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Faculté de droit de Paris. Thèse... par Édouard Pilastre... [Droit romain : Des Conditions du mariage. Droit français : Du Mariage putatif et de la légitimation.]

De
329 pages
impr. de E. Thunot (Paris). 1861. In-8° , 326 p..
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FACULTÉ DE DROIT DE PABIS
THESE
POUR LE DOCTORAT
EDOUARD PILASTRE
PARIS
IMPRIME PAR E. THUNOT ET C\
htE KUIVE, 20, l'Rt* t'F. l'ol'ÉOK.
1801
FAtl'l.Ti: DE DUOIT DE l'AIIIX
THÈSE
POUR LE DOCTORAT
L AUK ll'MIC SIR J.JCS MA1IKKKS <!-.UÏIfc> SEHA l'IlbK.MÉ Kl SOUliH
lo mercredi 3 Juillet 1SOI , à « heure.
1 « H
Éooi \nn l'Il.ASTIU
X> i Arnicas (Suintât).
l'KisiutNT : M. IU°u>£T, professeur,
". c'y / MM. I'LLLAT, doyen, \
V - x/ \ ORTOLAN, ! professeurs.
\\Y\\Zf I C.OLMIT-IUAC.E, .'
•i^ V ClDE, «(//'('j/t'.
L- candidat répondra, en outre, aux questions qui lui seront faiteJ
sur les autres matières de l'enseignement.
PARIS
IMPRIMÉ PAR E. THUNOT ET G'*,
ICI HACiNfc, l'fi, Tiiii t>t L'CCÊyS.
A MON PKIU\ A MA MliltK.
A MA CUANiYMKUK.
DROIT ROMAIN.
DES CONDITIONS DU MARIAGE.
INTRODUCTION.
Nous nous proposons d'examiner quelles conditions
étaient nécessaires pour la formation du mariage en
droit romain. Le droit romain se distingue en cette
matière en tant de points du droit français qu'il est
dangereux d'appliquer à ce sujet les idées de notre
législation et même les termes de notre langue (1).
Néanmoins, l'étude du mariage romain nous a semblé
pouvoir offrir un intérêt sérieux, car l'analyse des
transformations que cette institution a subies jette
une vive lumière sur l'état politique et moral de cer-
taines époques de l'histoire romaine, et puis il y a
encore dans les lois romaines plus d'une décision qui
(I) V. M. Orlo'.M.
2
devrait être acceptée chez nous, ainsi que nous le
verrons.
L'union de l'homme et de la femme est désignée
dans les textes du Corps do droit de Justinicn sous les
appellations les plus différentes. Nous trouvons les
mots nuptioe, matrimonium, concubinatus, conlubcr-
nium. Quel sens faut-il donner précisément à ces
mots? C'est ce que nous voulons d'abord rechercher,
car la solution de ectto question n'est pas seulement
importante pour l'exactitude du langage, elle touche
au fond même des choses.
Nous avons aux Instilutcs une définition du meriago
ainsi conçue : « Tiuptioe sive matrimonium est viri et
mulicris conjunctio, individuam vitoe consucludiucin
continens. » D'un autre côté Modcslin nous dit (1) :
« jSupthv sunt conjunctio maris cl feminoe, consortium
« omnis vitoe, divini cl liumani juris communicalio. »
Les mots mtptioe et matrimonium, que comprennent
et qu'assimilent ces deux textes, ne sont pas toujours
synonymes, dit-on généralement, mais on se divise
quand il s'agit de déterminer leur signification.
Selon Cujas (2), la différence consiste en ce qu'il n'y
a pas do mtptioe sans matrimonium ; matrinwn'mm est
un mot plus naturel, il vient de mater, mtptioe dérive
ûenuberc, parce qu'autrefois les mariées avaient cou-
tume de se voiler la tète par pudeur ; nuptioe, c'est le
mariage contracté selon le droit et les lois de la cité;
matrimonium, c'est l'union conforme au droit des gens.
fl) !.. I, De rt(u nuptiarum, Dig., liv. 25, lit. 2.
!î' rtîcilV.'oso!cnKii« sur h loi 2, Da rilu nupliarurn.
— a —
Il y a un texte de Papinien lire du livre XV do sestté-
ponses qui est en harmonie avec cette distinction; ce
texte est rapporté dans la Goliath lofjum ramanariim
et mosaienrum, titre IV, chap. 6 [V. Voici l'espèce
qu'il prévoit : quand une femme commet un adul-
tère, elle peut être poursuivie par son mari et par toute
autre personne, seulement on donne la poursuite de
préférence au mari pendant les soixante premiers
jours ; après ces soixante jours, le premier venu peut
poursuivre la femme, tel est le principe général;
on se demande, clans le texte de Papinien, ce qui
arrivera si un citoyen romain < sinr connubh perenri-
nam in mutrimunio tttixit » a épousé une pérégrinc
?ans avoir le connubium avec elle. On sait qu'une con-
cession impériale pouvait donner à un citoyen la ca-
pacité juridique d'épouser une personne pérégrinc. Le
jurisconsulte répond que le citoyen romain n'a pas le
privilège exclusif de poursuivre sa femme pérégrinc
pendant soixante jours; toutefois il y a un mariage du
droit des gens au moins, puisque, selon le texte, la
femme estcohsidéréc comme adultère, et du plus puis-
qu'on ne peut opposer au mari des circonstances qu'on
pourrait opposer au premier venu. En effet, si l'accu-
sateur autre que le mari était, noté d'infamie, si, élaiit
affranchi, il ne possédait pas une fortune de trente
mille sesterces, s'il n'avait pas un fils, il pouvait être
écarté; mais on ne peut,dit Papinien, repousser pour
ces motifs le mari qui poursuit sa propre injure. Selon
Ctijas, ce matrimonium sine connubh, c'est un mairi-
;i) V. f. 805, Du .V«jïîe lyn-flir^a de M. Pi-llal.
moniur* tint nuptiis, un mariage de droit des gens. On
peut ajouter dans le sens do la même opinion que les
textes semblent mettre à côté des justoe nuptioe, une uxor
injusta. Ulpien nous dit (1) : « Plane sivcjusta fuit uxor,
sive injusta, accusalhncm institnere virpolerit : nam, ut
SextusCaccitius ait, hoectcx ad omnia malrimonia perti'
net. » Ce texte paraît assimiler le mariage de droit civil
au mariage de droit des gens. Certaines personnes, il
est vrai, donnent à ce fragment d'Ulpicn un sens tout
à fait différent de celui que nous avons proposé. Sui-
vant elles, Yitxorjmta serait la femme épousée avec la
formalité spéciale de la manus; cette doctrine s'appuie
sur le vers d'Homère que contient la loi : « les Atrides
ne sont pas les seuls qui aiment leurs femmes; » or les
mariages formés avec la manus b. Rome, dit-on,
étaient ceux des grandes familles. Nous doutons beau-
coup que cette interprétation soit exacte ; en admettant
quclejurisconsulteUlpicnparlecncoredumariageformé
avec lamanxs, nous répondons que la manus avait cessé
depuis longtemps de se produire uniquement sous la
forme patricienne de \&confarreatio au temps d'Ulpicn,
qu'elle ne résultait plus guère déjà du temps de Gaïus
que de la coempth. Nous ajouterons qu'il nous semble
que les grandes familles surtout devaient éviter, au
temps où le texte fut écrit, la manus qui entraînait
une confusion des richesses des deux époux, très-rare
probablement dans l'état des moeurs romaines à cette
époque. Quant au vers d'Homère, ne peut-on l'en-
tendre en ce sens que les citoyens romains ne sont pas
I !.. 15, S 1, Al lo-. .loi., De a!u!vriH, liv. (S, lit. :,, Dh.
— o
les seuls qui aiment leurs femmes? — Enfin le juris-
consulte Callistratc nous parle (1) des femmes t quoe
in matrimonium se dcderinl non Icfiitimum » pour nous
dire qu'elles ne doivent pas acquitter les charges
municipales au domicile de leur mari, mais à leur do-
micile d'origine.
Un autre système, tout en reconnaissant que les
mots matrimonium et nuptioe sont pris l'un pour l'autre
le plus souvent, vo'.t dans le iwirimonium la conven-
tion qui forme entre ('..•'" •■""■' "m con-
jugale, et dans les nuptioe l.v s ou les ré-
jouissances. La différence, dit M. Ducaurroy, est à
peu près la même que celle que nous établissons
dans la langue française entre les noces et le ma-
riage. Ce système est conforme à l'étymologie du mot
nuptioe.
Pour nous, nous pensons que les deux mots nuptioe
ci matrimonium sont employés indifféremment par les
jurisconsultes romains ; les textes portent à peu près
sans distinction justoe nuptioe ou justum matrimonium
comme nuptioe ou matrimonium pour désigner le ma-
riage civil. Nous ne croyons pas qu'il soit possible
d'aflirmer que nuptioe ne s'applique jamais au mariage
de droit des gens. Au reste, les conséquences impor-
tantes du mariage de droit des gens que nous avons
signalées n'en demeurent pas moins certaines,
quelque nom que l'on donne à l'union d'où elles dé-
rivent.
De même qu'on ne doit pas confondre le mariage
,1) I,. ~>~, i. t, :il i,:u: iC.[i.iUiii. lis. il), lit- 1.
de droit civil avec te mariage de droit des gens, il
faut bien distinguer du mariage du droit des gens ce
que les textes appellent le concubinatus. Tel n'est pas
cependant l'avis de Pothicr (1) : « Les citoyens ro-
« mains pouvaient contracter deux espèces différentes
« de mariage, on appelait l'uno justoe nuptioe et l'autre
« concubinatus. » Cette idée, que de bons esprits en-
seignent encore de nos jours, nous paraît inexacte;
nous regardons le concubinat seulement comme une
union permanente enlre l'homme et la femme, d'où nais-
sent des enfants naturels (Ubcri naturates), et qui consti-
tue un commerce toléré par la loi bien plutôt qu'une
institution légale ^2). On n'appliquera pas tes peines du
stuprum au concubinat, pourvu qu'aucun des conjoints
ne soit marié (3), pourvuqu'il n'y ait pas d'empêchement
de parenté ou d'alliance à leur union, qu'on ne prenne
qu'une concubine (4), que la femme soit pubère,
enfin, si la femme n'est pas une ingénue de basse con-
dition ou une affranchie, qu'il y ait un écrit constatant
le concubinat (5). Le concubinat a pour effets : i° que
le père des enfants nés de ce commerce est connu;
2° que les enfants nés sont de3 Ubcri naturates, placés
dans une condition intermédiaire entre teajusti Ubcri
et les spurii, et pouvant être légitimés par le mariage
subséquent ; 3" que ces enfants peuvent demander des
aliments à leurs père et mère et à leurs frères et
(1) feutrai de mari;j<-, n" 0.
(3) Liv. 35, lit. 7, L. 3, § I, Do concubinis, Dig.
(5) lbiâ., L. I, § t.
{Il Sent. P.iuli.lib. i, lit. 20.
i j) L. 5, frincip., Da concubini», Dig.
soeurs; W qu'ils acquièrent un droit de succession d'un
sixième (1).
Mais M. Ortolan ait fort justement que le concu-
binat n'a rien d'honorable, surtout pour la femme; on
ne prenait pour concubines que des affranchies ou des
femmes de basso extraction et de moeurs mauvaises.
La femme ingénue et honnête qui consentait a n'être
qu'une concubine, perdait la considération et le titre
honorable de matrona ou de malerjumilias (2). Cette
décision ne se comprend pas dans le système, de Po-
lluer, qui voit dans le concubinat un véritable mariage
expressément permis par les lois; nous ajouterons
que l'utilité de la légitimation parait bien amoindrie
dans cette opinion; or la légitimation par mariage
subséquent n'a été établie qu<; pour les enfants nés
du concubinat. A la différence du mariage du droit
civil, il n'y a dans le concubinat ni mari, ni épouse,
ni dot, ni puissance paternelle, ni procréation d'enfants
qui entrent dans la famille; on peut prendre pour con-
cubines dos femmes que le droit civil vous "empêche
d'épouser (prostituées, actrices, femmes surprises en
adultère, femmes de la province qu'on administre) $).
Voilà bien des points où le concubinat s'éloigne du
mariago de droit civil, mais il se distingue aussi du
mariage do droit des gens. En effet, lo mariago de droit
des gens est soumis au divorce, le divorce n'existe pas
(1) SOT. 18, cb. 5, Ju-tiD;cn.
[■2) I.. 11, § l,De rilu. — l'ourle.» lois linVv du litre IV )<M irij.fwuiii,
I.îv. '!'>, lit. i, nous n'indiquerons plu» <;ue lo iiiiiui'ro 'lu (r.i^inrnt, <l.n> no-
Cilllion;:.
(S) !.. I, >j 2,1.. .'^Doconcobini*, \kv, T.
— 8 —
pour lo concubinat. Lo mariage de droit des gens
donne lieu seul à Verroris causoe probatio. Le mariage
de droit des gens rend possible une accusation d'a-
dultère contre la femme, comme nou3 l'avons montré;
rien de semblable en ce qui concerne la concubine.
H y a d'ailleurs une autre considération qui nous a
toujours semblé décisive en faveur du système qui
distingue le concubinat du mariage de droit des gens.
Nous trouvons en effet dans les lois romaines une
disposition qui ne peut s'expliquer qu'avec notre théo-
rie. Des constitutions impériales, rendues dans la
forme de mandata, renouvelées ou établies par Marc-
Aurèle et Commode, interdirent le mariage entre les
fonctionnaires d'une province et les personnes de cette
province tant que durerait l'autorité des premiers;
or, quels mariages pouvaient espérer contracter ces
fonctionnaires avec les femmes de cett3 province qui
n'avaient pas \cjuscivitaiis? Assurément des mariages
de droit des gens, mais ces mariages étaient défendus
et l'on permettait à ces fonctionnaires de prendre des cou-
cubines dans le potjs (1) ; c'est donc que le concubinat
n'était pas le mariage de droit des gens. On invoque-
rait en vain contre cet argument l'autorité du rescrit
d'Antonin Caracalla, qui donnait le droit de cité à
tout l'empire. En attachait h ce monument toute la
généralité et toute l'importance que l'on voudra, en
ne disant pas, comme Hugo, que celte loi était appli-
cable, non aux générations futures, mais aux personnes
existantes, on ne trouvera rien qui puisse renverser
(1) L. S, Docncubinii.
-- 9 —
notre doctrine. En cflet, la prohibition dont nous par-
lons a été établie ou renouvelée sous Marc-Aurèlc et
Commode, etlercscrit dcCaracaliaest de l'année 212,
c'est-à-dire bien postérieur en date.
Nous trouvons dans les textes l'indication d'une
union inférieure entre l'homme et la femme : c'est le
coniubernium ou la cohabitation de deux esclaves. Elle
n'est revêtue d'aucun effet civil sauf dans deux cas :
elle crée certains empêchements au mariage, même
quand ces relations ne sont établies que d'une manière
douteuse; de plus le coniubernium est une juste cause
de manumission entre le père et le fils.
Certaines personnes, entre autres M. Marczzol, nul
subdivisé les justoe nuptioe en deux sortes de mariage.»
tous deux de droit civil, l'un qu'elles appellent mariage
rigoureux, l'autre qu'elles nomment mariage non
rigoureux; le premier a lieu avec une cvnvcntio tuoris
in manum inariti, le second sans cette coiH'cntio. Ces
mariages se ressemblent en ce qu'ils sont une institu-
tion de droit civil, qu'ils exigent l'existence du connu-
bium, de Yaffvclh maritalis scu consensus nuptialis,
qu'ils donnent à la femme le rang ut l'état du mari,
et soumettent les enfants qui naissent à la puissance
paternelle. Mais ces deux unions se distinguent quant
à la conclusion du mariage, en ce que le mariage
rigoureux avec conventh in manum, est entouré de
quelques formes extérieures accidentelles, et quant
aux résultats, en ce que Vuxnr qttoe in manum convenit
devient par là soumise comme une fithfumilias au
pouvoir de la famille, au droit do son mari, à sa
manus, tandis que dans mariage sans la cvnvcntio, la
— 10 —
femme conserve complètement ses rapports de famille
antérieurs (1).
Mais M. Pellat a bien montré que celte manière de
voir et l'expression de mariages rigoureux et non
rigoureux qui en découlent sont inexactes. Il n'y avait,
pour les citoyens romains, qu'une espèce de justoe
nuptioe. La conventio in manum pouvait s'y joindre soit
au moment où le mariage était contracté, soit avant,
soit après, ou ne pas s'y joindre du tout : mais que la
femme fût in manu ou non, le mariage était toujours la
même institution ; la femme pouvait mômeûtro in manu
d'un autre que de son mari, mais avec des conséquences
moins étendues. Nous pouvons noter en passant, qu'au
témoignage d'Aulu-Gellc (2), la femme mariée n'a-
vait droit au nom de matcrfamilias que si « per manum,
infamitiam maritictin suiheredis tocum convcniswt. »
Cela ne change en rien, du reste, îii.trc décision.
Le commerce entre l'homme et la femme prend
quelquefois le nom de stuprum; il faut entendre par là
tout commerce coupable et contraire aux moeurs ; il
était puni par la loi Julia.
Après avoir ainsi distingué les divers rapports qui
peuvent s'établir entre l'homme et la femme, cl indiqué
d'une façon générale les conséquences juridiques que
les Romains y avaient attachées, reprenons notre défi-
nition du mariage. • Viri cl mulieris conjunctio, disent
les Institutcs, individuam vitoeconsuctudincn confinais.»
C'est une conjunctio, ditDonncau(3),la plus étroite de
(I) § III, Marrtzo), lraJucl.de M. Pellat.
(i)l.iv. 18, ch. 6, Suits.iltiqucs.
(5) LIT. 1», cb. 18, Dojuru civili, § «.
— il -
toutes, puisqu'il y a l'union des corps et une vie com-
mune quotidienne. Cette définition repousse déjà la
polygamie que les Institutes condamneront implici-
tement encore plus loin. La consuctudo vitoe, c'est
l'existence commune intérieure dans laquelle plusieurs
personnes vivent confondues. Cette consuctudo a un
caractère particulier, celui û'individua, ce mot signifie,
selon quelques auteurs, que le mariage est un lien in-
dissoluble (1), il ne se rapporte qu'à l'intention qu'ont
les personnes qui se marient et non à l'événement qui
peut suivre le mariage; ainsi on ne doit contracter
mariage que dans la vue d'une société qui dure jus-
qu'à la mort de l'un des deux époux, mais le divorce
est possible; au contraire, en prenant une concubine,
on pouvait dire qu'on ne la prenait que pour un cer-
tain temps. Donncau s'exprime de même : « On peut
dire que les justoe nuptioe peuvent être dissoutes par le
divorce, mais ceci arrive contre le voeu des contractants
et contre la nature du mariage. »
M. Ducaurroy critique celte explication, il pense
que cette intention des parties de former un lien in-
dissoluble et perpétuel ne peut servir à déterminer le
caractère particulier des mtptioe ; car, selon M. Du-
caurroy, l'homme et la femme, dans le concubinat,
contractaient aussi enscmblo une union qu'ils avaient
l'intention de conserver toujours jusqu'à la mort de
l'un d'eux (2); on no prend ni une épouse ni une
concubine à temps.
(I) Sic. Do Fctrier?, Institutes.
(*)Pothier,.Vwj?, 7.
— 12 —
Mais cette interprétation se relie toujours à la théo-
rie dont nous avons essayé de démontrer l'inexac-
titude plus haut et d'après laquelle le concubinat est
l'un des deux mariages que contractaient les Romains.
M. Ducaurroy rattache ù l'expression « indivldua »
l'idée que le mariage constitue une union indivisible,
que par là la femme est associée au rang du mari,
élevée ou abaissée jusqu'à lui, sans aucune trace d'in-
égalité. Cette explication est fort plausible et l'on
peut l'admettre (1); mais il y a d'autres différences
entre les nuptioe et le concubinulus que celle-ci : la
femme est au niveau du mari dans la première de ces
unions et ne l'est pas dans la seconde.
Nous ne nous étendrons pas sur la définition du
mariagequo nous donne le Digeste (3). Les mots ucon-
t sortium omnis vitoe, divini et Itumani juris communi-
• catio » pcuventsculs donner lieu à quelque difficulté.
On peut, avec Pothier, entendre ces mots en ce sens
qu'ils supposent un mariage contracté avec les forma-
lités de la conventio in manum; il, avait alors commu-
nication des droits divins en ce sens que la femme
avait les mêmes dieux pénates que son mari, et des
droits humains, attendu que la femme acquérait tout
pour son mari et qu'elle était au nombre de ses héri -
tiers siens. Sous Justinien, ces expressions sont dénuées
do toute signification, car depuis longtemps la manu s
avait disparu, et il n'est pas même certain qu'elle
existait encore au temps de Modcstin, à qui le frag-
(I) M. D(mang«aU son cours.
(I)L.I.
— 18 —
ment est attribué. Aussi Pothierprête-t-il à celte phrase
un second sens purement moral et philosophique : la
communauté entre les époux doit être universelle
comme Cicéron le dit pour les amis. Les glossatcurs
ont cherché des applications de cette loi de Modcstin
dans la législation de Justinicn, et voici ce qu'ils ont
trouvé : c'est parce que la communicaih divini jttris
doit avoir lieu, disent-ils, qu'un chrétien ne peut
épouser une femme de la religion juive (1), c'est
parce qu'il y acommunicath humanijuris que la femme
a le même forum que son mari.
Nous allons aborder ce qui fait l'objet même de
notre élude : l'examen des conditions du mariage.
Nous divisons ainsi notre matière :
Chapitre I. Des conditions nécessaires pour con-
tracter mariage.
Chapitre H. Analyse des sanctions établies par la
loi pour assurer l'accomplissement de ces conditions.
CHAPITRE I.
Di'S CONDITIONS DU MAMAGK IiN DUOIT 110MAIN.
Dans notre droit on peut distinguer des conditions
internes de fond requises pour l'existence d'un ma-
riage et des conditions externes de forme jugées aussi
nécessaires par le législateur.
En droit romain, nous étudierons successivement ces
deux points dans deux articles distincts.
(Il Lit. I, lit. t>,!.. OCod.
- 14 -
Art. 1. Des conditions internes du mariage en droit
romain.
Art. IL Y avait-il des conditions externes de forme,
nécessaires pour la validité du mariage?
AKTICLE i.
Des conditions internes du mariage en droit romain.
On pourrait diviser à priori les conditions internes
en deux classes seulement : la première classe com-
prendrait celles qui sont exigées d'une façon absolue
pour qu'une personne puisse se marier avec qui que
ce soit; la deuxième serait composée des conditions
internes relatives dont l'accomplissement est obliga-
toire pour que telle personne puisse épouser telle autre
personne. Mais comme cette division n'a pas une
grande importance ici, et qu'elle peut donner lieu à
quelques difficultés pour classer certains empêchements
au mariage, nous la négligerons.
Les conditions internes du mariage sont: 1» la pu-
berté, 2* le consentement des époux et de certaines
autres personnes, 3° la capacité absolue de contracter
mariage, ft* la capacité relative chez les époux de se
prendre pour mari et femme (absence d'empêchements
fondéssur la parenté, l'alliance, l'honnêteté publique,
l'autorité, l'inégalité des conditions).
Première condilion. La puberti*. — f.a première
condition pour que deux personnes puissent s'épeu; ■•':!•.
— 15 —
c'est qu'elles soient pubères (1). L'empêchement qui
résulte de l'impubcrté est fondé sur la nature, c'est
un empêchement a conlrahendis et « contractis nvptiis,
comme dit Donneau, car la faculté de procréer des en-
fants est le but principal, sinon unique, du mariage.
Quanddonc une personncest-cllc pubère? Cettcquestion
n'offre pas de l'intérêt seulement en matière de ma-
riage, mais encore en matière de testament (pour
lester il faut être pubère) de tutelle (la tutelle cessant
à la puberté dans l'ancien droit pour les hommes et
pour les femmes également à la même époque sous
Justinicn) (2). Chez les femmes, l'fige de douze ans a
été de tout temps admis comme l'âge auquel elles
pouvaient se marier et lester avec Vatutoritas tutoris.
Chez les hommes il n'y avait pas d'époque fixe : les
jeunes gens, depuis Scrvius Tullius, quittaient la pré-
texte et prenaient la robe virile le jour de la fêle des
Ubcralh de chaque année (le 17mars), à l'âge de dix-
?ept ans ordinairement ; mais le père pouvait indiquer
une autre époque (3) : c'était alors qu'ils étaient répu-
tés pubères. Sous l'empire, cette cérémonie du chan-
gement de toge fut abandon née ; on discuta alors sur
le moment où un jeune homme devenait pubère ; le
doute n'était pas possible autrefois, comme le remar-
que très-bien M. Démangeai, à cause du costume.
lllpicn semble indiquer que de son temps la controverse
existait encore (ft). Selon lcsProculéicns, pour qu'un
,1)1,. i
(2) l.iv. I, lit. Si, juinrip. !u-;u.; IhA., Iiv. 2, lit. 12, § 1.
(5) Aulu «elle, liv. 10, ch. 88 ; Ciciron, lettic» K Alticu*.
(I) Fragments d'Upion, lit. H, |j 23.
— 16 —
homme fût pubère, il devait avoir quatorze ans accom-
plis ; selon les Sabinicns, tout dépendait de sa consti-
tution physique {habitus corporW ; Priscus exigeait à
la fois l'âge requis et Vhabitus corporis. Justinien con-
firmant probablcmcni une doctrine qui avait prévalu,
décida que tous les hommes seraient réputés pubères
dès qu'ils auraient quatorze ans. Il y a un cas où la
puberté fut toujours fixée à quatorze ans pour les
hommes, sans aucune distinction entre les deux écoles
de jurisconsultes, c'est quand il s'agit de la capacité
de tester. Gaïus, qui est de la secte des Sabinicns, le
reconnaît lui-même (1); en effet, la question de puberté
no s'élèvera qu'à la mort du pupille, et l'on ne peut
remonter à plusieurs années pour rechercher dans un
examen individuel s'il était pubère.
Deuxième condition. Consentement — Il faut : 1° le
consentement des parties, 2* le consentement des
personnes sous la puissance desquelles elles sont, 3' le
consentement d'autres personnes dans certains cas et
à certaines époques du droit.
§ 1. Consentement des parties. —La loi 2, De rilu
nuptiarum, en proclame la nécessité. La folie est donc
un empêchement au mariage à contracter, car on ne
peut pas dire que lo fou consente même tacitement (2);
mais la folie survenant après le mariage chez l'un ou
chez l'autre des époux, n'empêche pas le mariage de
produire ses effets. Le fou reste marié, et, comme il
ne peut plus avoir la volonté de divorcer, on peut dire
(Ofomm. 4, S «I"
(i)L. 10, §8.
— 17 —
que dans le droit romain la folie consolide le ma-
riage (1). Le père ne peut forcer son fils à se ma-
rier (2), car, commcdit de Perrière (3), le consentement
de ceux qui s'unissent par le mariage doit être donné,
il est essentiel. Les mariages sont libres, continue cet
auteur, et il faut lirer de là ces trois conséquences :
1° le père ou le patron ne peuvent forcer quelqu'un à
se marier; 2' une condition prohibitive de se marier
ou de divorcer mise dans un acte do dernière volonté
est nulle; 3° une clause pénale stipulée pour le cas où
un mariage viendrait à avoir lieu, est de nul effet,
parce qu'il est contraire aux bonnes moeurs que les
mariages soient soumis à des restrictions par la crainte
d'une peine établie par la volonté de l'homme (ù). Le
mariago pourrait être entravé toutefois par la crainte
d'une peine que la loi aurait établie.
Celle théorie de Perrière qui semble si simple et si
rationnelle a priori n'est pas établie d'une façon in-
contestable en droit romain. Ainsi de la comparaison
des lois 11,12 et 13 du titre De sponsnlibns, il semble
résulter que le consentement de la fille n'-st pas tou-
jours nécessaire, et que la fille en puissance ne peut
se refuser à suivre la volonté de son père que si la
personne qui lui est proposée est une personne in-
digne : tel est, en effet, l'avis de Polluer. — On peut
objecter toutefois à ce système, que les lois sur les-
(I) M. Démangeât à son cours.
(i)L.il.
(5)I\iulill.i, fut lénifie.
^1) L. 151, De mb. oblig.it.; I>. ïl, § I, De ion Ut. et dcuon-l., !>,,:.:
!.. 2,Col., De irait, stipulât.
— 18 —
quelles il s'appuie sont écrites au titre des fiançailles,
et qu'on n'aurait peut-être pas donné la même solu-
tion pour le mariage. En effet, les lois h et 5 du titre
De sponsalibns, présentent, quant au consentement
dans les fiançailles, des décisions véritablement anor-
males que personne n'a songé à étendre au consente-
ment requis pour les justoe nuptioe : ces textes portent
que deux personnes absentes peuvent se fiancer, qu'il
suffit que ceux qu'on fiance soient avertis ou du moins
qu'ils ratifient ce qui a été fait. Il nous semble, disent
les partisans du système de Perrière, qu'on peut
Irès-bicn comprendre une différence entre le mariage
et les fiançailles : car celles-ci ne soumettent pas la
fille à des engagements aussi absolus et aussi formels.
Mais les auteurs qui sont de l'avis de Pothicr répon-
dront que ce sont là des considérations qui ne peuvent
prévaloir sur des textes précis, que les lo's où le prin-
cipe de la liberté du consentement est le mieux éta-
bli (1), où l'on résiste le plus à l'idée de faire du ma-
riage une chose à laquelle on pourrait être contraint,
parlent toujours du fils et jamais de la fille de famille ;
que ce n'est pas un des hasards de la compilation de
Justinicn, car la loi 18 De nuptiis, au Code, établit
précisément, pour la fille émancipée, même mineure
do vingt-cinq ans, une latitude de choix qui n'existe
pas, si elle est fille de famille en puissance.
Enfin, on ajoutera, dans le même sens, quo la solu-
tion de la loi 11 De sponsalibns est conforme à la
réserve que la nature commande à la fillo de famille,
(I) I.. Il, Cod,, De Suptii*; I,. il,De ritu.
— il) —
et aux notions que nous avons sur la puissance du chef
de famil'e, qui n'est limitée ici que par un intérêt de
morale et non par un sentiment de convenance.
Au conl rairelc principe de la liberté duconsentement
a été consacré pour l'affranchie, même quand elle se
trouve en présence de son patron, qui veut l'épouser. Il
parait que ce point de droit avait été contesté, mais il
fut établi formellement sous le consulat d'AtciusCapi-
ton (I). Il n'en serait autrement que si le patron avait
affranchi son esclave pour l'épouser ; alors la condi-
tion doit être accomplie malgré l'esclave, car, selon
M. Démangeât, elle a dû consentir à l'affranchisse-
ment et par là indirectement elle a consenti au ma-
riage.
Qu'arriverait-il si le fils de famille s'était marié,
mais si- son consentement n'avait pas été libre/
Cclsus (2j prévoit cette hypothèse : un fils s'est marié,
eogenic paire, avec une femme qu'il n'aurait pas
épousée s'il eût été sut arbitrii, et ce jurisconsulte dé-
cide que le mariage est valable, mutuit^ dit-il. Po-
thicr entend ces mots coyente pa'.rc du cas d'une
crainte purement révércnliellc, comme nous dirions;
te terme <vgo n'emporte pas forcément en latin l'idée
d'une contrainte, on peut l'entendre ici d'une .-impie
obéissance. C'est l'avis des glossatcurs, qui estiment
que si une violence proprement dite était intervenue,
le mariage serait nul (3). .M. Démangeât croit au con-
. I) !.. «8 et 29.
(2)1.. 22.
(S)l.iv. I.tit. 8,L. 8l,§l,Dip.
— ÏO —
traire que, dans l'espèco, il s'agit d'un mariago con-
tracté par suite de la violence qui produit la crainte ;
le mariage existe, il en est do même dans le droit
français, seulement il y a chez nous une action pour
le faire annuler. Le sens de la loi 22 De ritu est con-
firmé par la comparaison do ce texte avec la loi 21 au
même titre.
§ 2. Consentement des personnes sous la puissance
desquelles sont les parties qui veulent se marier. — La
loi 2 De ritu et la constitution 12 au Code De nuptiis
portent que ce consentement est nécessaire. La néces-
sité de ce jussus tient d'abord au respect naturel qui
«t dû aux parents, mais comme le fait très-bien ob-
server Cujas, il ne faut pas trop s'arrêter à cette idée,
car le fils émancipé peut se marier, sans demander le
consentement du père de famille. A côté de cette rai-
son, qui nous est présentée par les Institutes comme
n'étant pas étrangère à la nécessité du consensus du
père, nous pouvons indiquer les motifs suivants qui
sont plus sérieux. Si un fils do famille vient à se ma-
rier, ses descendants doivent tomber à leur naissance
sous l'autorité du chef de famille, celui-ci doit donc
consentir au mariage : ceci est tout h fait spécial au
fils. Maintenant nous pouvons ajouter cette raison qui
est commune au fils et à la fille de famille : un enfant,
sans le consentement du chef de famille, ne peut éta-
blir des rapports nouveaux qui portent atteinte à l'au-
torité paternelle, or la fillo de famille qui so marie doit
sans doute faire tomber sous la puissance de son mari
ou du père de celui-ci les enfants qu'elle mettra au
monde, mais elle n'en relâche pas moins, par l'union
— 21 —
qu'elle contracte, les liens qui l'unissent à son père ou
à ses ascendants paternels ; combien d'ailleurs ce motif
n'est-il pas plus puissant lorsqu'elle passe in manu
marili !
La nécessité du consentement du chef de famille est
telle que, si des époux qui ont divorcé contractent
entre eux un mariage nouveau, il faut un nouveau
consentement du chef de famille pour qu'ils s'unis-
sent (1). Le militaire fils de famille ne peut se marier
sans la volonté do son père, de même que le fils de
famille paganus(2); il ne faut pas, dit Cujas, que la
condition privilégiée des militaires impose quelque lui.
miliation ou quelque préjudice au père de famille, car
le service militaire ne met pas fin à la puissance pa-
ternelle (3).
Dans quelle forme doit intervenir le jussus? Il sem-
ble qu'il doit intervenir d'une façon formelle, le père
ayant l'initiative ; mais pour la fille on admit assez
vite que le consentement pouvait èlre tacite. Sous Jus-
tinien on décide de même pour le fils : il est probable
que cette solution avait déjà prévalu avant cet empe-
reur {l\).
Le consentement doit être déterminé. Dans la loi
24 princip. De ritu, on se demande si le père a con-
senti nu mariage quand il a donné à sa fil'e mandat de
chercher un mari. Celle-ci a fait un cl.«.i;«, s'est ma-
riée, y a-t-il justoe nuptioe? Papinien dit que non. La
(1) L. 18, Da ritu; !.. 25, Cod., De nupliij.
(2) L. 55.
■3) lnfl., !i!. 1>, S !.
(1)1.. 5 et 25, Col., Do tiurilik
__ 22 -
fille devait annoncer & son père l'homme qu'elle avait
choisi ; en effet ce qui constitue lo mariage c'est le con-
sentement du père; or ce mandat général ne lui a pas
donné le pouvoir de se marier, dit Cujas, mais seule-
ment do chercher un mari. Lo mandat est donné h la
fille comme il serait donné à un proxéuèlo, lo pèro doit
être consulté pour que lo mariage existe. Mais celte
Réponse de Papinien a ceci de particulier qu'elle
donne lieu à cette secondo question que le texte ne
prévoit pas : la fille a-t-ello pu contracter un mariage
légitime, sans que lo père fût appelé, sans que son
père consentit, si le pèro a laissé le mariage à la dis-
crétion de sa fille, s'il lui a donné un pouvoir général
pour se marier à qui elle voudrait? Cujas pense encore
qu'avec ce mandat la fille ne peut contracter qu'un
mariage qu'il est vraisemblable que le pèro eût ap-
prouvé par un consentement spécial. 11 en est de celte
question, dit-il, comme de celle du gage général,
dont il est parlé au Digeste (1); la femme ne pourra
se marier avec une personne qui n'est pas d'uno con-
dition égale à la sienne, avec une personne sans hon-
neur et infâme ; il i\"; a pas de parole si générale qui
ne contienne quelque restriction dans l'esprit de celui
qui la prononce (2), bien des paroles en effet sont hy-
perboliques; on excepte quelque chose de l'hypothè-
que générale, du mandat général do gérer les affai-
res (3), il en doit être de même du mandat général de
se marier à qui l'on voudra.
(1) L. 6,DePii;nor.
(2/ !.. 9, De servitut.
(5) Liv. 3, lit. 5, L. 60.
— 23 —
Le nécessité d'obtenir le consentement du père de
famille n'existe qu'autant que quelque juste causo
n'amène pas à s'en passer. Ceci a lieu dans trois cas.
\"cas. — Le père a pris le parti de so refusera
toute espèco de mariage (1). La loi Julia autoriso dans
ce cas une intervention du proconsul ou du président
de la province. Les enfants qui voudront so marier,
iront trouver ce magistrat, qui, après avoir examiné
l'affaire, donnera les moyens do contracter le mariage.
Le mariago aura tous ses effets comme si le père avait
consenti; lo pèro doit être réputé consentant, quand
il eot reconnu qu'il n'a aucune raison pour no pas con-
sentir (2). Mais, dira-t-on, tout ceci se passe en réalité
contre le gré du père. Donneau répond : si celui qui
possède auctore proetore possède juste, ce .lui est cer-
tain (3), nous dirons, de même que celui-là a juridi-
quement une épouse, qui l'a prise auctore pm tore, si
d'ailleurs on s'est conformé aux lois, comme nous le
supposons. Nous pouvons remarquer sur ce premier cas
une différence avec le droit français : chez nous, le
consentement des parents, quand il est nécessaire, ne
peut être suppléé dans aucun cas; à Rome, comme
nous venons de lo voir, il pouvait en être autrement;
cela tient à ce qu'à Rome, la nécessité du consen-
tement, dans l'espèce, n'était pas temporaire, mais
qu'elle durait lant que la puissance paternelle optait.
2e cas. — Le père de famille est en démence \fu-
riosns) ou imbécile (mente captus). C'est en vain que
,1)1.. 10, Darilu.
vi) IJY. 21,til. 5,1.. 57, a simili.
l3)Li». Il, il. 2,L. 11.
- 24 -
l'on voudrait demander un consentement à une per-
sonne qui est dans cet état. Toutefois, il faut remarquer
que le mente capius est moins capable de donner un
consentement encore que hfuriosus, l'excitation do
ce dernier no pouvant pas toujours durer, il aura des
instants lucides; le mente capius, au contraire, no sera
jamais en état de consentir, et comme il ne faut pas
condamner ses enfants à un célibat prolongé, il sefa
plus urgent de permettre aux enfants du mente captus
de se marier qu'à ceux dufuriosus. D'un autro côté,
le mariage de la fille do famille, suivant les principes
du droit romain, doit être plus facilement autorisé
que celui du fils, puisque, la fille une fois mariée, il
n'arrivera pas au père de famille des héritiers siens
sans sa volonté. C'est l'application de ces principes
qui a été faite par les jurisconsultes Romains. On a
permis d'abord aux filles de se marier sans le consen-
tement du chef do famille/tir/osus ou mente captus (1),
puis une constitution de Marc-Aurèlc assimila le fils et
la fille du mcnicaipius. Ulpienalla plus loin encore (2):
si l'aïeul est furhsus, le nepos selon lui, peut se ma-
rier avec le consentement du père; si le père est furh-
sus, le consentement de l'aïeul suffit; mais, selon
M. Dttcaurroy, Ulpien n'aurait pas décidé do même
en cas de démence de l'ascendant unique ou de tous
les ascendants dont le consentement était requis ; Don-
nu'ui semble admettre aussi cette idée, quoiqu'il n'ait
pas nettement distingué les diverses périodes du droit.
(1) I.. 25, Col., Denupliis.
(2) I..7,princip., De ritu.
ao
Enfin, Justinicn, pour mettre fin à cette controverse,
décida que les enfants du furlosus commo ceux du
mente capius pourraient se marier avec l'autorisation
du magistrat; les enfants vont trouver le préfet de la
ville à Constantinople, ailleurs, l'évêquc ou le président
de la province, et en présence du curateur et des pa-
rents les plus notables de leur père, ils font agréer la
personne qu'ils veulent épouser, régler la dot et la
donation nuptiale.
3* cas. — Lo père a été fait prisonnier par l'ennemi.
Il semble que le père n'ayant plus la puissance pater-
nelle, il n'est pas nécessaire de s'occuper do son con-
sentement pour lo mariage de ses enfants. Mais le père
peut revenir do sa captivité etrecouyrer ses droits;«re
postliminii. Comme on ignore quand il reviendra, le
fils ou la fille pourra se marier sans lo consentement
du père captif (1). Il en est de même si io père est
absent, et si l'on ignore où il est et s'il existe. Si dans
lo délai de trois ans le père ne revient pas, et si les
enfants veulent se marier, ils pourront le faire, et ainsi
le fils aura des enfants légitimes qui, peut-être, un
jour, seront les héritiers siens de l'aïeul, si lo fils vient
à prédécéder. Ce délai de trois ans est do rigueur; il
a été établi, dit Cujas, par une loi ou par une consti-
tution, car il n'est pas au pouvoir d'un jurisconsulte
de fixer des délais aussi précis; c'est là un droit ré-
servé au pouvoir législatif. Cujas pense que cette
prescription d'un délai de trois ans établie quant au
père captif, fut étendue au père absent par une consti-
{I) I.. 12, § 5, Uocaptivii; I. 9, § 1, L. 10, Do ritu.
_ 20 —
litution de Justinien. Ces mots de la loi 10 De ritu,
* ehi trirmiium efjluxeril, poslnuam apcrlissimè fuerit
ignotus puier ubi dcgit » sentent le style de Tribonicn
(ignotus est mis pour ignorants). Tribonicn, continue
Cujas, a ajouté dans la loi 11 les mots vel absit, vcl ab-
sentioe, Julien n'ayant parlé quo du père pris par l'en-
nemi. Co n'est là, à notre avis, qu'une conjecture qui
n'est pas suffisamment justifiée. Le mariage contracté
avant les trois ans, dans l'intervalle de la captivité du
père, vaut, pourvu que le fils ou la fille épouse une per-
sonne d'une condition telle qu'elle n'eût pas été refusée
par le pèro (1). Ainsi le père avant son départ ou sa
captivité a songé à ces mêmes personnes, ou c'est une
personne d'une famille amie, d'un rang supérieur ou
même égal; co sont là des conditions qu'un homme
sensé ne repousse pas.
Quelle est la sanction de cette nécessité du consen-
tement du père do famille? C'est que le mariage
n'existe pas, scmblc-t-il a priori, tant quo co consen-
tement fait défaut. Cependant cette solution paraît
ébranlée par co texte des sentences de Paul : (2)
t Korum qui in pohslale palris sunt, sine voluntate cjtts,
« malrimonia jure non contrahuntur ; sed contracta non
* solvuntur : contemplath enim publkoe utilitalis priva-
t torum commodis privfcrtur, » Co fragment a donné
lieu à quelques difficultés. Cujas a enseigné que ces
mariages, contractés, sans la volonté des parents, qui
ont sous la puissance les époux, ne peuvent pas être
(1)1.. Il, Do ritu.
(S)Liv. Il, lit. 19, §8.
- 27 —
brisés malgré ceux qui se sont unis. H n'y a pas là de
justoe nuptioe, continue Cujas; mais cependant cette
union n'est pas dissoute malgré lo mari, parce quo,
dit Paul, la considération de l'utilité publique est pré-
férée aux intérêts des particuliers. Les intérêts des
particuliers ce sont ceux des pères qui souffrent par
suite des mariages contractés contre leur volonté. On
préfère l'intérêt public, car il est d'intérêt public
que les mariages no soient pas aisément annulés. Cujas
ajoute que cette théorie a passé dans lo droit cano-
nique.
Donneau a donné une solution meilleure de celte
question. Si les enfants se sont unie ians le consente-
ment du chef do famille, il n'y a ni mariage, ni époux,
ni dot ; c'est là la sanction de toute violation de la
loi. Donneau met Irès-bien en lumière ce point ; puis
dans une argumentation pleine do vigueur, mais em-
preinte des idées de la Réforme, il essaye de démon-
trer quo le droit canon n'a pas établi le principe que
le mariage est valable sans le consentement des pa-
rents. Il ajoute qu<>, quand même les Souverains Pon-
tifes aurait voulu modifier les principes du droit civil,
ils n'auraient pu le faire, car co qui a été établi par
de bonnes lois publiques no peut être anéanti ou
changé par aucun décret des ministres du culto, et il
termine en disant : * Ceux qui se marient sans locon-
« sentement des parents sous l'autorité desquels ils
« sont, ne contractent pas un mariage, mais uno union
t illicite. » — Mais tout ceci n'explique pas le passage
de Paul. En général, on s'accorde à penser à présent
que dans l'espèce il y a un empêchement dirimant, et
— 28 —
non pas simplement prohibitif, comme nous dirions
chez nous; les empêchements prohibitifs en effet ne se
comprennent que là où il y a une célébration officielle
du mariago, et il n'existait rien de semblable à Rome.
Est-il nécessaire de dire encore qu'il serait très-étrange
quo dans notre droit où l'autorité paternelle est bien
moins forte qu'à Rome, il y eut là un cas de nullité,
que les Romains n'admettaient pas? Le texte des Sen-
tences de Paul s'explique historiquement : le père, qui
peut empêcher le mariago en no consentant pas, ne
peut faire cesser le mariage une fois qu'il a consenti.
Avant Marc-Aurèle, le père pouvait forcer les époux
à divorcer môme après avoir consenti à leur union.
Toutefois, si lo père do la famille ne peut imposer le
divorce à son fils, il peut lui indiquer son domicile (1).
Que décider si le consentement du père, n'arrive
qu'après que le mariage a été contracté? Il rend le
mariage légitime dès qu'il intervient, sans aucun effet
rétroactif (2). 11 en est de même si le père vient à
mourir, sa mort équivaut à un consentement. Sous le
Code Napoléon le consentement que l'ascendant donne
postérieurement au mariage a des effets dans le passé.
On peut comparer à cet égard le consentement du
père en droit romain (jussus, auctoritas) à l'auctoritai
du tuteur qui n'est pas non plus, quand elle est don-
née post tempus, revêtue de l'effet rétroactif (3).
§ 3. — Consentement d'autres personnes que les
(I) LiT. 5, tit. 0, § 15, Sent. Paul. ; L. I, § 5, De liberis exbibendis,
Dig.; L. Il, Denuptiis, Cod.;L. 5, Cod.,Do repudiis.
(2)L. tl,Desla(uhominum;L. 13, §0, ad leg. Jul., De adulteriis.
(3) Inttit., De auctoritate tutorum, § 3.
— su —
époux et les parents sous l'autorité desquels ils sont.
— Pour les enfants du sexe masculin, quand ils so
marient, il y a cela de particulier qu'ils doivent obte-
nir le consentement non-seulement de celui sous la
puissance duquel ils sont, mais encore de celui sous
la puissance duquel ils doivent retomber vl). Ainsi, si
un nepos exfilio se marie, il faut, outre lo consentement
de l'aïeul, celui du père; si la neptisex filio remarie,
le consentement de l'aïeul sutVit. Accurso donne de
cette disposition la raison suivante : « mulieris oportet
aceelerare nuptias, ne quid committat turpe. • Ceci
n'a aucun sens. La différence entre le nepos et la
neptis tient à ce fait, qu'à la mort de l'aïeul, si le fils
n'a pas été émancipé, le nepos retombe sous I-J pouvoir
du fils qui est son père. Dans cette espèce, si le nepos
s'était marié avec le consentement de l'aïeul seul, et
s'il avait eu des enfants, il arriverait que ces enfants
deviendraient les héritiers siens du père qui n'aurait
pas consenti à leur mariage; or le droit est contraire
à ce qu'un homme ait des héritiers siens malgré lui (2).
C'est parla même raison, que quand j'adopte un homme
comme mon nepos ex Jilio natus, le consentement du
fils est nécessaire (3). Ce3 motifs ne se présentent pas
chez la neptis exfilio, le consentement de l'aïeul suffit ;
en effet, les enfants nés de la femme sont de la famille
du mari, donc les enfants nés de la neptis ne sont pas
les sui lioercdcs du filins leur aïeul maternel; le père
étant désintéressé, le consentement de l'aïeul suffit.
(1) L- 10, s i.
(2) L. iî, Dcadoplionibue.
(S)Tit. ll,§7,lnslit.
— 30 —
Nous pouvons ajouter que la facilité plus grande avec
laquelle on admet la fille du furieux à se marier que le
fils du furieux tient à une cause analogue. Notons en
passant, quo, si le père ne peut donner à son fils, malgré
lui, des héritiers siens, il peut lui enlever les héritiers
siens qu'il a, même contre sa volonté; ainsi un avus
quia sous sa puissance un fils et un nepos exfilio
peut émanciper ou donner en adoption son petit-fils
sans le consentement du fils, qui ne peut nullement
s'opposer à cet acte. — La loi 10, § 1 De Uitu semble
en contradiction avec la loi 3 du même titre. Un homme
a sous sa puissance un petit-fils et une petite-fille qui,
entro eux, sont cousins, étant nés par exemple de
deux frères, ils peuvent se marier avec le consentement
do leur aïeul uniquement. Cette décision de la loi 3
tient à cette circonstance quo le mariage a lieu entre
des personnes qui sont de la même famille, entre
deux cousins germains; on peut s'expliquer qu'à raison
de ces faits lo consentement de l'aïeul suffise. La dé-
rogation aux principestient à l'affection égale do l'aïeul
pour ses deux petits-enfants. Chef de la famille, l'aïeul
est le seul arbitre des mariages à faire dans la famille
dit Cujas, et non en dehors de celle-ci; le fils, d'ail-
leurs, ne peut so plaindre si sa famille est augmentée
par deux personnes qui font partie toutes deux de sa
famille. Quoi qu'il en soit, nous sommes porté à consi-
dérer cette dérogation comme pouvant amener des
résultats favorables, dans certains cas, mais comme
tout à fait contraire aux principes.
D'après les Pandectes, on n'a pas à requérir le con-
sentement d'autres personnes que celles que nous vc-
— 31 —
nous d'énumérer. Lo fils émancipé se mariera donc
sans l'autorisation do personne (l). Mais nous trou-
vons au Code plusieurs constitutions qui ont modifié le
droit des jurisconsultes en ce qui concerne la fille,
émancipée. Une constitution do Ynlenlinien, Valens et
Gratien, formant la loi 18 au Code De nuptiis porto,
qu'une veuve ayant moins de 25 ans, no peut contrac-
ter mariage sans le consentement de son père. D'après
cetlo même constitution une adulte mineure, après la
mort de son père, so marie avec le consentement de sa
mère et de ses proches. Si, sur le choix à faire dans le
conseil do famille, la volonté de la femme ne s'accorde
pas avec celle de la mère (2> et des proches parents,
il est décidé pour les veuves et pour les jeunes filles
mineures de 25 ans que pour autoriser ce choix il faut
recourir au pouvoir judiciaire; alors si les prétendants
sont égaux par la naissance et le mérite, on donnera
la préférence à celui sur lequel la femme aura fait
porter sr>n choix réfléchi. Mais afin que les parents
les plus proches appelés à la succession des veuves et
des filles mineures de 25 ans no s'opposent pas à un
mariage avantageux, si on a quelque soupçon à ce
sujet, on appellera pour donner leur avis ceux qui no
sont pas leurs héritiers présomptifs. — La constitu-
tion 20 d'Honorius et Théodosc, au titre De nuptiis
au Code, dit à peu près la même chose. Elle ajoute :
Si la jeune fille mineure de 25 ans n'a plus ni père,
ni mère, qu'elle ne dépende quo d'un curateur, et
qu'il s'agisse de choisir entre plusieurs prétendants,
(l) L. 35, De ritu; L. 8, Do nuptiis, Cod.
2) Le lexlo porte a tort iitris au lieu de mtrit.
— 32 —
dans le cas où la pudeur ne lui permettrait pas de
faire un choix devant ses parents proches, il sera
permis au juge d'examiner lequel do concurrents lui
convient lo mieux.
On s'est demandé si lo consentement dont parlent
les constitutions 18 et 20 au Code, titre De nuptiis,
était requis comme étant absolument nécessaire au ma-
riage ou bien seulement demandé en co sens que si la
femme ne l'obtenait pas, elle irait contrôle respect dû à
son père par exemple. Donneau dit que ces dispositions
sont des prescriptions obligatoires et non un simple
conseil. La constitution 18 défend aux veuves même
émancipées do so remarier sans la sententia patris,
c'est-à-dire sans son arbitrium et sa votuntas. Si as
personnes se marient sans la volonté du père, elles
violent la loi ; or tout ce qui est contraire à la loi est
nul, le mariage est donc nul. La constitution 18 est
tout à fait en ce sens. Quand il se présente plusieurs
partis pour la fillo, on s'en rapporte pour le choix à
faire à l'avis d'une cognitio judiciaria, si la volonté de
la fille est opposée à celle de la mère et des proches,
donc la fille ne peut épouser à son gré la personne
qu'elle veut, sans cela l'intervention du magistrat ne
peut se comprendre. On peut ajouter que la loi 20 as-
simile le consentement de la mère et de la fille; or ce-
lui de la fille est tel que sans lui le mariage n'existe pas ;
il faut donc dire la même chose du consentement de la
mère et le considérer comme essentiel. Ainsi, comme
le fait bien voir Donneau, on a distingué l'homme
de la femme, la femme mineure de la femme majeure
de vingt-cinq ans. Ce n'est pas sans raison. On peut
— 33 -
dire d'abord que les jeunes filles et les veuves mi-
neures do vingt-cinq ans doivent le respect à leurs
parents; on ajoutera quo, dans beaucoup do cas(l),
la condition des femmes est inférieure à celle des
hommes, qu'il est conforme en effet à la pudeur di
sexe do no pas rechercher à cet âge un mari, en cé-
dant à la passion, mais d'altendro plutôt qu'il soit
présenté par ceux qui sont de meilleurs appréciateurs
de ces matières.
Troisième condition. Capacité absolue de se marier.
— Celui qui veut se marier ne doit pas être frappé
d'une incapacité absolue de contracter mariage ; ces
incapacités étaient nombreuses à Rome.
Une personno qui est mariée ne peut contracter un
second mariage, tant que la première union n'est pas
dissoute i2). La polygamie est repousséo en droit ro-
main d'une manière implicite mais certaine. La mo-
nogamie est un des principes auxquels les Romains se
sont attachés de la manière la plus ferme, et on peut
la considérer comme un des caractères distinclifs des
peuples do la race latine. Nous avons vu que les Ro-
mains n'admettaient même pas qu'un homme pût
avoir deux concubines, sans commettre un stuprum.
Personno n'ignore que la polygamie, au contraire, avait
été admise, sinon pratiquée usuellement chez le peuple
le plus civilisé de la Grèce, le peuple Athénien. — A
Rome, quoique par la captivité de l'un ou de l'autre
des époux, le mariage qui ne peut exister qu'entre
des citoyens, ne subsiste plus, cependant l'autre époux
(l) I,. », De statu bominum.
{3) lii.-l.til. 10, §7.
- 3ft -
ne peut contracter un nouveau mariage. C'est co qui
fait dire au jurisconsulte Julien (1) : les femmes de
ceux qui sont au pouvoir des ennemis sont censées
conserver l'état de femmes mariées, par la raison
qu'elles ne peuvent épouser un autre homme. En
général il faut dire que tant qu'il est certain quo le
mari vit retenu en captivité, les femmes n'ont aucun
droit do contracter un autre mariage, à moins qu'elles
ne veuillent faire de ce fait un motif do répudia-
lion. Quand on ne sait si le mari vit retenu chez l'en-
nemi ou s'il est mort, alors, si cinq ans se sont écoulés
depuis la captivité, la femmo peut contracter une
nouvelle union, de telle sorto cependant, quo le pre-
mier mariage paraisse dissous à l'amiable, et que
chaque époux ait se3 droits entiers.
Une femmo coupable d'adultère peut-elle se marier?
il est certain d'après la loi Julia quo personno ne peut
épouser sciemment une femme condamnée pour adul-
tère, sans encourir les pénalités édictés par la loi
Julia sur les bonnes moeurs. En effet, celui qui sciem-
ment épouse une femmo impudique est traité comme
un homme impudique et un entremetteur (2). Il montre
par là, en effet, qu'il ne respecte pas la morale cl
(j't'il n'en a nul souci.
Quand la femme était accusée d'adultère, et non
encore condamnée, quand le mari l'avait chassée do
sa maison, on so demandait si on pouvait l'épouser tant
que lo mari vivait, Modcslin était d'avis qu'on ne
(I) !.. 0, Do divorl., Dig., mv, ».
(«^ I. 0, r.ol.,nd Ipg.Jul., De adull.
— 35 —
pouvait la prendre pour époisc (1). On décidait ainsi,
dit Cujas, parco qu'il pouvait arriver que le mari re-
prît sa femmo, la condamnation n'étant pas encore
prononcée (2); si lo mari le faisait, c'était le wAnie
mariago; en conséquence tant quo l'instance en adul-
tère était en suspens, comme le mari pouvait reprendre
sa femme, lo nouveau mariage contracté aurait pu se
trouver formé avant la dissolution du premier et on le
déclarait impossible pour cette raison. Après la mort
du mari, la femme qui a été reconnue innocente pcul
être impunément priso pour épouse. Il faut entendre
en ce sens ce que nous dit Papinien (3); quand il nous
parle d'une femme accusée d'adultère, mais non encore
condamnée qui a été épousée, le jurisconsulte sup-
pose qu'elle a été épousée après la mort du mari.
Lo mari qui a épousé la femme qu'il a renvoyée et
qu'il a fait condamner par un jugement d'adultère est
tenu des peines de la loi Julia sur la Pudkitia, comme
toute autre personno qui aurait épousé une femme
condamnée pour adultère. On ne pcul, dit Cujas, ni
prendre, ni reprendre une femme justement con-
damnée pour adultère. Mais si lo mari (h), après
avoir commencé l'accusation, ne l'a pas poussée à bout
ou s'est désisté, frappé de repentir et demandant l'a-
néantissement do l'accusation d'adultère (aluliih cri-
minis aduttrrii), dans ce cas on ne lui défend pas de
reprendre sa femme pour épouse. Il n'y a pas à dis •
1) I.. au, Ds ritu.
',2)1.. 31, M-
;3)L. Il, S 13, L. 18, lit. 5, nig.,allcg. Jul.
(I) L. 29, § I, lhil
(5)1.. 51,3, I, D» ritu.
- 36 —
tingucr, dit Papinien, (1) s'il l'a poursuivie jure mariti,
d'après le droit privilégié du mari dont il peut user
pendant les soixante premiers jours, ou jure extranei.
Dans l'un ctl'autrc cas, il suffit que lo mari ait demandé
Cabotith avant la condamnation, c'est-à-dire la grâce
de laisser là une accusation témérairement introduite
et do reprendre sa femmo (2).
Nous avons à voir à présent si une affranchie que
son patron veut épouser peut épouser une autre per-
sonne. Une esclave affranchie dans un but do mariage,
dit lo jurisconsulte Licinnius Rufinus, ne peut être
épousée par un autre que celui qui l'a affranchie, à
moins quo son patron no renonce à l'épouser (3). Le
père de famille aurait le mémo droit, s'il avait fait
affranchir l'esclave par son fils soumis à sa puis-
sance (4). Par suite de la mémo idée, l'affranchie qui
a quitté son patron malgré lui no peut se marier avec
une autre personne, tant que le patron veut l'avoir pour
épouse. En effet, comme dit Ulpien (5), co quo porto
la loi Julia : t quo l'aflïanchio mariée au patron n'ait pas
le pouvoir de divorcer » ne fait pas qu'il n'y ait pas eu
un di\orce, fait qui d'après le droit civil met habituel-
lement fin au mariage. Aussi nous ne pouvons pas dire
quo le mariage tient quand il est en réalité rompu; tou-
tefois Julien croit quo celte femme n'aura pas l'action
de dot. C'est avec raison que tant que le patron veut
qu'elle soit son épouse, elle n'a lo droit de se marier
(1) lin.
(2) I.. 0 et 18, alleg. Jul., Da adiill., Cod.
'5 I,. 51, prinrip.. De ritu.
'i I.. 51, M-
■■ l„ ll,Dedivoil., D>g.
— 37 —
avec aucun autre; le législateur a bien compris que lo
mariage était comme brisé par le fait do cette affran-
chie, quand il lui a ôté le droit de se marier avec un
autre homme; donc, quel que soit celui qu'elle épouse
en cet état, elle sera réputée non mariée. Julien pense
même qu'elle ne pourra être la concubine d'aucun
autro homme, pas même d'un autre patron, si elle en
a deux, malgré celui qu'elle a quitté (1). Mais pour
qu'un individu ait lo droit d'empêcher la femme qui
l'a quitté malgré lui de contracter un autre mariage,
il faut qu'il soit son véritablo patron ou le fils de ce
patron. Il ne suffirait pas qu'un homme eût prêté le
serment qu'il était le patron pour avoir co droit (2) :
ainsi, un homme qui n'élait pas le patron a demandé
à une femmo qu'il prétendait être son affranchie, une
prestation de services: la femme lui défère le serment
et il jure qu'il est son patron ; ce serment lui profitera
à la vérité pour cxigerxdcs services de la femme, mai?
il no lui donnera pas le droit, si ensuite la femme se
marie, do l'empêcher de divorcer et do contracter
mariago avec un autre. Ce droit n'est pas au patron
non plus, si ce sont des deniers fournis par l'esclave
ou par un tiers en son nom, qui ont servi h l'acheter
cl une fois qu'elle a été achetée, à l'affranchir (3). L'af-
franchie épousée par son patron pourrait le quitter,
si elle avait été affranchie en vertu d'un fidéicommis
imposé au patron (4). Marccllus justifie ainsi cette déci-
(l)Liv. », lit. », L. l.Col.
(8i I,. 15, §1, De ritu.
'VI.. »5,t$ 8.
^t! !.. 10. IV; .tiv.itt.
— 38 -
MOU : n Le patron n'a donné quo la liberté dont il était
tenu comme d'une dette (1). »
Co motif semble satisfaire Balde qui ajoute : « In
necessitatibus nemo liberalis oxistit. • Accurse dit dans
le même sens, < quo si la libéralité n'était duo qu'à
terme ou BOUS condition, et qu'on eût affranchi l'es-
clave avant le terme ou la condition, il y aurait là un
véritable bienfait, i Cependant, dit Pothicr, la raison
que donne Marcellus est inexacte et no s'accordo pas
avec ce passage d'Ulpien (2) : nous entendons par le
patron celui qui a acheté sous une condition d'affran-
chissement, « Manumissa liberta emptoris habelur. »
Il ne faut donc examiner qu'une choso : celui qui a
affranchi est-il véritablement le patron? Il faut répon-
dre affirmativement pour l'individu qui a acheté l'es-
clave de ses propres deniers, encore qu'il Tait achetée
sous la condition de l'affranchir; il en est autrement
chez celui qui a été chargé d'affranchir uno esclave
qu'il a reçue à titro gratuit.
Quo dirons-nous do la liberta communié, c'cst-à-dirc
do l'esclave qui appartenait en commun à plusieurs
copropriétaires et quo ses maîtres ont affranchie?
Javolcnus nie que l'un des patrons ait lo droit dont
nous nous occupons, mais ce n'était pa9 là l'avis géné-
ral (3). Le fils de famille qui a affranchi uno esclave de
son pécule castrense jouit do cetto prérogative (4). Soit
que lo patron lui-même ou son fils, soit quo lo fils de
(1)1.. 50, De ritu.
(2H.. I5,princip.
iSH,. 10.
il)l.. !»,§*.
— 39 -
l'un des patrons, s'ils sont deux, ait épousé l'affranchie,
elle no peut t-o marier à un autre malgré son mari (l).
Ce que nous disons du fils du patron reçoit cette limi-
tation : si le patron assigne l'affranchie par testament
à l'un do ses fils, qu'ensuite l'affranchie so marie avec
celui à qui ello n'a pas été assignée, celui-ci n'a pas le
privilège que l'affranchie no puisse so marier avec un
autre contre son gré (2).
Combien dure cette prérogative du patron ? La loi
porte : « Tant quo le patron voudra l'avoir pour
femme. » 1* Lo patron doit avoir la volonté; 2' Il doit
rester patron. Si l'une de ces deux conditions manque,
dit Ulpicn, la loi ne s'applique plus (3). Si lo patron
a été fait prisonnier par l'ennemi, l'affranchie a le
droit de se marier, comme elle l'aurait, s'il était mort :
tel est l'avis d'Ulpicn. Julien, au contraire, pensait quo
lo mariago do cet affranchie subsistait même pendant la
captivité à cause du respect dû au patron (4). Le cap-
tif en effet ne peut être considéré comme conservant
l'état de patron, puisque celui qui est esclave de l'en-
nemi ne peut nveir r.t.tcun droit ; cependant à cause do
l'espérance du pt sttininium le droit de patronage n'est
pas éteint et en conséquence l'obstacle au mariago
n'est pas écarté. Si lo patron était réduit à une nuire
espèce de servitude, par exemple, damnants in nutal-
lum, sans aucun doute le mariage serait dissous. La
loi atteint l'affranchie qui a quille son patron malgré
(1)1.. is.princip.
(2)1.. 18, S 3.
(3)1.. II.SI, DediTorl.
(1)1.. 15,§ I, tv titu.
- 40 -
lui (t), c'est co qui arrive si le patron n'a pas con-
senti au divorce; par exemple lo patron est fou, ou
l'affranchie a agi à son insu. Au reste, il n'est pas né-
cessaire que le consentement du patron au divorce soit
exprès, pourvu qu'il existe en réalité. C'est ce que
nous montre Ulpicn (2). Il a été reconnu avec grande
raison, dit-il, que de'quelque manière quo lo patron
ait exprimé sa volonto do n'avoir plus l'affranchie pour
épouse, cela suffit pour que le bénéfice do la loi ne
s'applique plus. En conséquence comme un patron
voulait intenter contre l'affranchie, qui l'avait quitté
contre son gré, l'action pour les choses détournées
(rerum amotarum), un rescrit intervint décidant, qu'il
faut considérer comme ne voulant pas garder l'affran-
chie pour femme celui qui intente cette action ou une
autre qui n'a coutume de résulter que du divorce.
Ainsi si lo patron accuse l'affranchie d'un adultère on
de quelque autre crime dont un mari n'accuse pas sa
femme, il faut dire que le mnrhgo est dissous. On
doit se rappeler toujours quo le droit de se marier
avec un nutre n'est enlevé à l'affranchie quo si le
patron veut la conserver pour femme; mais dès qu'un
indice, même faible, apparaît qu'il ne veut plus l'a-
voir pour épouse, il faut dire qu'elle pcul fo/mer un
mariage avec un autre homme. Si lo patron s'est fiancé
à une autre femme, s'il a recherché ou demandé en
mariage une autre femme, il faut croire qu'il ne veut
plus de l'affranchie; de même s'il a pris une concubine.
En effet, il n'est pas permis à celui qui a une épouse
(1)1.. 15, S ».
(2)1.. Il, § t, Dedhorl.
-■ u —
do prendre une concubine. Justinien a confirmé le
droit qui défend à l'affranchie qui a quitté le patron
malgré lui, d'épouser un autre homme.
Co que nous avons dit de l'affranchie épouse du
patron, est vrai aussi do l'affranchie concubine du
patron, du moins selon l'avis d'Ulpien. Un juriscon-
sulte (Papinien peut-être?) avait dit : la concubine
pourra s'éloigner du patron malgré lui, et devenir
la femmo ou la concubine d'un autre homme. Ulpien
fait à ce propos cette observation (1) : « Pour moi je
pense que, quant à cette concubine, il faut lui enle-
ver le connubium, si elle quitte le patron malgré lui,
parce qu'il est plus honnête pour celui-ci d'avoir pour
concubine une affranchie qu'une mère do famille.» —
Toutco que nous venons dédire n'est pas applicable à
uno affranchie que son patron a prise pour femmo au
mépris des lois. Ainsi si un patron a épousé son affran-
chie, mais quo celle-ci soit une femmo couverte d'op-
probre, attendu qu'il n'est son mari qu'au mépris des
dispositions do la loi, il n'a pas les bénéfices quo la
loi donne (2). Enfin l'affranchie qui n'est que fiancée
peut envoyer l'acte do renonciation aux fiançailles à
son patron et épouser une autre personne (3).
En poursuivant rénumération des personnes qui
sont frappées d'une incapacité absolue de contracter
mariage, nous trouvons les castrats. En effet, ils ne
peuvent adopter, nous disent les Institutes (4), parce
(I) L. I, ptimip., De concubin.
(«)!,. 18, § I, De ritu.
(S) L ♦», § *.
l)Deadoplion., S «•
- 42 -
qu'ils ne peuvent engendrer; et ceci est d'autant plus
évident que l'on dit que l'adoption imite la nature ;
Ulpien, du reste, s'explique formellement sur ce
point (1).
Les lois Julia et Pnpia Poppaia défendaient lo ma-
riage aux femmes Agées de plus de cinquante ans et aux
hommes qui avaient plus de soixante ans : Juslinicn
abrogea ectto disposition (2).
Sous Juslinicn, celui qui est engagé dans les ordres
ecclésiastiques no peut se marier (3).
Nous arrivons à uno incapacité absolue de mariage
beaucoup plus importante : elle concerne les personnes
qui n'ont pas lo droit do cité (civitas). Sans doute les
Latins et les Pérégrins peuvent contracter un mariago
du droit des gens, mais celte union ne produira pas
tous les effets civils qui résultent des justes noces. Tou-
tefois il faut remarquer quo les Pérégrins et les Latins
peuvent contracter do justes noces en vertu de conces-
sions spéciales. Nous trouvons dans les historiens ro-
mains, notamment dans Tilc-Livc, des preuves que le
peuple accorda plus d'une fois, par des lois spéciales,
ce droit do mariago civil à des Pérégrins ou à des
Latins: tCampani peticrunt, ditTitc-Livc, ut sibi cives
t romanasi ducerc uxorcs liccret, et, si qui prius du-
< xissent, ut haberent cas : et nnte cam dicm nati,
• ut justi sibi liberi hwredesque essent » (4). Après
la chute de la République, co furent les Empereurs
(l)L 39,8,1, De jure dot.
(2) L. 47, Cod., Donuptii».
(3)Lit. I, lit. 3,1.. Il,Cod
(1)1., 38, ch, 36.
-43-
qul accordèrent co privilège, c'est ce que nous apprend
Ulpien (1). Gaïus nous dit aussi que les Constitutions
impériales accordèrent aux vétérans le droit de con-
tracter un mariage civil avec les Latines et les Péré-
grines qu'ils auraient épousées en premières noces,
après leur congé reçu (2). Cela tenait probablement à
co qu'on voulait assurer à ces soldais des mariages
avantageux. Toutefois, si uno personne, par suite
d'une erreur raisonnable, s'était mariée à un homme
ou à une femme dont la condition fût celle des Latins,
des Pérégrins, ou des Déditices, il pouvait y avoir
lieu à des mesures spéciales, connues sous le nom
d'erroris causoe probatio, dont la portée était plus
grande quo celle du mariago putatif chez nous, puis-
qu'on arrivait à légaliser l'état do fait. « Causa pro-
• bâta, dit Ulpien, civitas romana datur tam liberis
t quam parentibus proeter eos qui dedititiorum numéro
t sunt, et ox co fiunt in potestate parentum liberi •
(3).—Il semble qu'au temps de Juslinicn la nécessité
de la civitas pour contracter les justes noces no se con-
çoit plus. Antonin Caracalla, dès l'année 212, avait
donné le droit do cité à tous ceux qui étaient dans
l'Empire romain (4); mais on peut limiter déjà la por-
tée do cet acte en admettant la théorie d'après la-
quelle il ne concerne quo les sujets alors existant dans
l'Empire et no s'applique pas aux habitants des
pays réunis ultérieurement (5); il pouvait donc y
(l)Tit. 5. §i.
(»)Oaïus, c. I, § 57.
(3)Tit.7,gl.
(1)1,. 17, Do tlaltihomin.
(3) En ce rem M. Démangeai.
- 44 -
avoir encore des Pérégrins après Antonin Caracalla.
Bien plus, nous trouvons, dans les Constitutions impé-
riales du Bas-Empire, plusieurs cas où le mariage ne
peut avoir lieu, précisément à cause de l'absence
du droit de cité romaine, mémo si l'on veut supposer
qu'il a été donné à l'Empire entier. Ainsi, au Code
Théodosien (1), une constitution de Valons et Valcn-
Union, do l'an 305, défend, sous peino de mort, le
mariago entre les provinciaux et les Gentiles ; le mot
Gcntiles est synonyme de Barbares, nom que l'on don-
nait aux peuples non compris dans l'Empiro romain ;
les Barbares étaient alors très-redoutables, et on
voulait les écarter à tout prix. Celte constitution ne
se trouve pas dans la compilation de Justimon ; sous
Juslinicn, lo mariage contracté entre les citoyens ro-
mains et les barbares, est nul ; la pénalité do la mort
a disparu. On peut s'expliquer c'o celte manière, que
tes Instilutcs nous parlent encoro de la qualité do ci-
toyen romain, comme étant nécessaire pour le mariage.
Les esclaves no peuvent so marier i2). L'union qu'ils
forment ne constitue, comme nous l'avons vu, qu'un
contubernium. Nous ne suivrons pas Donneau dans la
justification qu'il prétend donner do ectto règle au
point do vue du droit purement naturel : lo mari de-
vant, dit-il, s'attacher à la femme et la femme au mari.
des personnes esclaves no peuvent pas se marier, car
pour remplir leurs devoirs d'époux, elles portent at-
teinte aux droils de leur maître. L'annotateur do Don-
neau, Osualdus Hilligcrus répond fort bien à cette sub-
it) LW. s, lit. II.
(2) L. S, Cod.,Dcincc«t.
- 45 -
tilité : les esclaves pouvant se marier malgré le maître,
le mariage sera valable satvo jure domiui, car le ma-
riago qui est de droit naturel no peut recevoir aucune
atteinte do la servitude qui est de droit purement civil,
comme les jurisconsultes l'ont souvent proclamé; l'es-
clave pourrait d'ailleurs remplir ses devoirs d'époux
et fournir aux maîtres ses soins et ses services en même
temps.
Une question qui a embarrassé quelques personnes,
paraît-il, est celle de savoir si la femme veuve est
frappée d'une incapacité absolue de so marier dans
l'année où lo mari doit être pleuré par sa femme. On
l'a soutenu, dit Donneau, en se fondant sur ce qucl'Edit
du préteur et les Constitutions impériales notent d'in-
famie celle qui s'est ainsi remariée, et lui font perdre tous
les biens qui viennent de son mari(l). Selon Donneau
la femme peut se marier dans l'année do deuil, les
enfants seront légitimes, la femme sera atteinte dos
pénalités édictées dans la loi, notée d'infamie, mais
le mariage sera valable : on no peut conclure do l'in-
famie portée contre la femme qui se marie à la nullité
de ton mariage. Aussi les comédiennes sont notées
d'infamie, et pourtant rien n'empêche une personne
do se faire comédienne (2).
Quand on dit que la femme ne peut se marier avant
l'annéo do deuil, on entend parla se marier impuné-
ment.
Quatrième condition. Capacité relative de contracter
mariage avec la personne que l'on veut épouser. — En
(1) l.iv. 3, lit. 2, L. I, Dig.; liv. 5, lit. 9, l.. I et 2, CoJ.
(2) I.. I tl2, De muni, nupt., Cod.
-46-
supposanl que les éléments de la capacité absolue
existent chez les mêmes personnes qui veulent s'unir
prises individuellement, il est possible quo lo mariage
soit interdit entro elles, à cause d'une incapacité toute
relative. S'il n'existe pas d'empêchement de celte na-
ture, on donno souvent a celte capacité rclativo d'é-
pouser une personne le nom de connubium, qu'on se
refuse à appliquer à la capacité absolue de contracter
un mariage. Ulpien dit (1) que le connubium est uxoris
jure ducendoe facilitas; cette idée, continuent-on, est
relative, car on voit, dans co sens, Ulpien décider que le
connubium n'existe pas avec certains parents proches.
D'autres auteurs ont soutenu qn'il faut par connubium
entendre la capacité do contracter un mariago civil :
celle capacité peut manquer d'une façon absolue ou
d'une façon relative i2). La loi 1, Dcioncubinls, disent
ces auteurs, nous montre le mot connubium pris dans
lo sens do capacité absolue do so marier; il en est de
même dans la loi 45 In fine, De rliu; dans ces deux
fragments lo mot connubium est mis sans aucun com-
plément, sans aucune pensée de relation do mariage
avec telle ou telle personno priso isolément. Ces idées
sont nettement exposées par M. Marczzol, qui entend
par connubium la possibilité légale du mariage : or,
dit-il, le connubium manque absolument non-seulement
à tous les esclaves, mais encore, à causo de la nature
i
civile du mariage, à tous les hommes libres qui ne sont
pas citoyens romains; il est aussi refusé par des rai-
sons tirées du but naturel du mariage aux impubères
(l)Rfgul.jiirls lit. 5, §3.
(«) mi, M 4, », e.
— 47 -
et aux castrais; le comiit6îtj»i manque souvent d'une
manière relative, en co sens quo certaines personnes,
quoique capables chacune en particulier de se marier,
ne peuvent cependant se marier ensemble, etc.
A priori cette doctrine de M. Marezzol semble fort
rationnelle ; mais nous no croyons pas qu'on se soil
jamais servi du mot connubium pour dire qu'une per-
sonno impubère, qu'une personno mariée,, qu'un cas-
trat, a ou n'a pas la capacité do se marier (1). D'un
autre côté, la civitas romana est un des éléments du
connubium (2), et c'est là une question de capacité
absolue, il faut lo reconnaître ; puis on ne peut con-
tester quo dans la loi 1 De (oncubinis et la loi 45 De
ritu, lo mot connubium ne soit pris dans un sens gé-
néral, do sorte qu'à notre avis, et sauf les diverses
restrictions que nous avons posées, lo mot connubium
signifie possibilité de contracter de justes noces, pos-
sibilité relative ou absolue.
Nous allons traiter des cas où la faculté rclativo d'é-
pouser telle personno n'existe pas; nous prenons le
mot connubium dans sa signification la moins étendue.
Il y a cinq causes aux Pandcctes qui empêchent un
homme et uno femme de s'épouser : 1* La parenté,
2° L'alliance. 3° L'honnêteté publique, 4" L'autorilé
oulapuissance. 5° L'inégalité des conditions. Au Code
il y a uno sixième cause établie par Arcadius et Hono-
rais : un juif no peut épouser une chrétienne, ni un
chrétien uno juive (3).
(l)SiO.M. Oitolan.
(3) Ulpien, lit. 5, M-
(5)1,. 6,Cod.,De JudaU; I,. 3, Cod.,»l.leg.)ul.,Da ifolt.