Quelques réflexions critiques sur le droit comparé contemporain. - article ; n°1 ; vol.22, pg 57-82

Mayda

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1970 - Volume 22 - Numéro 1 - Pages 57-82
26 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• droit civil
• juridique
• droit pénal
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1970
• Nombre de lectures: 28
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 2 Mo

Extrait

Jaro Mayda
Quelques réflexions critiques sur le droit comparé contemporain.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22 N°1, Janvier-mars 1970. pp. 57-82.
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Mayda Jaro. Quelques réflexions critiques sur le droit comparé contemporain. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22
N°1, Janvier-mars 1970. pp. 57-82.
doi : 10.3406/ridc.1970.17602
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1970_num_22_1_17602QUELQUES RÉFLEXIONS CRITIQUES
SUR LE DROIT COMPARÉ CONTEMPORAIN
par
Jaro MAYDA
Professeur à la Faculté de droit
de l'Université de Porto Rico
I. Le sujet : Apologie et schéma ; IL Le thème central : Le réexa
men ; III. Le droit n'est pas une île en lui-même ; IV. Le droit comme
« science » et la science ; V. La construction d'une jurisprudence théori
que : une tâche nouvelle pour le droit comparé ; VI. Le besoin d'une
restructuration et quelques standards applicables ; VII. Les conséquences
de l'isolationisme intellectuel passé ; VIII. Premier exemple : Y Index to
Foreign Legal Periodicals ; IX. Deuxième exemple : Le Congrès inter
national de droit comparé de 1966 ; X. Troisième exemple : Les macro
concepts en ; XI. Premier d'effets pratiques :
L'Encyclopédie internationale de droit comparé ; XII. Deuxième exemple
d'effets pratiques : Le problème de la communication ; XIII. Quelques
suggestions pour agir.
Je me trouve dans la situation assez incommode de quelqu'un qui,
ayant l'occasion tellement convoitée d'adresser un auditoire dans la plus
ancienne et la plus noble société de droit comparé, sur un sujet dont il
a eu le choix, commence par un titre qui risque d'attirer sur lui la censure
biblique ; car bien qu'« il soit fatal, certes, qu'il arrive des scandales,
malheur à l'homme par qui le scandale arrive » (1). Puis-je au moins
plaider l'indulgence du jury et le bénéfice du doute ? (2).
(*) Conférence prononcée lors d'une table ronde à la Société de législation
comparée, M"" Aliette le Salveton, 7 mars 1968. assistante La version au Centre imprimée français a été de rédigée droit comparé. avec l'assistance de
Les notes contiennent une bibliographie, des renseignements qui n'ont pas
été inclus dans la conférence faute de temps et certains points importants de la
discussion mis entre crochets. La discussion a été marquée par la participation de
MM. les Professeurs R. David, président de séance, Drafo et Tunc, MM. Barbet
(Conseil d'Etat) et Janvier (Cour de cassation) et M11" Marx (Centre français de
droit comparé). Quand les remarques ne sont pas identifiées ce sont celles du confér
encier.
(1) St Mathieu 18 : 7.
(2) II ressort du texte de cette conférence que la « science » juridique en
général est passible des mêmes critiques que celles que nous avons concentrées sur 58 QUELQUES RÉFLEXIONS CRITIQUES
Si le titre peut paraître, à première vue, quelque peu pédant et pré
tentieux, je pourrai peut-être me réfugier derrière une maxime d'Oliver
Wendel Holmes, personnage sinon biblique du moins olympien, qui
déclara que « nous ne sommes pas très sûrs de beaucoup de choses, et cel
les dont nous sommes sûrs ne le sont pas ».
Cette opinion quasi socratique, n'est peut-être pas exagérée pour
décrire la « science » du droit comparé contemporain. Il existe, bien
sûr, de remarquables exceptions (certaines personnes parmi les auditeurs
de cette table ronde, d'autres parmi les lecteurs de cette Revue). Mais
considérons la doctrine en général. Je me place du point de vue d'un
chercheur qui a le déprimant devoir d'examiner toute la doctrine se
rapportant à un sujet donné (3), ou qui se résout à lire les rapports comp
lets de n'importe quel récent congrès de droit comparé.
Dans le style des tables rondes et propre à mon sujet et à ma
conception de celui-ci, c'est-à-dire en posant plus de questions (quelle que
soit leur forme) qu'en essayant de donner des réponses — et bien sûr en
respectant les limites de temps et d'espace (4) — je vais essayer d'atteindre
trois buts, qui seront plus faciles à énumérer qu'à séparer nettement :
1) ébaucher quelques exemples de ma vue pessimiste du droit comparé
contemporain comme processus collectif international (5) ; 2) démontrer,
en m'appuyant sur quelques-uns des courants intellectuels, principalement
scientifiques et philosophiques, comment la parole de M. Marc Ancel,
le droit comparé. Cf. par ex. H. Cairns, The Theory of Legal Science, University
of North Carolina, 1941, qui, malgré son titre curieux fait déjà ressortir correcte
ment la nature principalement descriptive et dogmatique de la théorie du droit et
ébauche une structure scientifique de la théorie. V. les sections IV à VI infra. [D'aut
res disciplines, dans le domaine des sciences sociales, sont dans le même cas.
Prenons par exemple les sciences économiques, qui font un usage constant de sta
tistiques et de mathématique complexes. Durant un important débat aux Etats-
Unis, en 1966, visant à savoir si le meilleur remède à une crise latente du dollar était
dans une politique monétaire ou dans une politique fiscale, on découvrit qu'il n'y
avait pas suffisamment de théorie appliquée pour prédire les effets de ces deux
alternatives. Et ceci plus d'une génération après Keynes ! Plus récemment, il a
été démontré par plusieurs économistes que la « courbe Phillips », construite à
base des statistiques économiques anglaises, de 1850 à 1950, et généralement
interprétée dans le sens que le chômage ne peut être contrôlé sans inflation,
n'est pas ainsi concluante. Pour élargir encore la comparaison, il suffit de regarder
le titre de l'ouvrage du professeur Etiemble (1963) sur la crise en littérature com
parée : Comparaison n'est pas raison (cité par Mlle Y. Marx, in Mélanges Juliot de
La Morandière, 1964, pp. 351-366)].
(3) V. une plainte plus élaborée (« In lieu of an editorial », Rev. Jur. U. Puerto
Rico, XXXI, 1962), écrite après que j'ai eu terminé mes recherches pour « Gény's
Method after 60 years » (introduction du traducteur) in Méthode d'interprétation
et sources en droit privé positif, de Gény, (Louisiana State Law Institute, 1963),
pp. V à LXXVT.
(4) II existe une abondance de références et d'analyses que nous ne pouvons
inclure dans cet article. Une élaboration plus complète est en progrès sous le titre
Jurisprudence and Modernization.
(5) Si je semble donner la préférence à des exemples de littérature française,
ce n'est point à cause d'un manque dans les doctrines d'autres pays, mais simple
ment parce qu'elle est mieux connue de l'assistance. L'hypothèse de base doit être
que nous sommes tous des « persans », comme le président de cette Société, M. Marc
Ancel, l'a suggéré dans son étude « Réflexions sur l'utilisation de la recherche comp
arative en droit pénal », in Mélanges Juliot de La Morandière, 1964, p. 9 et 22. LE DROIT COMPARÉ CONTEMPORAIN 59 SUR
d'après laquelle les juristes « s'efforcent d'oublier parfois qu'ils vivent
dans la seconde moitié (maintenant le dernier tiers) du XXe siècle » (6),
s'applique très largement à la communauté comparative internationale ;
3) enfin, et d'une façon optimiste, suggérer quelques idées qui pourront
servir de point de départ à une action pratique.
II
Je grouperai mes remarques autour : 1) du besoin très généralement
ressenti d'un réexamen complet, d'une restructuration de toutes les
prémisses principales permettant la construction de théories scientifiques
plus adéquates, 2) de la question de savoir si le droit est exempt de cette
nécessité, et 3) du rôle de la méthode comparative, si on conclut que le
droit nécessite une telle modernisation, dans le sens employé en sociologie.
Si la nécessité première consiste le réexamen, nous pouvons
partir de la prémisse d'un projet d'investigation dans un domaine très
familier à ceux d'entre nous qui sommes des éducateurs ; je veux parler
de la «