Rapport 2003 de la Commission de déontologie de la fonction publique territoriale
Description
Instance consultée avant le départ dans le secteur privé d'un agent territorial ou d'un agent retraité de la fonction publique territoriale, la commission de déontologie fait le bilan de son activité pour l'année 2003. Il apparait que la commission a connu une légère baisse de son activité en 2003, et ce, alors que persiste le non respect de la règle de consultation de la commission par certains employeurs publics. Or, l'analyse de la jurisprudence montre, selon la commission, l'intérêt de sa consultation : en 2003, les dossiers délicats, c'est-à-dire donnant lieu à un avis d'incompatibilité ou de compatibilité avec réserve, ont concerné 17,5% de l'ensemble et près de 19% des dossiers examinés au fond par la commission (hors les cas d'incompétence, de non-lieu et d'irrecevabilité). La commission estime donc que l'effort d'information des employeurs publics doit être poursuivi. Elle considère par ailleurs que la future réforme la concernant pourrait être l'occasion de rappeler à tous les employeurs territoriaux non seulement le caractère obligatoire de sa consultation mais aussi l'intérêt qu'il y a pour les agents publics eux-mêmes à respecter cette règle.
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| Publié par | rapports-droit-institutions |
| Publié le | 01 juin 2004 |
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| Langue | Français |
Extrait
INTRODUCTION
Le législateur a souhaité que le départ de tout agent public dans le secteur privé soit soumis au respect de règles déontologiques. Tout dabord, cette moralisation a porté sur le départ dans le secteur privé des fonctionnaires de lEtat, des collectivités territoriales et des hôpitaux.
Cest larticle 95 de la loi du 26 janvier 1984 qui a posé le principe pour les fonctionnaires des collectivités territoriales et de leurs établissements publics : « Un décret en Conseil dEtat définit les activités privées quen raison de leur nature un fonctionnaire qui a cessé définitivement ses fonctions ou qui a été mis en disponibilité ne peut exercer. Sagissant des fonctionnaires ayant cessé définitivement leurs fonctions, il peut prévoir que cette interdiction sera limitée dans le temps. En cas de violation de lune des interdictions ainsi prévues (), le fonctionnaire retraité peut faire lobjet de retenues sur pension et éventuellement être déchu de ses droits à pension après avis du conseil de discipline».
Des commissions nationales de déontologie, chargées déclairer par leurs avis les autorités compétentes ainsi que les agents eux mêmes, ont été créées par le législateur dans les trois fonctions publiques. Larticle 87 de la loi du 29 janvier 1993, dans sa rédaction issue de larticle 4 de la loi du 28 juin 1994, a ainsi créé trois commissions pour les trois fonctions publiques, obligatoirement consultées pour «apprécier la compatibilité avec leurs fonctions précédentes des activités que souhaitent exercer en dehors de leur administration des fonctionnaires devant cesser ou ayant cessé définitivement leurs fonctions par suite de leur radiation des cadres ou devant être placés en disponibilité».
Le décret du 17 février 1995 a fixé la composition et le fonctionnement de la commission de déontologie de la fonction publique territoriale. La commission doit être impérativement consultée avant tout départ dans le secteur privé dun agent territorial ou dun retraité. Cette saisine est une formalité substantielle dont la méconnaissance rend illégale toute décision prise par lemployeur et relative au départ dans le secteur privé dun de ses agents (CE 12 juin 2002 M. Roma req. n° 225.048).
La commission est saisie soit par lemployeur territorial, soit par le préfet, soit par lagent lui-même. Si la formalité est substantielle, lavis rendu ne lie cependant pas lautorité administrative ou lagent. Toutefois, la consultation de la commission constitue une garantie pour lemployeur ou lagent lui-même. Lagent est en effet soumis au risque pénal, larticle 432-13 du code pénal interdisant à toute personne ayant été chargée, en tant que fonctionnaire public, à raison même de sa fonction, dassurer la surveillance ou le contrôle dune entreprise privée ou dexprimer son avis sur les opérations effectuées par une entreprise privée, doccuper un emploi dans ladite entreprise avant lexpiration dun délai de cinq ans suivant la cessation de ces fonctions de surveillance ou de contrôle. Le retraité risque au surplus des retenues sur pension ou même la déchéance de ses droits à pension en application du 2èmede la loi du 26 décembre 1984. Quantalinéa de larticle 95 au fonctionnaire en position de disponiblité, il peut toujours faire lobjet de sanctions disciplinaires, indépendamment de toute procédure pénale. Lagent a donc tout intérêt à être éclairé par lavis de la commission.
Enfin, lemployeur public risque de voir sa décision annulée par le juge administratif, si elle a pour effet de permettre une violation de larticle 432-13 du code pénal (CE Assemblée 6 décembre 1996 Société Lambda req. n° 167.502). Il a donc lui aussi intérêt à être éclairé par lavis de la commission.
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La commisison est composée à titre permanent dun conseiller dEtat, président, dun conseiller maître à la Cour des comptes, du directeur général des collectivités territoriales ou de son représentant et de trois personnalités qualifiées. Sajoutent à ces 6 membres permanents, 2 membres pour lexamen de chaque dossier : dune part le représentant de lautorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité ou létablissement public territorial dont relève lagent et dautre part le représentant de lassociation délus locaux qui appartient à la catégorie de collectivités dont relève lagent. A ces 6 membres permanents sajoutent donc à loccasion de lexamen dun dossier, dune part le représentant de lemployeur et dautre part soit le représentant de l « Association des maires de France », soit le représentant de l « Assemblée des départements de France » soit le représentant de l « Association des régions de France ». Par exemple, si le dossier examiné concerne un agent dune commune ou dun de ses établissements publics, siège le réprésentant de « lAssociation des maires de France ». Et si le dossier examiné concerne un département ou un de ses établissements publics, siège dans la commission pour lexamen de ce dossier un représentant de l « Assemblée des départements de France ». Forte de ces 8 membres, la commission ne peut délibérer que si le quorum de 5 membres présents est atteint.
La commission émet un avis favorable si elle considère les activités que lagent entend exercer dans le secteur privé, compatibles avec les fonctions publiques précédemment exercées. Si la commission relève un risque dincompatibilité, elle émet un avis négatif ou un avis favorable assorti de réserves. Cette compatibilité sapprécie au regard des dispositions du décret du 17 février 1995 qui distingue deux hypothèses.
a) Un fonctionnaire ou ancien fonctionnaire ne peut rejoindre une entreprise en vue dexercer une activité privée sil a été au cours des 5 dernières années précédant son départ en disponibilité ou la cessation définitive de ses fonctions chargé «soit de surveiller ou contrôler cette entreprise, soit de passer des marchés ou contrats avec cette entreprise ou dexprimer un avis sur de tels marchés ou contrats» Est assimilée à une entreprise privée au sens de cette réglementation, une entreprise intervenant dans un secteur concurrentiel et conformément au droit privé. Cette hypothèse recoupe très largement linterdiction posée par larticle 432-13 du code pénal.
b) Sont plus largement interdites toutes les activités privées, non seulement en entreprise mais aussi auprès dorganismes privés ou à titre libéral, qui «par leur nature ou leur conditions dexercice et eu égard aux fonctions précédemment exercées par lintéressé () portent atteinte à la dignité desdites fonctions ou risquent de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, lindépendance ou la neutralité du service».
Ces deux types dincompatibilités simposent pendant toute la durée de la disponibilité ou, en cas de cessation définitive dactivité, pendant 5 ans. Toutefois, la loi du 17 janvier 2002 permet également au décret en Conseil dEtat de limiter dans le temps la durée de lincompatibilité dans les autres situations ou positions statutaires auxquelles elle sapplique.
Le champ dapplication de ce dispositif a été étendu en trois temps.
a) Il a fait lobjet dune extension du champ des personnes couvertes. Le décret du 6 juillet 1995 a étendu son champ dapplication à tous les agents non titulaires des collectivités territoriales et de leurs établissements publics employés depuis plus dan, ainsi quaux collaborateurs de cabinet. Les incompatibilités sappliquent à ces agents pendant toute la durée de leur congé sans rémunération ou, en cas de cessation définitive dactivité, pendant les 5 ans qui suivent la cessation des fonctions justifiant linterdiction des activités privées envisagées. En conséquence, lensemble des agents publics des collectivités territoriales et de leurs établissements publics est couvert par ce dispositif, soit plus de 1,5 million dagents publics. Restent en dehors de ce dispositif les agents contractuels de droit privé des régies et des établissements publics industriels et commerciaux placés sous la tutelle des collectivités territoriales.
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b) Il a fait ensuite lobjet dune extension quant aux situations statutaires concernées. Les articles 73 et 74 de la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale ont modifié les articles 95 de la loi du 26 janvier 1984 et 87 de la loi du 29 janvier 1993 pour étendre le champ dapplication de ce dispositif au cas des fonctionnaires exerçant une activité privée dans le cadre dune mise à disposition, dun détachement, dune position hors cadre ou pendant une exclusion temporaire. Ces dispositions ne sont toutefois pas entrées en vigueur en 2003, faute de lintervention du décret en Conseil dEtat auquel la loi avait renvoyé.
c) Le dispositif a enfin pris en compte une nouvelle situation. La loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur linnovation et la recherche a introduit dans la loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 dorientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France les articles 25-1 à 25-3, permettant aux fonctionnaires participant à la recherche publique d'être autorisés, après avis de la commission de déontologie compétente, soit à participer à la création dune entreprise valorisant leurs travaux de recherche, soit à apporter leur concours scientifique à une telle entreprise et à détenir une participation dans son capital, soit enfin à être membre de conseil dadministration ou de surveillance dune société anonyme afin de favoriser la diffusion des résultats de la recherche publique. Toutefois, les chercheurs sont avant tout fonctionnaires de lEtat. Très peu sont susceptibles de relever de la fonction publique territoriale. Cest la raison pour laquelle il a fallu attendre 2002 pour que la commission de déontologie de la fonction publique territoriale soit saisie dune demande dautorisation sur le fondement des articles 25-1 à 25-3 de la loi du 15 juillet 1982 modifiée. Aucune autre demande de chercheur na été présentée à la commission en 2003.
De son installation le 16 octobre 1996 à la fin 2002, lactivité de la commission est allée croissante. La commission, dont les réunions ont lieu le premier mercredi de chaque mois, avait ainsi examiné 138 dossiers en 1997 (11,75 dossiers en moyenne par séance), 220 en 1998 (18,33 en moyenne par séance), 294 en 1999 (24,5 en moyenne par séance), 425 en 2000 (35,4 dossiers en moyenne par séance), 476 en 2001 (39,6 dossiers en moyenne par séance) et 491 en 2002 (44,6 dossiers en moyenne par séance). En 2003, un léger reflux a été constaté avec 471 dossiers soit une moyenne de 42,8 dossiers par séance.
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
Tableau n°1 : L évolution des saisines
Nombre de dossiers 138 220 294 425 476 491 471
Disponibilité 112
177
253
364 425 447 436
Démission Fin de contrat 20
35
39
44 40
28
22
Retraite 1
3
0
10 3
9
12
Congé sans rémunération 5
5
2
7 7
6
1
Article 25-3 0
0
0
0 0
1
0
3
1-1)
PREMIERE PARTIE : BILAN D ACTIVITE DE LA COMMISSION
Le flux des saisines
Tableau n°2 : Les séances de la commission de déontologie de la fonction publique territoriale
DATES 8 janvier 5 février 5mars 2 avril 7 mai 4 juin 2 juillet 3 septembre 1eroctobre 5 novembre 3 décembre
TOTAL
a) Un fléchissement.
Nombre de dossiers examinés 36 36 40 33 (dont 30 avis tacites) 45 27 (dont 27 avis tacites) 43 77 35 50 49
471
En 2003, la commission de déontologie de la fonction publique territoriale a été saisie de 471 dossiers, soit une baisse 4% par rapport à 2002. Le léger tassement des saisines constaté à la fin 2002 sest donc traduit par un fléchissement cette année. Il sagit peut être dune rupture car les hausses avaient été jusqualors constantes : + 60% entre 1997 et 1998, + 34% entre 1999 et 1998, + 45% entre 2000 et 1999, + 12% entre 2001 et 2000, + 3% entre 2002 et 2001.
Lan passé, la commission expliquait la relative stabilisation des saisines en partie par la dégradation du marché de lemploi ainsi que par une meilleure connaissance de la procèdure par la plupart des employeurs territoriaux. En effet, la très forte croissante constatée lors de ses premières années dactivité sexpliquait aussi par une connaissance croissante de cette procédure dans le monde territorial. Des collectivités et établissements publics qui ignoraient la règle ou pensaient pouvoir sen affranchir ont progressivement respecté la procédure. Il est certain que des employeurs territoriaux continuent dignorer la règle de droit (voir 1-1-e ci après), mais ils sont moins nombreux que par le passé. La marge potentielle de progression dactivité, par une plus large soumission des employeurs à leurs obligations, sest donc réduite. La conjonction dune activité économique morose explique certainement le fléchissement constaté en 2003.
Les efforts dinformation et de persuasion des employeurs, afin quils respectent la règle de droit, doivent néanmoins être poursuivis. Ces efforts ont été accomplis par la direction générale des collectivités locales, les services préfectoraux et les associations délus. Il est nécessaire que linformation soit en permanence diffusée car il est probable que parmi les près de 60.000 employeurs territoriaux, notamment les plus petits, certains continuent dignorer lobligation de consulter la commission en cas de départ dans le secteur privé dun de leurs agents.
Cependant, la croissance des saisines de la commission devrait mécaniquement reprendre, dès que sera pris le décret dapplication du nouvel article 95 de la loi du 26 janvier 1984, dans sa rédaction issue de la loi du 17 janvier 2002.
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La commission devrait être saisie des cas dexercice dactivités privées dans le cadre de détachement, position hors cadre, mise à disposition ou pendant une exclusion temporaire, cas quelle ne connaissait pas jusquà présent. De nouveaux dossiers seront alors transmis à la commission.
b) Un moindre départ dans le secteur privé comparativement aux deux autres fonctions publiques.
A lorigine, les écarts étaient importants entre les fonctions publiques. En 1998, la commission de déontologie de la fonction publique territoriale avait émis une moyenne dun avis pour 5.909 agents publics, alors que la commission de déontologie pour la fonction publique de lEtat avait émis en moyenne un avis pour 2.700 agents publics et celle de la fonction publique hospitalière un avis en moyenne pour 530 agents publics. Cette dernière était donc proportionnellement dix fois plus saisie que son homologue de la fonction publique territoriale. Les écarts se sont progressivement réduits mais demeurent importants.
En 2002, la commission de déontologie de la fonction publique territoriale a émis un avis en moyenne pour 3.055 agents publics, contre un avis en moyenne pour 2.815 agents publics en ce qui concerne la commission de déontologie pour la fonction publique de lEtat et un avis pour 402 agents publics en ce qui concerne la commission de déontologie pour la fonction publique hospitalière. Ces écarts sont restés sensiblement équivalents en 2003 : la commission de déontologie compétente pour la fonction publique territoriale a rendu un avis pour environ 3.180 agents, celle compétente pour la fonction publique de lEtat, un avis pour 2.550 agents et celle compétente pour la fonction publique hospitalière, un avis pour 402 agents. La commission de déontologie de la fonction publique hospitalière est ainsi restée 7,6 fois plus saisie que son homologue pour la fonction publique territoriale. Il faut relever que lécart comparatif entre les fonctions publiques de lEtat et territoriale est faible : la commission de déontologie pour la fonction publique de lEtat étant proportionnellement 1,2 fois plus saisie que la commission de déontologie de la fonction publique territoriale.
Les écarts ont une explication structurelle. La mobilité est faible dans le monde territorial, les agents restant bien souvent « au pays » pendant toute leur carrière, au sein de la même collectivité. Les départs dans le secteur privé sont ainsi faibles, et certains sont dailleurs contraints : des agents quittent leur employeur territorial pour suivre leurs conjoints et prennent un emploi dans le secteur privé faute davoir pu obtenir un détachement ou une mutation.
Lécart véritable sépare donc la fonction publique hospitalière de ses deux homologues. Structurellement, les départs sont bien plus nombreux dans le monde hospitalier. Les agents publics peuvent exercer facilement le même métier dans le secteur privé dans de meilleures conditions matérielles. Nombreux sont par exemple les infirmiers de la fonction publique hospitalière à sinstaller chaque année dans le privé. Dailleurs, les infirmiers relevant de la fonction publique territoriale sont également en proportion bien plus importante que leurs collègues des autres cadres demplois à rejoindre le secteur privé.
c) Une sur-représentation des catégories A et B dans les saisines de la commission.
La sur-représentation des catégories A dans les saisines de la commission est une constante.
Les personnels de rang A et assimilés représentent 6,6% des effectifs territoriaux mais 21,4% des saisines en 1998, 23% en 1999, 19% en 2000, 16% en 2001, 15% en 2002 et 14% en 2003. Depuis 1999, leur proportion parmi les agents rejoignant le secteur privé na donc fait que décliner, passant de 23% à 14%. Mais ils restent deux fois plus nombreux que la moyenne générale à rejoindre le secteur privé.
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