les modes altérnatifs de réglement des litiges ou justice étatique? que choisit-on?

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• Publié par: kita45
• Publié le: 17 décembre 2012
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• Langue: Français

Extrait

Introduction

Les investissements exigent un grand niveau de sécurité des transactions.

Certes, les juridictions financières et les tribunaux de commerce sont censés

jouer un rôle fondamental en la matière, mais beaucoup de litiges traînent

et causent, par conséquent, des pertes pour les concernés. Pour faire face à

ces problèmes, plusieurs modes de règlement des différends ont été conçus

et développés à l'échelle internationale. L'ouverture économique et

commerciale a imposé au Maroc d'adopter l'arbitrage et la médiation

commerciale. Mais la pratique a montré que les MARL demeurent

relativement sous-développés. Alors une question se pose :

Pourquoi les MARL sont-ils encore en voie de développement au Maroc ?

Autrement dit, pourquoi les marocains préfèrent-ils la justice étatique ?

I- Aperçu globale sur les modes alternatifs de règlement

des litiges

L’arbitrage, la conciliation et la médiation ne sont pas de simples

procédures juridiques destinées au règlement des conflits, mais plutôt une

solution amiable permettant aux deux parties de chercher un terrain

d'entente loin des circuits judiciaires. La médiation et l'arbitrage s'appuient

sur des bases encourageantes comme le secret professionnel et le gain du

temps, notant que ces éléments sont de nature à faciliter le règlement des

litiges commerciaux d'une manière consensuelle.

1- La médiation

Concrètement, le législateur a défini la médiation tel un moyen de prévenir

ou de régler un différend. Les parties peuvent convenir de la désignation

d'un médiateur chargé de faciliter la conclusion d'une transaction mettant

ainsi fin au différend. Ainsi, la procédure est soumise à un ensemble de

règles qui garantissent son bon déroulement. L’important est de mettre les

deux parties en confiance pour les amener à discuter. La dernière étape de

la médiation est la rédaction de la transaction qui représente l'accord entre

les deux parties.

Après avoir vérifié les implications juridiques, fiscales, financières et

autres, le médiateur propose un projet de transaction ou un compte rendu

de ses activités. Cependant, lorsqu'il y a un conflit complexe, il est

nécessaire

que

la

transaction

soit

rédigée

par

des

juristes.

La réflexion autour de la médiation doit être faite au moment de la

conclusion des contrats en intégrant une clause de médiation. Cette clause

oblige chacune des parties, lors de la survenance d'un conflit, à ne pas saisir

le juge étatique ou arbitral tant qu'un processus de règlement alternatif des

conflits à travers la médiation n'aura pas été mis en place et mené jusqu'à

son terme. Cependant, il est possible de commun accord entre les deux

parties d'avoir recours à la médiation même si le contrat ne le prévoit pas.

2- L’arbitrage

L'arbitrage est l'autre mode de résolution de conflits réglementé par la loi

08-05. L'arbitre peut résoudre les litiges relevant de la compétence des

tribunaux de commerce, les contestations pécuniaires résultant d'une

relation avec l'Etat et les collectivités locales. Contrairement à la médiation,

en arbitrage il est question d'une sentence et non pas d'un accord. Dans ce

cas, il n'y a pas de possibilité de recours en cas de non-satisfaction de l'une

des parties de l'arbitrage. Alors que la médiation peut être annulée à

n'importe quel moment.

L’arbitrage consiste à confier la solution d'un conflit à une ou plusieurs

personnes privées choisit par les parties à la place d'un juge public.

Le concept offre de ce fait un avantage certain de rapidité, de simplicité, de

compétence (arbitre spécialisé) et enfin de discrétion, parfois essentiel aux

litiges commerciaux.

Le développement de ce mode de règlement de litige connaît au Maroc un

léger retard par rapport aux pays développés. Les raisons tiennent sans

doute au coût de l'arbitrage jugé encore élevé par les opérateurs, mais aussi

et surtout à l'absence du cadre législatif et réglementaire qui en détermine

les conditions et attribue la crédibilité nécessaire aux arbitres spécialisés.

II- le Maroc vers le développement des modes alternatifs

de règlement des litiges

1- historique

Au Maroc, la médiation n'est pas un nouveau modèle importé, mais elle

constitue plutôt un remake d'un système séculaire qui a existé depuis

longtemps.

Le règlement à l'amiable des conflits fut largement pratiqué pendant les

périodes ante et postcoloniales. La conciliation impartie d'abord à la

famille, aux voisins, aux amis, à la «Jmaâ», puis au «Mouhtassib» par le

recours

aux

«Oumanas»,

est

censée

même

devenir

un

principe

constitutionnel et d'arbitrage. C'est, le moyen le plus sûr de mettre fin aux

contestations entre les citoyens sans recours aux instances judiciaires.

Actuellement, il existe trois modèles de régulation sociale à travers le monde

pouvant influencer l'instauration de la médiation au Maroc: le modèle latin,

le modèle anglo-saxon et le modèle arabe. De l'avis de plusieurs

observateurs, ce dernier est le plus ancien et le plus institutionnalisé

puisqu'il repose sur un référentiel pluriel (religieux, communautaire, etc.).

Il est, de facto, le mieux adapté au contexte marocain. Dans sa conception

moderne, la médiation peut être définie comme un processus par lequel un

tiers impartial (le médiateur) tente à travers l'organisation d'échanges entre

les parties de leur permettre de confronter leurs points de vue et de

rechercher avec son aide une solution. Autrement, il s'agit d'un processus

de construction et de gestion sociale qui nécessite l'intervention d'un

médiateur impartial, indépendant et sans autres pouvoirs que l'autorité que

lui reconnaissent librement les parties en conflit. Autrement dit, la

médiation est un processus communicationnel dans lequel la parole

prédomine.

2- Institutionnalisation des MARL au Maroc

Les modes alternatifs de résolution des conflits (MARL) restent une

stratégie efficace pour les dossiers litigieux. La loi n° 08-05 répond à un réel

besoin des entreprises pour la gestion de leurs litiges commerciaux.

Résoudre efficacement un litige commercial est tributaire d'une démarche

judicieuse. Les procédures de médiation et d'arbitrage constituent la

réponse appropriée aux différends liés au monde des affaires.

Les modes alternatifs de résolution des conflits (MARL) connaissent

actuellement un essor certain. La procédure arbitrale introduite au Maroc

par la loi n° 08-05 vise à les promouvoir. Cette loi constitue un apport

majeur aux parties en désaccord. En effet, la loi leur permet d'adapter

librement les dispositions du code à leur litige. Et ce, en leur offrant un

cadre de base aux situations qu'ils n'auraient pas prévues. En outre, la loi

n° 08-05 veille à éviter les procédures qui pourraient être présentées devant

une juridiction.

Réformé récemment, ce dispositif répond à un réel besoin des entreprises,

d'autant plus que la justice commerciale est lente et complexe. L'ensemble

du nouveau dispositif insuffle une vigueur nouvelle aux procédures

alternatives de règlement des différends. Cela s'est concrétisé par la

création de nouvelles modalités à savoir la médiation. C'est une approche

pragmatique basée sur la collaboration et la participation active des parties

prenantes. Elle requiert la pleine coopération des personnes en conflits et

leur volonté de s'engager dans une discussion ouverte et constructive. Ainsi,

ils peuvent mettre fin à tout moment, sans préjudice, à leurs contentieux.

Les parties peuvent convenir de la désignation d'un médiateur qui sera

chargé de faciliter la conclusion d'une transaction. Il agit comme tiers

impartial qui, par ses interventions ciblées et son écoute active, aide les

parties à solutionner d'elles-mêmes leurs litiges. Une fois parvenu à un

règlement, les parties rédigent, en sa présence, une entente sur-mesure qui

les unira et mettra fin à leurs différends. La convention de médiation peut

être contenue dans la convention principale (clause de médiation) ou

conclue après la naissance du litige (compromis de médiation). De même,

elle peut intervenir au cours d'une procédure judiciaire. De ce fait, elle est

portée à la connaissance de la juridiction dans les brefs délais et interrompt

la procédure.

Contrairement à la médiation, l'arbitrage protège les parties devant une

juridiction. Cette dernière doit prononcer l'irrecevabilité de la demande

jusqu'à épuisement de la procédure d'arbitrage ou annulation de la

convention d'arbitrage.

III- Défis : Pourquoi les marocains préfèrent-ils la justice étatique

Que les MARL ?

Au

Maroc,

les

MARL

commerciaux

demeurent

relativement

sous-développés et ce, en dépit du contexte historique et culturel favorable,

de l’existence d’un cadre juridique positif, du besoin et de la demande pour

les MARL et de la forte volonté politique. Plusieurs facteurs peuvent

justifier cette situation.

1- Institutions naissantes ou en voie de développement associées aux

MARL

Au Maroc, les institutions proposant des services MARL existent depuis un

certain temps, mais bénéficient d’un soutien limité. Par exemple, les centres

de MARL relevant de la chambre de commerce et de l’industrie semblent,

en théorie, être bien organisés. Ils sont régis par une réglementation interne

et ont accès aux utilisateurs potentiels des MARL(les membres).

Cependant, en pratique, nous avons appris que ces centres, qui sont sous la

tutelle du ministère du Commerce et de l’Industrie, reçoivent un

financement limité et dans certains cas ont cessé toute activité.

2- Manque de professionnels formés qui entraine un manque du

confiance chez les marocains

Les arbitres et les médiateurs formés et actifs semblent peu nombreux.

Plusieurs professeurs donnent des cours sur l’arbitrage aux étudiants de

droit. Seuls quelques avocats et experts judiciaires affichent un intérêt

prononcé pour l’arbitrage, mais ne disposent pas du soutien institutionnel

ni de la formation nécessaire.

Un autre problème réside dans le fait que les plaideurs marocains n’ont

pas entièrement confiance dans le processus d’arbitrage et dans la capacité

des arbitres à rendre un jugement impartial. Ce manque de confiance est

fondé sur l’absence d’accréditation, de formation et de processus

réglementaire. De plus, il n’est pas possible de faire appel à une sentence

arbitrale sur le fond, ce qui ne fait qu’accroître leurs préoccupations.

3- Contraintes financières

Si l’on prend comme exemple l’arbitrage, on observe qu’il fait l’objet

depuis

plusieurs

années

d’une

très

forte

formalisation

ou

institutionnalisation, qui conduit à la mise en œuvre de procédures de plus

en plus pointilleuses. L’arbitrage n’apparaît ainsi plus comme le moyen le

plus flexible, le plus rapide et le moins cher de régler un conflit.

Ainsi, le coût élevé de l’arbitrage demeure un facteur négatif actuellement,

et explique en partie l’utilisation limité de l’arbitrage par les marocains.

4- Méconnaissance des MARL

Bien que le cadre législatif actuel permette le recours à l’arbitrage, il ne

fournit que très peu de

Directives quant à sa mise en œuvre. Par ailleurs, les modes alternatifs de

règlement des litiges ne sont pas encore officiellement reconnus.

CONCLUSION

Le recours à la médiation, à la conciliation et à l'arbitrage est aujourd'hui

une nécessité absolue. D’où la nécessité d'initier les différents acteurs et les

citoyens à ces modes alternatifs de résolution des litiges et de les sensibiliser

aux avantages multiples des MARL en tant que modes efficaces et

convenables

au

règlement

des

différends

civils,

commerciaux

et

administratifs.

Ces nouveaux moyens répondent à un besoin de plus en plus croissant dans

le monde des affaires et des entreprises, marqué essentiellement par des

flux des investissements et la concurrence accrue. La médiation et

l'arbitrage procèdent d'une démarche volontaire visant à aboutir à une

solution équitable et durable.

Plusieurs moyens à mettre en place pour encourager les personnes

physiques ou morales à opter pour les modes alternatifs de résolution des

litiges, sachant que ces outils offrent des avantages multiples notamment la

flexibilité et la célérité.



il ne suffit pas de se doter d'un cadre juridique moderne, encore

faut-il garantir l'application des lois et assurer la sécurité des

investissements.



Le recours aux modes alternatifs est une thérapie consensuelle

propice au règlement des litiges commerciaux qui ne saurait être

efficace sans l'engagement des opérateurs publics et privés.



la sensibilisation des acteurs économiques aux avantages offerts par

ces modes alternatifs et les encourager à y recourir.



la mise en place de formations adaptées aux professionnels

souhaitant proposer des services de médiation ou d'arbitrage.



Le

cadre

réglementaire

pourrait

également

être

revu

pour

accompagner tous les développements des MARL.



les modes alternatifs de règlement des différends ne peuvent se

développer convenablement que s'ils sont l'Œuvre d'un organisme

professionnel, indépendant, efficace, compétent et jouissant de la

confiance des usagers et des autres institutions d'arbitrage.

Ancien élève de l’Ecole normale supérieure de Cachan, docteur en sciences de gestion de

l’université Paris-IX-Dauphine, Michel Mercier est maître de conférence à l’IAE de Dijon

(université de Bourgogne).

PARTIE II : POSTULATS

Il n’existe pas de postulats prédominants dans cette ouvrage. On peut cependant noter, qu’au

début de l’introduction, l’auteur affirme que la tendance au recours incessant de l’éthique ne

relève pas du hasard, même si elle n’échappe pas aux phénomènes de mode. Les raisons de

cette résurgence s’explique par les nécessités du moment. L’auteur parle en effet de besoin et

d’évidence éthique.

PARTIE III : HYPOTHÈSES

La liberté d’action

Les problèmes éthiques se posent quand les actions menées librement par un individu ont un

impact positif ou négatif sur d’autres. Ils apparaissent donc dès qu’il y un engagement à

prendre, un choix à faire ou une responsabilité à assumer. Les décisions de l’entreprise

n’obéissent pas seulement par des éléments de caractère analytique mais aussi par des

références de valeurs.

Le choix éthique ne se pose donc que là où il existe un degré de liberté d’action : les décisions

prises sous une contrainte absolue ne sauraient être évaluées du point de vue éthique.

Cependant, au niveau de la direction des entreprises, il existe une marge de manœuvre

importante et les interrogations éthiques permettent de forger un choix personnel. Ce degré de

liberté est le point précis sur lequel la gestion rejoint l’éthique.

L’engagement des dirigeants

La réflexion éthique dans l’entreprise revêt donc un intérêt hautement stratégique et est

devenue une nouvelle dimension de la politique d’entreprise : par expression se son éthique,

l’entreprise affirme son caractère unique et permet à ses membres de vivre un sentiment

d’appartenance. Ainsi, la formation éthique se pose comme une nécessaire prise de position

de la part de la direction générale en jouant le rôle de cadre de référence pour les différentes

décisions qui seront prises. Les principes directeurs, règles et normes qu’elle véhicule ont

pour objectif d’orienter en permanence l’action.

L’engouement pour la réflexion éthique concerne plus spécifiquement les grandes entreprises.

Plus une organisation devient complexe, plus le maintien de sa cohésion devient un enjeu

important. Jusqu’à présent, les entreprises s’appuyaient essentiellement sur une forte culture

implicite. Or, la diversité des collaborateurs devient trop grande pour que cela soit suffisant. Il

est donc nécessaire de poser les bases d’une éthique commune et explicite. L’intégration de la

dimension éthique dans le management relève donc d’abord de l’engagement des dirigeants.

La culture organisationnelle

Chaque organisation a une culture. Parfois, cette culture peut être fragmentée et difficile à

percevoir. Dans d’autres cas, au contraire, la culture est très forte, cohésive et clairement

perçue aussi bien par les employés que par ceux qui se trouvent à l’extérieur de l’entreprise.

La culture remplit plusieurs fonctions dans l’entreprise :

•

Elle délimite les frontières de l’entreprise, c’est-à-dire qu’elle crée une

distinction entre une organisation et les autres.

•

Elle permet de transmettre une certaine identité à ses membres, ce qui facilite

la notion d’implication à quelques chose de plus large que la recherche de

l’intérêt personnel. Elle peut donc contribuer à augmenter la stabilité du

système social.

•

Elle est un mécanisme de contrôle qui permet de guider et de façonner les

attitudes et les comportements des employés.

Le contrat psychologique

A travers la formalisation de son éthique, l’entreprise cherche donc à préciser le contrat

psychologique qui unit employeur et salarié : elle formalise les contributions et les

rétributions.

En échange du temps et de l’énergie consacrés au travail en son sein, l’entreprise présente ses

responsabilités envers le personnel. La dimension éthique est donc fondamentale dans les

contrats psychologiques :

•

Plus la connaissance des attentes respectives de chacun est grande, plus la

probabilité de trouver un terrain d’entente entre l’employeur et l’employé est

élevée. Cela dépend donc de l’importance de la communication entre les

membres de l’organisation.

•

La discussion, voire les concessions ne suffisent pas toujours à résoudre

certains désaccords. Il existe toujours des différences entre les attentes des

individus et celles de l’organisation.

PARTIE IV : MODE DE DÉMONSTRATION

La place que doit occuper l’éthique dans l’entreprise soulève de multiples interrogations :

Quels sont les domaines couverts par l’éthique d’entreprise ? Est-elle un élément de notoriété

de l’entreprise à usage externe ? Permet-elle de créer un consensus social à l’intérieur de

l’entreprise ? En d’autres termes, l’éthique peut-elle accéder au statut de nouvel art de

management ?

L’auteur s’attache à nous apporter quelques éléments de réponse à ces questions. Son ouvrage

est composé de six parties : il présente d’abord les enjeux de l’éthique en entreprise ;

l’intégration de la réflexion éthique dans l’entreprise est ensuite examinée ; puis, il analyse les

liens entre éthique et culture, d’une part, et éthique et responsabilité d’autre part ; enfin, il

expose une typologie de la politique éthique formalisée et présente les débats portant sur

l’instrumentalisation de l’éthique en gestion.

Cet ouvrage a pour objet de présenter et de mettre en perspective les principales recherches

portant sur l’éthique appliquée à l’entreprise et d’analyser la manière dont les entreprises

abordent les problèmes éthiques.

PARTIE V : RÉSUMÉ

Introduction : le besoin d’éthique

Depuis plus de vingt ans, la question d’éthique est entrée dans le champs de l’actualité. On

constate en effet un recours incessant à l’éthique et aux différentes valeurs humanitaires ou

idéologiques.

Jacqueline Russ utilise même le concept d’évidence éthique pour décliner ce besoin actuel en

plusieurs éthiques appliquées : bioéthique, éthique de l’environnement, éthique et médias,

éthique et politique, et, éthique et entreprise.

La distinction éthique, morale et déontologie

Selon Jean-Jacques Wunenburger, il existe deux traditions de définition pour différencier les

termes éthique et morale :

•

L’éthique comme réflexion sur les fondements de la morale.

•

Morale universelle et éthique particulière.

A la suite des travaux d’Isaac, on peut définir la déontologie comme un "ensemble de règles

dont se dote une profession, ou une partie de la profession, au travers d’une organisation

professionnelle, qui devient l’instance d’élaboration, de mise en œuvre, de surveillance et

d’application de ces règles".

Si l’on admet que les trois termes sont des éléments qui découlent l’un de l’autre, "la morale,

science du bien et du mal, permet de dégager une éthique qui est un art de diriger sa conduite,

son comportement, qui s’exprime dans les principes guidant les aspects professionnels de ce

comportement : la déontologie" [Rojot].

L’éthique permet donc d’élaborer un certain nombre de règles dirigeant la conduite des

individus pour distinguer la bonne et la mauvaise façon d’agir.

Peut-on parler d’éthique en gestion ?

Pour certains, parler d’éthique en gestion est une absurdité. Le monde des affaires n’obéit

qu’à la loi du profit et est exempt d’interrogations éthiques. Pour d’autres, on ne peut avoir

d’éthique appliquée : l’économie et les affaires devraient simplement être soumises aux

mêmes normes que toute autre activité sociale. Cependant, de plus en plus d’universitaires et

de professionnels s’intéressent à la réflexion éthique appliquée à l’entreprise.

Les entreprises sont tenues, de plus en plus, de justifier leurs moyens d’action et la finalité de

leurs activités. L’étude de la relation entre moyens employés et les fins visées fait donc

apparaître une préoccupation d’ordre éthique.

La réflexion éthique en entreprise est au cœur des contradictions entre les logiques

économiques et sociales. C’est une réflexion concernant la responsabilité de l’entreprise

vis-à-vis des acteurs internes et externes. Cette notion de responsabilité évoque l’obligation de

justifier tout acte ou décision en fonction de normes morales et de valeurs.

La formalisation de l’éthique

La formalisation éthique consiste à poser explicitement, par écrit, les idéaux, valeurs,

principes et prescriptions de l’entreprise. Elle prend donc l’aspect d’un document de référence

rédigé par l’entreprise, énonçant ses valeurs et comportant une dimension éthique.

1. Les enjeux de l’éthique en entreprise

La dimension environnementale

Les pressions de l’environnement sociopolitique

Martinet définit une pression sociopolitique comme étant une "exigence formulée par une

partie de la société environnante envers l’entreprise afin que cette dernière intériorise des

coûts sociaux nouveaux, imputables ou non à ses activités de production". L’environnement

sociopolitique s’attend à plus d’engagement éthique de la part des organisations et cherche à

se situer dans un environnement plus honnête. Il est donc prompt à condamner et à

sanctionner le comportement d’entreprises mettant en danger par leurs produits ou leurs

pratiques de gestion la santé ou la sécurité humaine [Seider]. La pression morale et la

mobilisation de l’opinion publique peuvent considérablement réduire la marge de manœuvre

des entreprises, voire leur imposer une démarche à suivre.

Le rôle fondamental de la réputation et de la confiance

De plus en plus, les entreprises doivent répondre aux obligations et devoirs qui sont leurs

vis-à-vis de l’environnement. Il s’agit donc de maîtriser leur image externe auprès des

différents publics : actionnaires et milieux financiers, pouvoirs publics, clients, fournisseurs,

grand public. Pour se faire, l’entreprise cherche à communiquer le plus clairement possible les

éléments clés de son identité.

Trois grandes croyances managériales guident la démarche des entreprises :

•

La formalisation des règles éthiques favorise les relations avec les actionnaires

et permet d’obtenir et de conserver la confiance des investisseurs.

•

Elle contribue à promouvoir le respect du client.

•

La formalisation permet à l’entreprise de souligner l’importance accordée à la

protection de l’environnement.

L’adaptation à l’environnement technico-économique

Le contexte économique dans lequel les organisations évoluent s’est radicalement transformé

depuis une vingtaine d’année. Les entreprises sont confrontées à des problèmes d’organisation

interne car elles doivent s’adapter rapidement à l’accroissement de la concurrence. Cela

conduit les entreprise à prendre position sur le plan éthique pour accélérer les changements

devenus indispensables.