des sources formelles tradi
tionnelles. Nous voudrions essayer de démontrer que l'échange informel de
consentements dont le but ou l'effet est d'engager juridiquement suffit pour
créer un accord.
Dans une première partie, nous tenterons donc d'établir un catalogue
des situations où l'échange informel de consentements se trouve être créateur
d'accords internationaux.
Dans une seconde partie, plus brève, nous tenterons d'esquisser quelques
réflexions sur le fondement du caractère obligatoire du consentement et sur
les conditions qu'il doit remplir pour être valable.
I. - L'ECHANGE INFORMEL DE CONSENTEMENTS
CRÉATEUR D'ACCORDS INTERNATIONAUX
Le consentement non formalisé ou informel est donc celui qui, par
opposition à un consentement exprimé dans le cadre d'une source formelle
du droit international, s'exprime sans formalisme particulier, voire tacite
ment.
Sans avoir la prétention d'être complet nous souhaiterions, dans cette
première partie, esquisser un catalogue de situations où le consentement
informel se trouve être créateur d'engagements internationaux.
A. Accords informels subsidiaires prévus par un traité,
distincts du « consentement à être lié par le traité »
De très nombreux traités contiennent des dispositions renvoyant à des
consentements informels divers, écrits ou non, susceptibles d'être souscrits
par les parties dans le cadre de l'application dudit traité et de les lier par
un accord subsidiaire.
En veut-on un exemple ? Prenons l'article 2 de la convention de Vienne
du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques; il dispose que
« L'établissement de diplomatiques entre Etats et l'envoi de mis
sions diplomatiques permanentes se font par consentement mutuel ».
Il n'a jamais été prétendu que l'établissement de relations diplomatiques
devait se faire par traité. C'est là une forme exceptionnelle. ACCORDS NON FORMALISÉS OU « SOLO CONSENSU » LES
La même convention de Vienne de 1961 utilise dans d'autres articles,
les mots ou expressions suivants :
- « consentement » : cinq fois (art. 8, art. 12, art. 19 § 2, art. 22 § 1,
art. 46);
- « agrément » : une fois (art. 4) ;
- « a moins que l'Etat accréditaire ne s'y oppose » : deux fois (art. 5 §1;
art. 6);
- « approbation » : une fois (art. 7) ;
- « accord » : deux fois (art. 11 ; art. 47 § 2 b);
- « les Etats conviennent » : une fois (art. 15) ;
- « convenu » : cinq fois (art. 13, art. 17, art. 19 § 1, art. 39 § 1, 41 § 2);
— « assentiment» : une fois (art. 27 §1);
- « acceptés >> ou « acceptable » : deux fois (art. 9, art. 45) ;
- « que cet État leur reconnaît » : une fois (art. 38 § 2).
Sans doute peut-on soutenir que la source du caractère obligatoire de
toutes ces formes d'accords subsidiaires se trouve dans le traité qui les
prévoit ou dans la coutume que le traité codifie, mais il n'en demeure pas
moins que de tels accords n'adoptent pas normalement la forme du traité
(encore que dans certains cas la forme de l'accord en forme simplifiée ne
soit pas exclue), et font seulement l'objet de textes écrits hors normes, voire
de simples assurances orales ou de comportements tacites. Ils n'en seront
pas moins créateurs d'accords, source de droits et d'obligations.
Nous avons pris l'exemple de cette convention bien connue, mais on
pourrait choisir d'autres traités illustrant le même phénomène. Où faut-il
situer dans le cadre des sources classiques ces échanges de conse

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