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Faculté de droit de Paris. Thèse pour le doctorat. De l'Échange. L'acte public... sera soutenu le mercredi 21 décembre 1864... par Pierre-Victor-Charles Cavalié,...

De
175 pages
impr. de E. Thunot (Paris). 1864. In-8° , 174 p..
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THÈSE
POUR LE DOCTORAT
PIIKSRNTM
<*
PIERRE-CHARLES-VICTOR CAVALIÉ
DE L'ÉCHANGE
PARIS
IMPRIMÉ PAR E. THUNOT ET C
XtV E tUt-.IMK. 2fî
186*
FACULTÉ DE DROIT DE PARIS.
THÈSE
POUR LE DOCTORAT
>PE L'ÉCHANGE,
1>ÂÇTÉ PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-APRÈS SERA SOUTENU
////'T y
. V:: ■■"'** mercredi 91 décembre 1884, h midi,
ES PRÉSENCE DE M. 1/lNSFECTEOR GÉNÉRAL Ça. GlRAUD,
TA»
PIERRE-VIGTOR-CHARLES CAVALIÉ
Né à Albi (Tara), le *5 juillet 1839.
PRÉSIDENT : M. COLMET-DAAGE, professeur,
ÎMM. PELLAT, |
Sî^ Professeurs.
DURANTON, ]
GIDB, | Agrégé.
Le candidat répondra, en outre, aux questions qui lui seront faites
sur les autres matières de l'enseignement.
PARIS
IMPRIMÉ PAU E. THUNOT ET C«,
RUE RACINE, 26, PRÈS DE L'ODÉON.
4864
A MON PÈRE, A MA MÈRE.
DE L'ÉCHANGE.
INTRODUCTION.
Le contrat (rechange, dont nous entreprenons l'é-
lude, a été Tunique mode de transaction des sociétés
naissantes. Tant que les relations de particuliers à
particuliers ou de nation à nation furent restreintes,
que les genres de productions furent peu nombreux,
il suffît à tous les besoins. Mais lorsque, par suite
du développement de l'industrie, le nombre des mar-
chandises augmenta, lorsque, comme conséquence
du progrès, s'étendirent les relations sociales, il de-
vint une entrave pour le commerce naissant. Il pré-
sentait en effet, avec bon nombre d'autres inconvé-
nients, ce vice capital de ne permettre les transactions
commerciales que dans l'étendue des besoins du
contractant qui demandait le moins, sans quoi ce-
lui-ci se fût trouvé dans l'impossibilité de solder son
compte.
6 t
_ 2 —
Préoccupés du péril que faisait courir au commerce*
l'insuffisance évidente de ce mode de transaction, les-
hommes cherchèrent un procédé nouveau. Ils eurent
l'idée de prendre les métaux comme signes d'échange,
comme commune mesure de toutes choses pour une
valeur déterminée par leur poids.
C'est la deuxième phase de l'histoire du commerce,
l'époque de la mancipatio romaine, de la venditio per
oes et tibram, qui n'est encore qu'un échange, car il
ne s'agit pas de créer des obligations, mais de trans-
férer une propriété réciproque.
EnQn, vient la vente, emptio-venditio, dans laquelle
il ne s'agit plus de transférer la propriété des deux,
choses, mais d'obliger les parties à se promettre ré-
ciproquement de so faire avoir un objet contre une
somme d'argent, la vente, dont l'invention suit de près
le moment où est imaginée la monnaie.
Alors commence pour notre contrat une période
de décadence, et bientôt on le voit, destitué de
presque toute son antique importance, ne plus occu-
per dans les lois civiles qu'une place très-eflacée.
Ainsi, à Rome, après de longues controverses entre
les prudents sur le point de savoir si l'on doit l'assi-
miler à la vente, il reste confondu parmi les conven-
tions qui ne sont point honorées d'un nom spécial par
ledroit civil, et les recueils de Justinien lui consacrent
à peine quelques textes ; do même dans notre légis-
lation, il emprunte en principe ses règles à la vente,
et la loi se borne, dans un titre d'une brièveté exces-
sive, ù signaler ce qu'il peut avoir de particulier.
Nous venons d'indiquer rapidement les causes qui
— 3 —
motivent l'oubli dans lequel, aux époques de progrès,
tombe notre contrat. Nous ne reviendrons pas sur
ce point; qu'il nous suffise de dire que l'échange,
quoique ayant occupé dans la législation romaine,
quoique occupant encore dans le texte de nos lois
une bien petite place, peut cependant fournir matière
à de longues et intéressantes études.
Au point de vue du droit privé, en effet, il donne
l'occasion, en droit romain, dos'occuperde la théorie
si curieuse des contrats que les commentateurs ap-
pellent contrats réels binômes, et, en droit français,
d'examiner une grande quantité de questions agitées
par les interprèles sur le point de savoir si l'on doit
ou non maintenir, dans certains cas, le principe gé-
néral qui l'identifie à la vente.
Au point de vue du droit public, soit qu'on étudie
t'échange domanial dans la législation actuelle, soit
que, remontant dans le passé, on se demande quel
fut le sort des échangistes qui avaient traité avec le
gouvernement antérieur à la Révolution, on a sous
les yeux un sujet du plus haut intérêt.
Telles sont les considérations qui nous ont déterminé
à aborder l'étude de ce contrat.
Nous étudierons dans une première partie l'échange
en droit romain, et dans une seconde l'échange en
droit français.
PREMIÈRE PARTIE.
DROIT ROMAIN.
SECTION I.
NOTIONS GÉNÉRALES SUR L'ÉCHANGE.
Pour déterminer avec précision le véritable ca-
ractère de l'échange en droit romain, il nous parait
indispensable d'entrer préalablement dans quelques
détails sur les distinctions que l'on y faisait entre les
diverses conventions, distinctions dont Polhier n'a
pas craint de dire que, n'étant pas fondées sur le
droit naturel et étant fort éloignées de sa simplicité,
elles avaient été rejetées avec raison de notre droit
coutumier (1).
Nos lois civiles, fort pénétrées de cette simplicité
(1) TroiM <fci oMijaftoni, t" partie,ch. 1", section I", § t.
— G —
qui faisait défaut à la législation romaine, et des
principes de l'équité qui lui furent longtemps in-
connus, admettent comme règle généralo qu'une
sanction est attachée à toute convention librement
formée, indépendamment d'une solennité quel-
conque.
A Rome, il en était tout autrement. De ce que la
volonté des parties avait concordé, de ce qu'il y avait
eu duorum vel plurium in item placitum consensus (1 ),
il ne s'ensuivait pas qu'il se produisit une obligation
civile. Non ; la convention, valable au point de vue
du droit des gens, n'avait de force aux yeux du droit
civil que si la loi, l'ayant reconnue et sanctionnée,
l'avait élevée du rang de simple pacte au rang de
contrat, et lui ayant donné un nom spécial proprium
nomeny l'avait investie d'une action.
Pour qu'une convention passât du rang de pacte
au rang plus élevé de contrat, il fallait que quelque
chose s'adjoignît au consentement. Ce qui était né-
cessaire pour opérer celle transformation, l'élément
indispensable à la naissance de l'action, est ce que
les jurisconsultes romains ont nommé une causa ci-
vilis, c'est-à-dire un fuit qui, s'ajoutant au pacte,
matérialisant en quelque sorte le consentement, ne
laissât aucun doute sur l'intention qu'ivaient eue les
parties de s'obliger.
• Ces exigences du droit romain qui, dans l'état de
nos moeurs, peuvent paraître bizarres, avaient alors,
il faut bien le dire, grandement raison d'être. Le»
(l)h.lt%%tt>.t1,U.
— 7 —
parties a Rome rédigeant peu d'écrits probatoires et
l'obligation pouvant amener une exécution forcée,
il était raisonnable d'exiger un mode de formation
de cette obligation qui certifiât l'intention qu'elles
avaient eue.
Cette idée qui domine la législation romaine en
roatière de conventions, qui donne la clef des dis-
tinctions qu'elle faisait sur l'effet du consentement
dans les relations privées, apparaît dans toute sa
rudesse dans le contrat primitif, l'antique nexum. A
-celte époque, pour que l'intention des parties de
s'obliger soit considérée comme sérieuse, il faut
qu'elle se manifeste par une aliénation et des paroles
solennelles prononcées devant témoins.
Plus tard, la législation romaine éprouve le besoin de
s'affranchir des formés compliquées du contrat pëtoes
<et libranu Alors on sépare les deux causes d'obliga-
tion qui y sont réunies l'aliénation m et les paroles
solennellesnuncupatiot et l'on admet qu'un seul de ces
faits est suffisant pour faire de la convention un con-
trat; en d'autres termes, les contrats réels et verbaux
ne sont pas autre chose que des dérivés du contrai
primitif. A la même époque, peut-être avant, on
admet aussi que l'existence d'un écrit est une causa
suffisante d'obligation, on crée le contrat littcris.
Plus tard, lorsque les relations commerciales gran-
dissent, dans le but de les faciliter, on affran-
chit entièrement la convention, dans certains cas
déterminés, de toute espèce de formes, on admet
qu'une action naît indépendamment d'aucune causa
du consentement entre les parties, et ces conven-
— 8 ~
lions privilégiées sont nommées contrats consensuels.
Ainsi, la liste des pactes civilement obligatoires se
divise en quatre catégories d'après le principe d'où
ils tirent leur force, d'après la causa qui les fait in-
vestir d'une action. Chacun des contrats compris
dans ces quatre classes porte un nom spécial qui sert
à le distinguer de toute autre convention : co sont
los contrats nommés, nomen et causant liabentes a jure
civili (1).
Au-dessous de ces conventions privilégiées, il n'y a,
dans la rigueur du droit, que des pactes impuissants
à produire une action, car ils manquent de l'élément
nécessaire pour que le droit les sanctionne, de la
causa qui certifie l'intention qu'ont eue les parties de
s'engager sérieusement.
Cette théorie rigoureuse, qui fut celle des premiers
temps de Rome, fut peu à peu modifiée. Ce travail
de modification, de simplification fut l'oeuvre des pré-
teurs, des constitutions et des prudents.
. Les constitutions et les préleurs attachèrent une
action à certaines conventions que l'on nomma pactes
légitimes et prétoriens.
Les prudents, guidés par 1* équité, élargirent le cer-
cle des contrats par la création des contrats innomés
causam tantum liabentes a jure civili, donl nous devons
(1) La liste des contrats nommés s'arrête là. Les contentions munies
d'actions par le préteur ou les constitutions gardent, en effet, lo nom de
inctts. Il n'a élè admis d'exception a ce principe que pour l'cmpbythèose,
contrattus emphyteulkarius ; c'est le nom quo lui donne l'empereur Zenon en
le rangeant parmi les contrats consensuels. — (L. 1, Cod,, Le jure emphy-
Uutico, 5, Cfi.)
Cela tient à l'histoire de ce contrat; mais en dehors de ce cas, nous b
répétons, le principe restu intact.
— 9 —
dire un mol, puisque l'échange que nous éludions
fait partie de cette nouvelle classe de conventions;
L'idée mère de la théorie des contrats innomés, le
principo large et fécond qui lui sert de base, c'est ce
principe d'équité : que personne ne doit s'enrichir
injustement au préjudice d'autrui. Partie de ce point,
comment la jurisprudence romaine est-elle arrivée à
sanctionner ces contrats? En généralisant le principe
qui avait sorvi de base aux contractus re pèrfecli, qui
avait présidé à leur, formation(1). «Dans un sens
«général, dit M. Ortolan (2), on entend par obliga-
« lions formées ret par la chose, celles qui sont la
« conséquence d'un fait matériellement accompli, du-
quel il résulte qu'une des parties a entre ses mains
«le bien de l'autre, ou s'est enrichie du bien de l'au-
« ire, ou a causé par sa faute un préjudice à l'autre. »
Il peut arriver que deux personnes conviennent
qu'elles se donneront réciproquement une chose;
tant qu'aucune exécution n'aura suivi, tant que rien
n'aura passé du patrimoine de l'une dans celui de
l'autre, il y a simple pacte, donc pas de sanction.
Mais dès qu'une des prestations convenues est accom-
plie, dès qu'il y a eu res, tout change, il y a causa
suIfisante, la partie qui a ainsi satisfait à son engage-
ment peut exiger la contre-prestation, car s'il en
élait autrement, l'équité serait lésée. En effet, dans
celte hypothèse, il y aurait pour celte partie de mau-
(I) Le droit roniaiu, d'après les textes, serait redevable de celte théorie à
Labcon. Ces textes semblent en effet le présenter commo l'inventeur de
l'action preticriptit terfcis, dont le but est d'assurer l'exécution du contrat.
(«) M. Ortolan, Exptitation hittorinutda Instituts, n° 1805.
- 10 -
vaiso foi enrichissement au préjudico do cello qui do
bonne foi a respecté lo pacte, et ce résultat, la jurispru-
dence romaine ne voulait pas l'accepter*
Telle est l'idée exprimée laconiquement par Ul-
pion dans la loi 7, g 2, De pactis, au Digeste t « Si
l'opération ne passe pas dans un autre contrat, si
ello n'a pas do nomen et qu'il y ait une causa (subsit
tumen causa) c'est avec raison qu'Ariston a répondu
à Celso qu'il y avait obligation : par exemple, je
vous ai transféré la propriété d'uno chose pour que
vous agissiez do mémo envers moi, il y a obligation
civile; » et, continuant à développer cette théorie, lo
jurisconsulte ajoute : « C'est pourquoi je pense que
c'est à bon droit que Julien a été repris par Mauri-
cien sur ce point ; je vous ai transféré la propriété
deStichusafin que vous affranchissiez Para philo; vous
l'avez affranchi, mais la dation de Stichus n'ayant
été qu'apparente, vous avez été évincé. Julien dit :
Vous avez éprouvé un dommage; lo préteur vous
donnera une action infactum; mais Mauricien le re-
prenant : on appliquera l'action pnescriptis ver bis,
civilem incerti actionenu II y a, en effet, ce contrat
nommé synallagma par Ariston, d'où celte action
prend naissance. •
Voilà en quelques mots toule la théorie des con-
trats innomés : que l'affaire soit ou non un con-
tractus (dans le sens romain du mot), s'il y a eu exé-
cution de la part d'un des pactisants, il y a en équité
une causa suffisante pour donner le jour à une obli-
gation civile, obligation sur la portée de laquelle
nous nous expliquerons plus loin. Celte théorie des
— il —
contrats innomés est-elle uno dérogation à la règle
générale quo lo pacte n'engendre pas d'action, ex
pacto non oritur actio? Évidemment non; ce serait
commettre uno grave erreur quo de lo croire. Lo fait
d'exécution, la causa ajoutée â la convention, il y a,
en effet, non plus un pacte, mais un contrat, un sy-
mllagma. Ainsi quo nous lo dit Papinien dans la loi 8,
De pnescriptis verbis : « non videri nudum pactum in-
tervenisse, quoties certa lege darl probaretur. »
Pour définir et classifior celte nouvelle espèce do
contrats, ces conventions dans lesquelles, suivant
l'expression de certains textes (1), est negolium civile
gestion > on a recours, puisqu'elles n'ont pas do nom
spécial, à quatre formules qui expriment les faits
qui leur peuvent donner naissance, et l'on dit : aut
enim do ut des aut do utfacias, autfacio ut des, aut
facio utfacias (en supposant toujours uno dation ou
un fait préalablement exécuté, servant de causa à
l'obligation) (2).
Quant aux conventions en dehors de celles que nous
venons d'énumérer, nuda paçta, on leur méconnaît
la vertu de produire une action ; mais produisent-
elles uno obligation naturelle? Nous serions entraîné
trop loin par l'examen de cette grave et difficile
question, qui ne rentre pas d'ailleurs dans le cadre
de cette élude. Contentons-nous donc de dire que,
suivant nous, on doit y répondre affirmativement,
(1) L. 1, pr., D., 19,5e cf. L. 15, D., 19-5 : Et quidem itta contintio non
est nuda, ut quis aient, ex pacto attionem non oriri, ttd hakt in se ntgotium cli-
quai.
(8) L. 5, pr., D., De pr. vtrbiê, 19,5.
— 12 —
et abordons immédiatement, sans donnor les motifs
do notre solution, l'examen de la nature du contrat
qui fait l'objet de ce travail.
L'échango est une de ces conventions que, d'après
les interprètes du droit romain, nous avons nommées
plus haut contrats réels innomés; il se rattache par-
mi les divorses formules que nous avons énumérées,
et au moyen desquelles lo jurisconsulte Paul nous
apprend quo l'on classifiait et définissait ces opéra-
lions à la formule do ut des* Je vous transfère la
propriété d'une chose afin que vous soyez tenu en-
vers moi d'une obligation identique, voilà l'échange,
voilà le contrat dont nous allons exposer les règles.
Et ici se présente comme préambule nécessaire de
cette étude un point qu'il a=t indispensable de traiter
in extenso, à cause de l'aide qu'il nous prêtera pour
arriver à la solution des difficultés nombreuses qui
surgissent dans l'interprétation des textes relatifs à
notre contrat : nous voulons parler de l'historique
do l'échange à Rome.
La théorie des contrats iunomés, dont nous avons
donné un résumé succinct, théorie qui finit par être
généralement acceptée, ne l'avait pas été sans de
longues et opiniâtres résistances. Soutenue par La-
béon et ses disciples, elle avait trouvé peu d'adhé-
rents parmi les jurisconsultes de l'école opposée.
Ces divergences entre les prudents, leurs hésita-
tions sur la manière dont on devait sanctionner
l'obligation que faisait naître l'exécution ou le com-
mencement d'exécution, n'ont, suivant nous, rien
d'étonnant. Il était bien difficile qu'on en arrivât
— 13 ~
tout d'un coup à établir uno théorio parfaite, au mi-
lieu do cette multitude de conventions indéfinies
auxquelles on donnait une place en droit civil, sous
la seule restriction quo leur objet fût possible et
licite, Aussi, mémo dans les oeuvres de Justinien, la
matière des contrais innomés est-elle uno des par-
ties dans lesquelles on se trouve arrêté par un grand
nombre do textes, offrant pour la plupart une anti-
nomie réelle; nous aurons souvent l'occasion do le
prouver.
Nous raconterons plus tard l'histoire des contro-
verses entre les deux écoles, nous dirons comment
l'une et l'autre voulaient que l'on sanctionnât les con-
ventions innoroées. Pour le moment, nous voulons
résumer sommairement, d'après les textes, la discus-
sion soulevée entre les proculéiens et les sabiniens,
sur le cas spécial de l'échange.
A cet égard, la question, nous dit Gaïus (1), avait
été posée de la manière suivante :
En quoi doit consister le prix dans la vente? Gaïus
répond avec Sabinius qu'un pretium peut être non-
seulement do l'argent monnayé, mais toute espèce de
choses (2). Les jurisconsultes de l'école opposée re-
poussaient celte solution, contre laquelle ils donnaient
les raisons suivantes : Lo prix de vente ne peut étrequo
de l'argent, car la vente suppose deux parties ayant
un rôle distinct, un emvtorenxtnvenditor dont lespo-
(1) Gaïus, c. m, § 14,1.
(2) En généra), la doctriuo sabioienne tend à tout rattacher aux insti-
tutions anciennement connues. Leur système sur l'échange est en harmonie
parfaite avec le fond de leurs théorie?.
- u -
sitions ne sont nullement identiques. Or, si Ton
considèro commo vento lo contrat dans lequel je
m'engage à donner un cheval à celui qui mo promet
un esclave, les deux parties étant tenues d'une obli-
gation de mémo nature, toute distinction devient
absolument impossible, et do même qu'on no peut
discerner Yemptor du venditor, de môme on ne peut
voir ce qui est tuera?, ce qui est pretiunu
Les sabiniens répondaient par des vers d'Homèro
dans lesquels le mot vente est employé pour désigner
un échange (argument peu sérieux car les proculéiens
répondaient par des vers contraires puisés à la même
source). Ils ajoutaient que l'échange et la vente sont
un seul et même contrat, l'échange n'étant pas autre
chose que la forme primitive de la vente. Enfin, ils
repoussaient le reproche qu'on leur faisait de con-
fondre les deux rôles du vendeur et de l'acheteur en
faisant observer que dans leur système la distinction
pouvait être faite. En effet, celui qui a annoncé
l'intention de se défaire de sa chose, la rend venalis,
il est vendeur :
«Sedait CoeliusSabinus, si rem a te venaient habente,
velutifundum acceperim, etpreliinomine hominem forte
dederim, fundum quidem venisse, hominem autem pretii
nomine esse datum utfundus acciperetur (1) ».
Cette opinion progressive, qui, nous le montre-
rons, a été admise en droit français et qui eût fait
de l'échange un contrat consensuel, ne prévalut
point, et l'on admit en principe que la vente et
(1) Gaïus, c. III, § 141, in fine. Ceci sert à expliquer la décision delà loi,
84, pr., D., 15,7.
- 15 —
rechange ne seraient point assimilés, maison faisant
une exception à co principe pour le cas rapporté
par Gaïus (1).
L'intérêt de colle controverse était-il purement
théorique? Non; l'intérêt pratique était fort impor-
tant, nous le montrerons plus tard. Cette importante
controverse persista longtemps, cl ce qui lo prouve,
c'est quo Dioctétien crut nécessaire, dans deux con-
stitutions rapportées au Code, de condamner la doc-
trine sabinionno (2), quoiqu'elle fàt d'ailleurs rejetée
en général, avant celle époque, ainsi que nous l'ap-
prend Paul dans la loi 1, § 1, au titre Le contrait,
empt. Sans nous étendre davantage sur ce point,
demandons-nous quelle est précisément la nature de
l'échange auquel l'école proculéienne a fait recon-
naître une existence à part? Doit-on dire qu'il y a
identité absolue entre lui et le contrat do v des?
Nous n'hésitons pas à répondre, avec Cuja», qu'é-
change et contrat do ut des sont une même chose sous
deux noms différents. Celle opinion, contre laquelle
nous comprenons à peine que le doute le plus léger
ait pu s'élever, a cependant rencontré de nombreux
contradicteurs.
Le seul système qui nous paraisse mériter l'examen
consiste à dire que l'échange n'est qu'une espèce du
genre do ut des, Les interprètes qui s'attachent à
celte idée, d'accord sur le principe, se divisent sur
l'application que l'on en doit faire. Les uns sôu-
(1) L. 1. Code, 4, 64; coutume de Gordien.
(2) Ces coutumes forment au Code de Justiuien les lois S et 7 du litre Dr
renmptmutatione, 4, 64.
-. 10 —
tiennent arbitrairement quo le nom iY échange doit
être réservé au cas où il y a dation réciproque do
choses déterminées in specie; les autres, qu'il n'y a
point échange dans l'hypolhèso où il y a dation d'ar-
gent afin d'obtenir la dation d'uuo chose. Nous
allons, examinant rapidement ces deux opinions,
montrer qu'elles sont mal fondées, et que les juris-
consultes romains n'ont jamais eu la pensée do dis-
tinguer l'échange du contrat do ut des.
Et d'abord, est-il vrai qu'il n'y ait pas échange
lorsque los choses sont seulement déterminées in
génère? Oui, dit-on, car l'échange étant de sa nature
une opération touto d'utilité et de convenance, les
choses y doivent ôtro susceptibles de subrogation,
condition qui ne se rencontre pas si les choses no
sont pas déterminées in specie.
Nous no ferons à cette solution qu'un reproche,
mais il est grave, La considération sur laquelle elle
reposo n'a point touché les jurisconsultes romains,
et ce qui nous le prouve, c'est qu'on n'en voit au-
cune trace dans les textes. Nous pouvons tirer un
second argument contro ce système de la contro-
verse des deux écoles que nous avons rapportée plu3
haut. Si, en effet, on eût admis l'idée sabinienne, on
eût évidemment appliqué les règles de la vente à un
tel contrat, la vente pouvant avoir lieu, même d'une
chose déterminée in génère seulement.
Enfin, en admettant qu'à l'origine on eût consi-
déré l'échange comme une espèce du genre do ut des,
ce qu'aucun texte ne prouve, et que le nom si large
de l'échange, rerum permutatio, suffirait pour fairo
— 17 —
rejeter, il est un texte qui prouvo qu'à l'époque do
Dioctétien l'opinion que nous combattons n'était pas
admise. Voici les termes du toxto d'où ressort claire*
mont la condamnation de ce système : Emptionem ré-
bus fieri non posse pridem plaçait. Igitur cumfrumenti
certain modiationem Gallimacho et Jcamato te dédisse,
ut tibi reproesentent olei désignation pondus, udseveres :
si placitis dira stipulationis solemnitatem non exhibcant
fidem, quantum dedisti, causa non secuta condicere pro
desiderio tuo potes. Cette loi, rappelant l'ancienne
controverse et disant que dans lo cas qu'elle vise il
n'y a point vente, qualifie implicitement le contrat
d'échange ; cela nous parait être son véritable
sens(l).
Dans lo second système, qui admet une distinction
entre l'échange et le contrat do ut des, on soutient
qu'il est impossible de qualifier d'échange la con-
vention en vertu de laquelle il y a dation d'argent
pour obtenir la dation d'une chose, soit dans l'es-
pèce de la loi 16, De condictione causa data, au Di-
geste, et voici comment on argumente.
Dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares; il n'y a
pas vente, puisqu'il y a pour le vendeur obligation
de transférer la propriété; il n'y a pas non plus
échange, car l'élément essentiel de l'échange est, lo
nom l'indique, d'avoir des choses pour objet, rerum
permutatio; donc conclut-on, voilà un contrat do ut
des qui n'est pas un échange.
(1) L. 7, Cod.,liv. 4, tit. 64! La rubrique du titre sous lequel est placée
la loi confirme notre proposition.
C 2
/,
7;
— 18 —
Il nous parait facilo do répondre à cotto argumen-
tation. D'abord, qu'y a-t-il de plus large, do plus
étendu quo le mot do rerum permutatio? Rien n'au-
torise, ce nous semblo, à diro que l'espèce do la
loi 10 n'y rentre pas. En outre, il nous paraît que,
dans lo systèmo quo nous combatlons, on s'appuio
sur un raisonnement étrange. Que vout-on prouver
en effet? Qu'il n'y a pas échange au cas où l'une des
dations a pour objet do l'argent, pecuniam, et l'on
commence par affirmer que lo propre do l'échange
est d'avoir des choses pour objet. Il y a là une vraie
pétition de principe. Enfin nous croyons quo l'on ne
s'est pas assez préoccupé do la loi dont on invoque
l'espèce pour prouver que do ut des et échango ne
sont point identiques; elle nous parait décider la
question de la manière la plus claire dans le sens
que nous défendons. Dans cette loi, Celsus, qui ap-
partenait à l'école proculéienne, examine la ques-
tion suivante : Dans l'espèce délicate où la première
dation porte sur do l'argent, y a-t-il vente, y a-t-il
échange? Il repoli qu'il ^ncline à voir là un échange,
in quod proclivior sum, et il accorde, si la prestation
corrélative n'est pas effectuée, le droit de répéter l'ar-
gent. Tel est, suivant nous, le vrai sens delà loi, et
co qui nous confirme dans ce sentiment, c'est la dé-
cision de la loi 5, § 1, De pnescriptis verbis, au Di-
geste, où le jurisconsulte Paul donne une décision
contraire (1).
(I) On doit aussi remarquer, en faveur du système que nous soutenons,
que dans le § 1 de la loi 5, D., De pr. xerh. Paul, en expliquant le contrat
Do uf des, ne donne que des cas d'échange.
— 19 -
Dans la mémo espèce, se demande Paul, faut-il
dire quo lo contrat est une vento ou un échango? Il
y a vento, dit lo jurisconsulte. Ces deux lois présen-
tent-elles uno antinomie? Quant à nous, nous ne
croyons pas qu'il soit possiblo do les concilier. On
l'a essayé cependant. On a dit : L'hypothèso des
doux lois n'est pas la même : la loi 1G suppose quo
l'argent a été considéré par les parties comme cor-
pus, ce qui, d'après Papinien, est possiblo(1), tandis
que dans la loi 5 elles l'ont onvisagé comme quan-
tité. Cette conciliation no nous satisfait point; nous
avons, en effet, démontré quo l'échange pouvait por-
ter môme sur des quantités. Cette distinction est d'ail-
leurs arbitraire en présence des termes identiques des
deux lois qui supposent pecuniam datam. Une manière
de concilier plus simple consiste à dire, ainsi que le
texte le permet à la rigueur, que Paul suppose une
dation d'argent pour obtenir racuam possessionem, ce
qui est l'espèce do la vente. Les termes de la loi 5 se
prêtent à cette solution, car Paul ne dit point comme
Celse ut milii Sticlium dares, mais bien ut rem acci-
piam, ce qui est beaucoup moins précis. Cependant,
quoique cette conciliation soit fort plausible, il no
serait pas, croyons-nous, trop hasardé de voir dans
les deux lois l'expression de deux opinions différentes,
de penser qu'aux yeux do Paul l'obligation de dure
ne différenciait pas suffisamment ces contrats d'une
vente pour qu'il lui appliquât les règles de l'échange.
L'analogie du cas proposé avec la vente offrait
<1) L. 94, § 1, D., De sohtt. et libéral.
— 20 —
difficulté; cela résulte des tormos do lu loi 10, dans
Inquollo Celse parait no se prononcer qu'avec hési-
tation et comme s'il croit la question douteuso, in
quodprocliviorsum» Il nous semble résulter delà loi 10,
au Code, De condict. ob causant dat», que l'avis do
Celse avait triomphé, qu'il était admis à l'époque de
Dioclétien. Ainsi, do l'antinomie des deux lois quo
nous venons d'examiner, il résulte que l'échangoctlo
contrat do ut des étaient considérés par certains juris-
consultes comme absolument identiques, et en tout
cas, qu'on no saurait les invoquer sérieusement pour
soutenir quo l'échange est au contrat do ut des ce
que l'espèce est au genre.
Nous définirons donc, avec Cujas, l'échange ou le
contrat do ut des, les deux expressions sont synony-
mes, un contrat synallagmatique, innomé, do bonne
foi, parfait par une dation réciproque de choses,
sans distinguer la nature des choses données, et au-
quel le droit reconnaît une existence par cela seul
que la dalion est intervenue d'un seul côté. Reprenons
cette définition pour en développer les termes, cela
nous donnera la théorie générale de notre contrat.
L'échange est un contrat de bonne foi. La juris-
prudence romaine ne l'a, en effet reconnu et sanc-
tionné, ainsi que nous l'avons exposé plus haut, qu'en
vertu d'un principe d'équité, et comme conséquence
do cette idée que si, l'une des parties ayant exécuté,
l'autre pouvait s'en tenir là, il arriverait que la partie
qui, de mauvaise foi, refuserait l'exécution, se trou-
verait enrichie au préjudice de la partie de bonne foi.
C'est là, du reste, un point que nous ne faisons qu'in-
— 21 —
diquer ici, et sur lequel nous reviendrons lorsque
nous examinerons la nature do l'action qui est donnée
pour obtenir l'accomplissement do l'obligation, l'ac-
tion proescriptis verbis.
L'échange est un contrat innomé. Cette propo-
sition, qui avec nos idées paraît singulière, est ce-
pendant en harmonie parfailo avec les principes
romains en matièro de convention. Lo nom d'échange
n'est pas, en effet, un nomen du droit civil; ce n'est
qu'un nom du droit des gens destiné à indiquer la
cause du contrat, à savoir la mutation de propriété
effectuée plutôt quo le contrat lui-même, de manière
que l'on peut dire, avec Cujas, que ce n'est pas l'é-
change qui est innomé, mais plutôt le contrat do ut
des, quoiqu'on l'appelle pcrmuiaiio. On peut aussi
remarquer que le nom de pennutatio rerum n'a rien
de précis, en sorte que le président Favre pouvait
dire avec raison qu'il n'y avait point, lato sensu, une
seule transaction commutative que l'on ne pût com-
prendre sous cette dénomination.
Enfin, l'échange est un contrat réel, re perfectus,
pour nous servir du terme romain, ce qui revint à
dire qu'il n'a d'existence qu'en vertu d'une dation
accomplie par l'une des parties. Tant que cette da-
tion n'a pas eu lieu, la convention, si elle n'est point
revêtue des formes de la stipulation, n'a point d'exis-
tence civile, elle n'engendre aucune action, le nudus
consensus n'étant, ainsi que nous l'avons déjà dit, ci-
vilement obligatoire que dans des cas exceptionnels:
ex placito permutalionis, nulla re secuta, constat nemini
competerc actionem : nisi slipulatiosubjcctaexverborum
— 22 —
obligation qutesierit partibus aclionem (1). Il faut ce-
pendant so garder do confondro l'échange avec les
contrats nommés formés re. Il y a entre lui et cos
contrats de nombreuses et importantes différences,
soit au point de vue do l'objet do l'obligation, soit
au point de vue des actions données pour sanctionner
les obligations qui en naissent. Ces différences, il est
inutile de les énumérer, mais nous devons noter que
dans les contrats nommés réels du droit romain, le
mutuum, lo commodat, le dépôt et le gage, l'obliga-
tion caractéristique étant de rendre quelque chose,
ces contrats ne pourront jamais exister que re, car il
ne saurait être question do rendre, si l'on n'a préa-
lablement reçu. L'échange, au contraire, dans une
législation moins attachée aux formes que la législa-
tion romaine, peut parfaitement devenir un contrat
consensuel ; au Code Napoléon, par exemple, il est,
ainsi que nous le verrons, formé par le seul consen-
tement comme le contrat do vente, indépendamment
d'une dation quelconque.
Jusqu'ici, dans l'analyse à laquelle nous venons
de nous livrer au sujet de la définition que nous
avons donnée du contrat dont nous parlons, il est un
terme dont nous n'avons, à dessein, rien dit. Pour
que notre silence à cet égard ne passe point pour
un oubli, il est bon que nous en expliquions la
cause. Nous avons affirmé, d'après la loi 7, Depactis,
que l'échange est un contrat synallagmatique. Celte
affirmation d'Ulpien est loin d'être admise par
(1) L. 4, Cod. De rerum ptmutotitmc.
— 23 — ■
tous les interprètes, Nous démontrerons plus tard
qu'elle est cependant en harmonio parfaite avec le
toxto et l'esprit des lois romaines. Ce point sera l'ob-
jet d'uno dissertation étendue, à laquello nous nous
livrerons en examinant les obligations qu'engendre
la premièro dation. Là nous montrerons que ce terme
employé par nous est absolument exact, quo l'é-
changiste qui le premier exécute sa dation est obligé
envers Vaccipiens, dans uno certaine mesuro, avant
même qu'il y ait eu dation à son profit, parce que,
on supposant d'ailleurs qu'il n'existe pas un pacte
antérieur à sa dation, ce qui peut parfaitement se
produire, pacto engendrant uno obligation naturelle
en l'acquit de laquelle il livre, il y a encore à son
égard une causa obligations évidente. Réservons
co point pour un instant, et terminons ces notions
générales en indiquant l'intérêt pratique de la contro-
verse des deux écoles dont nous avons parlé plus
haut, controverse qui s'était terminée par le triomphe
de l'école proculéienne, c'est-à-dire par l'admission
d'une distinction radicale entre la vente et l'échange.
Les conséquences du système admis par les pru-
dents entraînent entre les deux contrats des différences
importantes. La vente contrat consensuel existe par
le seul accord des volontés; le pacte d'échange, au
contraire, non suivi d'exécution par l'un des pacti-
sants, n'engendre pas d'action, ex nudo pacto non ori-
tur actio. Nous venons de parler de celle première
différence.
Les obligations des échangistes sont identiques ; il
y a, au contraire, une différence immense entre celles
- 24 -
du Vendeur et de l'acheteur. Le développement de
cette idée remplira en partie notre deuxième section.
Quant à la différence des actions qui naissent de
la vente et de l'échange, elle est non moins grande,
ainsi que nous le prouverons dans la section que nous
consacrerons à l'étude des actions nées de notre con-
trat. Et d'abord étudions les obligations qui nais-
sent de l'échange.
SECTION II.
OBLIGATIONS DES ÉCHANGISTES.
Les obligations qui naissent du contrat d'échange
se ramènent à cette idée unique: les contractants doi-
vent se transférer réciproquement la propriété des'
choses qui font l'objet du contrat, ils sont tenus de
dare, suivant l'expression romaine.
La formule dont on se sert pour définir notre con-
trat résume parfaitement la matière, et il nous suf-
fira de donner un rapide commentaire sur la portée
que l'on doit lui attribuer pour la traiter d'une façon
complète. Au reste, comme il nous serait à peu près im-
possible de traiter ici ovéc clarté toutes les hypothèses
au sujet desquelles on peut se demander si les parties
ont accompli leurs obligations, nous nous proposons
d'en écarter bon nombre, dont nous différerons l'é-
tude jusqu'au moment où nous parlerons de la sanc-
tion des obligations qu'engendre notre contrat.
Co que nous désirons fairo dans ce paragraphe,
— 25 —
c'est d'abord donner, en peu de mots, une idée aussi
nette, aussi précise que possible de la manière dont,
d'après les lois romaines, l'obligation de dare doit
être accomplie, pour produire l'effet qu'en attendent
les parties, engendrer ou parfaire lo contrat ; en se-
cond lieu, examiner jusqu'à quel point on peut, on
doit accepter cette affirmation d'Ulpien que l'échange
est un contractus, un synallagma (1); enfin, chemin
faisant, exposer les points d'analogie et de dissem-
blance qui existent entre les obligations qui naissent
de l'échange et celles qui naissent du contrat de
vente.
Examinons d'abord comment il faut entendre ce
mot dare» Dare, c'est transférer la propriété.
L'échangiste qui, en exécutant la convention, en
veut faire un contractus, qui veut que le droit civil la
reconnaisse et la sanctionne, qui entend faire naître
à son profit les actions accordées pour faire respecter
ses droits, n'obtient ce résultat que par une tradition
translative de propriété. Si donc il désire que la con-
vention puisse être exécutée, si, en un mot, il veut
obliger Yaccipiens, il ne doit pas livrer la chose d'au-
trui. A cet égard, les textes sont formels: «Ideoque
Pedius ait, aliénant rem dantem, nullam contrahere per-
mutationem (2). Ce premier point constitue une dif-
férence essentielle entre la vente et l'échange. En ma-
tière de vente, en effet, l'obligation du vendeur se
bornant simplement à transférer vacuam possessionem,
à proestare rem emptori habere licere, la chose d'autrui
(t)L. 7, §9,0., Départis, S, 14.
(8) L. 1, § 8, D., De rcrum pem., 19, 4.
— 26 —
peut servir d'objet, et l'acheteur qui a la preuve qu'on
la lui a livrée, n'a pas le droit de se plaindre tant qu'il
n'est pas troublé (1). En matière d'échange, au con-
traire, pas de dation, pas de contrat. Il faut toutefois
bien se garder de croire que la tradition dé la chose
d'autrui soit destituée de tout effet juridique. Elle ne
fait pas naître, elle ne parfait pas l'échange, cela est
vrai, mais elle constitue une justa causa, qui servira
à acquérir la chose par usucapion et qui permettra
d'user de l'action publicienne, si la possession est
perdue avant le délai Voulu pour usucaper (2). Mais
l'échangiste, quoique non troublé, pourra toujours,
si on lui a livré la chose d'autrui, demander l'annu-
lation du contrat, et, se fondant sur ce qu'il a donné
sans cause, répéter l'objet par lui livré : cela constitue
une seconde différence avec la vento, nous le mon-
trerons plus tard.
Ainsi, sur ce premier point, pour engendrer uno
obligation à son profit, chaque partie est tenue de
transférer la propriété do ut des.
Si maintenant nous supposons un vendeur ayant
accompli son obligation par la tradition de la chose
qui lui appartient, sa situation sera-t-elle la même
que celle de l'échangiste qui a satisfait au pacte? au-
ront-ils l'un et l'autre aliéné irrévocablement la pro-
priété? Non, la situation du vendeur est bien plus pri-
vilégiée: si, en effet, il n'a point reçu de garanties qui
fassent présumer l'intention d'abdiquer sa propriété,
(I ) Sauf dans le cas ou il aurait de bonne foi acheté d'un vendeur de mau-
vaise foi.
(8) L. 7, § 5, De publ. in rem ad., D., 0, a.
- 27 —
si, pour nous servir de l'expression romaine, il n'a
point suivi la foi de l'acheteur, si, en un mot, il n'ap-
paraît pas qu'il ait entendu n'être que créancier, les
lois romaines lui accordent la m vindicatio, et le mo-
tif de cette décision est bien simple. Sa tradition
n'ayant pas pour objet d'engendrer le contrat, parfait
solo consensu, d'obliger envers lui l'acheteur, il est
naturel d'admettre qu'il n'a entendu aliéner d'une
façon absolue, faire une tradition translative de pro-
priété qu'à la condition qu'il ne courrait aucun danger,
soit que le prix fût payé, soit qu'il eût reçu des garan-
ties. C'était une décision de la loi des Douze Tables (1).
Dans l'échange, au contraire, la dation ayant pour
but do former le contrat, d'obliger Yaccipiens à exé-
cuter, il est naturel de présumer l'intention d'aliéner
irrévocablement, l'échangiste ne jouit pas de la re-
vendication mais seulement d'une action personnelle.
Nous reviendrons plus tard, pour le développer, sur
le parallèle entre la situation du vendeur et de l'é-
changiste dans cette hypothèse, en nous occupant de
l'action personnelle, au moyen de laquelle ce dernier
obtient la résolution du contrat.
Pour que l'obligation de l'échangiste soit complè-
tement accomplie, pour qu'il se trouve dégagé do
tovfU. responsabilité vis-à-vis de son cocontractant,
suf» t-il qu'il effectue une tradition translative depro-
pri'éîNon; pour que la dation soit complète, il
fau que chacun des copermutants garantisse l'autre
contre les causes d'éviction antérieures au contrat,
(I) Instit., liv. 9, til. 1,| 41.
— 28 .—
la bonne foi qui doit présidera leurs relations l'exige.
Mais comment comprendre une éviction possible, si
l'on suppose que la propriété a été effectivement
transférée? Il suffit pour trouver un cas d'application
de se placer dans l'hypothèse où l'échangiste aurait
livré une chose grevée d'hypothèques. Dans ce cas,
la chose pouvant être évincée, il est vrai de dire que
d'une façon absolue il n'y a pas dation, donc on doit
accorder à celui qui l'a reçue la résolution, à moins,
dit la loi 16, De cond. causa data, au Digeste, que le
dans ne veuille vous garantir par stipulation que vous
ne subirez pas l'expropriation : Si mus est Stichus, et
pro eviclione ejus promittere non vis, non liberaberis
quominus a te pecuniam repetere possint»
Quant à l'obligation de garantie des vices rédhibi-
toires, la loi 2, D., De rer. perm., établit avec la
vente une assimilation absolue : Aristo ail, quoniam
permutatio vicina esset emptioni, sanum quoque furtis
noxisque solutum et non esse fugilivum servum, proeS"
tandum, qui ex causa daretur (1).
Quant à la question de savoir à la charge de qui
sont les risques en matière d'échange, nous ne vou-
lons point l'étudier ici. Nous en différerons l'exa-
men jusqu'au moment où nous nous occuperons des
actions qui naissent de notre contrat ; elle y sera,
nous le pensons, mieux à sa place.
Ces quelques notions données sur la portée de l'o-
bligation de dare, je passe au second point, que je
me propose d'étudier dans celte deuxième seclion.
(1) Cf., L. 19, § Perrult., De adititio tdkto.
— 20 —
Jusqu'à quel point l'échange est-il un contractus? Dès
qu'il y a eu dation do l'un, nous l'avons dit, Yacci-
piens est obligé ; le but principal de la dation est
d'engendrer l'obligation. Mais est-ce son but unique?
Est-il vrai de dire que la partie qui la première a
transféré la propriété, dédit ut daretur, ne soit aucu-
nement obligée, qu'elle puisse, même avant que Yac-
cipiens soit en demeure d'exécuter, et par cela seul
que l'opération convenue lui déplaît, répéter sa
chose? Cette question revient à examiner le point de
savoir si, en malière d'échange, il y a lieu à admettre
la condiclio dite ob merant poenitenliam; question qui
demande à être traitée d'une manière complète. Pour
nous, nous n'hésitons pas à répondre négativement,
et nous allons établir aussi clairement que possible les
motifs qui nous déterminent à adopter celte solution,
malgré l'autorité de commentateurs qui acceptent
le système contraire. Mais avant d'entrer dans cette
discussion gravo et difficile, avant de prouver que
les principes du droit romain aussi bien que les
textes imposent l'opinion que nous admettons, nous
croyons nécessaire de dire, par anticipation, un mot
sur les actions qui naissent de notre contrat.
L'échangiste, quia le premier accompli sa dation,
peut recourir aux voies judiciaires de deux manières,
pour que ses droits ne soient point violés. Il a le
choix : 1° ou de demander l'accomplissement du
contrat; 2° ou de répéter la chose qu'il a donnée, si
le contractant so refuse à l'exécution, par une action
personnelle, la condiclio causa data causa non secuta.
Nous reviendrons plus tard sur ces actions ; nous
— 30 —
montrerons quo cette répétition pour inexécution est
une particularité des contrats innomés.
Ceci dit, faut-il admettre, avec bon nombre de
commentateurs, à côté de ces deux actions, une troi-
sième dont parlent quelques textes fort rares, par la-
quelle il serait permis de demander par pur caprice
la résolution du contrat? Si l'on admet l'affirmative,
notons tout d'abord que l'on se trouve en contradic-
tion formelle avec les principes posés par Ulpien
dans la célèbre loi 7, De pactis. Si, en effet, l'on
part de cette idée que le dans n'est nullement obligé
envers Yaccipiens, comment le jurisconsulte peut-il
dire qu'il se forme, causa subsecuta, un contrat, un
synullagma, suivant l'expression grecque, c'est-à-
dire d'après la définition donnée de ce mot par La-
béon (L. 19, De verb. signif.) des obligations corréla-
tives, ultro cilroque obligations? Si l'on admet comme
règle générale le jus poenitendi, en matière de contrats
innomés, comment est-il possible qu'Ulpien nous
dise en parlant du contrat estiraatoire, qu'il y a là
negolium civile geslunt et qu'idem bona fide ? Dans le
système que nous combattons, ces textes deviennent
inexplicables.
Nous concevons bien que l'on arrive en principe à
admettre la condiclio ob poenitenliam, si l'on part de
l'idée que le pacte n'engendre pas d'obligation na-
turelle. L'existence de la poeniteittia est mémo un des
arguments employés par les auteurs qui essayent de
faire triompher cette thèse qu'une foule do textes de-
vraient empêcher d'adopter. Voici à cet égard le rai-
sonnement que tiennent les partisans de cette opi-
— 31 —
nion : Si la dation, disent-ils, a pour but d'acquitter
une obligation naturelle résultant d'un pacte préexis-
tant, on doit conclure, pour être logique, que lo omis
qui répète sa chose sans motif doit être repoussé par
une exception, car c'est là un des principaux effets
de l'obligation naturelle. Or \ejus poeniiendi est admis,
donc le pacte ne lie pas même naturellement les par-
ties. Ce que nous pouvons comprendre, c'est que
l'on accepte comme règle générale en matière de
contrats innomés, la condiclio ob poenitentiam si l'on
admet que le pacte engendre uno obligation natu-
relle; alors, en effet, l'objection que nous venons de
signaler se présente dans toute sa force. Cependant
on a essayé de répondre à cet argument; mais, ce
nous semble, on n'y est arrivé qu'imparfaitement en
s'appuyant sur une subtilité qu'aucun texte ne jus-
tifie. Oui, dit-on, le simple pacte obligé naturel-
lement, mais à condition que l'intention des pacti-
sants soit de s'obliger. En est-il ainsi en matière do
contrats innomés? Nullement ; les parties n'entendent
point s'obliger à présent, elles veuleut simplement
convenir que la partie qui plus tard exécutera obli-
gera le cocontractant envers elle. Donc, lorsque
la dation s'effectue, les choses sont encore dans le
même état que s'il n'était intervenu aucun pacte, ot
dès lors, la partie qui exécute, le fait, non pour ac-
quitter uno obligation naturelle, pour obéir au pla*
citum antérieur, mais pour obliger Yaccipiens, en un
mot, il y a, de la part du dans, intention, non
de payer, mais uniquement d'acquérir une créance.
Par conséquent Yaccipiens ne peut retenir ce qu'il a
-32 —
reçu, car aucune causa obligations n'existant à l'égard
du dans, il y a lieu d'accorder la condiclio sine causa.
Qu'en matière de vente, il en soit tout autrement, cela
se conçoit; en effet, le vendeur étant obligé nudo con*
sensu, livre pour se conformer à son engagement, il
paye, et dès lôrs le droit de répétition lui doit être
logiquement refusé. Mais pour l'échangiste qui ac-
quiert une créance sans s'obliger, il est tout aussi
naturel qu'il puisse répéter à son gré ce qu'il a donné,
que le peut un légataire qui, ayant payé une somme
que le testament lui enjoignait de donner, comme
condition de sa recevabilité à réclamer le bénéfice
de la disposition faite en sa faveur, répudie ensuite
lolegs(l).
En résumé, dans cette opinion, celui qui exécute
le premier une convention innomée est dans une
situation identique à celle de l'individu qui a fait
une pollicitalion; il peut à son gré retirer son offre.
Nous allons reprendre l'argumentation que nous ve-
nons de développer, et il nous semble qu'il sera facile
de faire voir qu'elle est en contradiction flagrante
avec les principes qu'elle reconnaît elle-même, et
qu'elle aboutit à une iniquité. Voici notre raisonne-
ment. On admet que le nudum parfum produit tou-
jours une obligation naturelle; mais lorsqu'il s'agit
du pacte d'échange, dit-on, il n'en est pas, il ne peut
pas en être de même, car les parties n'ont pas en-
tendu s'obliger naturellement. Ainsi, voilà une con-
vention que les parties ont librement formée, que
(l)L. 1,§1,D.,18,4.
— 33 —
lvon déchire arbitrairement, en supposant, sans que
rien autorise à le faire, que les parties n'ont pas agi
sérieusement. Que l'on raisonne ainsi lorsque Tune
des parties est incapable, que l'on déclare qu'elle
peut à son gré maintenir la convention ou l'anéantir,
cela se conçoit, car celui qui contracte avec un in-
capable a une faute à se reprocher; il a été impru-
dent, il doit subir les conséquences de sa légèreté.
Mais quand il s'agit d'une convention entre personnes
capables, il en doit être tout autrement, et nous ne
comprenons pas que l'on affirme que les parties ont
entendu faire une convention qui ne les lierait point,
un pacte inutile. Je concevrais, à la rigueur, le sys-
tème que j'attaque, si l'on pouvait montrer que l'é-
change, à Rome, n'était jamais précédé de pacte,
qu'Use formait toujours au moment de la dation, à
laquelle on ajoutait comme lex l'obligation pour Yac-
cipiens de faire une contre-prestation convenue.
J'ai déjà dit que l'on doit admettre que l'échange, à
Rome, pouvait se contracter ainsi; mais il est bon
nombre de textes qui permettent d'affirmer que si
c'était de cette manière qu'il s'effectuait parfois,
le plus souvent la dation intervenait à la suite d'un
pacte auquel on ne peut sans arbitraire refuser les
conséquences juridiques qu'a le pacte en général,
notamment la vertud'obligernalurellemënt. La loi 3,
au Code, De rerum permutaiione, nous parle d'un
placitum permuiationis nulla re secula.
Quant à l'argument d'analogie tirée de l'espèce
du légataire qui accomplit la condition mise à son
6 3
-3a-
legs, il est subtil, mais il n'est pas juste. Dans
celte, hypothèse, l'obligation de payer est une res-
triction du legs sous forme conditionnelle. Si le léga-
taire donne la somme, ce n'est pas pour effectuer un
payement, c'est plutôt pour faire arriver la condition,
afin de pouvoir, accepter ou répudier la libéralité, et
afin de rendre son droit transmissible à ses héritiers;
car il suppose toujours le legs avantageux pour lui.
Mais il n'entend aucunement renoncer au droit de
répudier s'il en est différemment. On ne peut rien
conclure de ce cas à celui où une convention a été
librement formée et exécutée par l'une des parties;
si l'on accorde au dans le droit de répéter à son gré,
comment y a-il contractus? que deviennent l'équité et
la bonne foi, bases de notre contrat? Je sais bien qu'on
peut répondre que le contrat étant réel, comme la
res existo seulement à l'égard de Yaccipiens, à l'égard
du dans, il n'y a point de causa, donc pas d'obliga-
tion. Le nom de synallagma donné à cette opéra-
tion suffirait pour repousser ce raisonnement; mais
s'il fallait indiquer une causa obligations, indépendam-
ment même d'une obligation naturelle résultant du
pacte, ne pourrait-on pas en trouver une dans le
profit retiré par le dans de la créance qu'il crée en sa
faveur contre Yaccipiens? ne serait-il pas vrai de dire
que cet effet important delà dation ne peut, ne doit être
produit que par une dation sérieuse, et par consé-
quent révocable seulement au moment où il sera cer-
tain que la partie qui a reçu n'obéira point à la con-
vention? Au point de vue de l'équité, de cette égalité
qui, suivant les jurisconsultes eux-mêmes doit être
— 35 —
la règle des rapports des contractants entre eux (1),
celte observation que nous nous bornons à indiquer,
nous paraît avoir une souveraine importance.
En résumé, au point de vue des principes, \e jus
poenitendi ne nous paraît point acceptable en matière
d'échange, surtout si l'on part de cette idée que le
pacte d'échange engendre une obligation naturelle,
et si l'on admet la définition du contrat innomé telle
que la donne Uipien dans la loi 7, De partis*
Cependant certains textes accordent le droit de
condicere propter poenitentiam, Ces textes sont les
lois3,§2 et§3, et 3, D., Decond. causa data. Peut-On
on tirer la preuve que le jus poenitendi fût une règle
générale dos contrats innomés? Il nous semble que
non, et voici pourquoi. Ils se rapportent, sauf la
loi 5, pr., à l'espèce do ut manumittas. Dans celte hy-
pothèse le jus poenitendi ne lèse pas l'équité, car ce
qui a été donné l'a été par pure bienfaisance; si le
dans se rétracte, Yaccipiens n'en éprouve aucun pré-
judice. On n'en peut donc rien conclure pour étendre
ce droit tout spécial à l'échange, car ici il serait ini-
que. Nous en dirons autant do la loi 5 qui accorde lu
condiclio ob poenitenliam dans les cas de dation ut Ca*
puant eas, Si, sans votre faute, vous ne pouvez y aller,
je peux condicere daium. Voici d'ailleurs les termes
mêmes de la loi : Si pecuniam acceperis, ut Capttam
£as, deinde parato tibi ad profisciscendum condilio lem-
poris vel vdetudinis impedimento fuerit, quoininus pro-
fiscisceris, an condici poterit, videndum ? Et cum per te
(1) L. .î, §2,D., 17, I.
— 36 —
non steterit, potest dici cessare repelilionem; sed cum U*
ceal poenitere ei, qui dédit, procul dubio repetitur id quod
datum est : nisi forte tua intersit, non accepisse ob liane
causant pecuniam: nain si ita resse habeat, ut licel non-
dum profectus sis, ita tamen rem composueris, ut necesse
habeas profiscisci, velsumpius, qui necessarii fuerunt ad
profectionem jam fecisti, ut manifestum sit te plus forte,
quant accepisti, erogasse, condiclio cessabit : sed si mi-
nus erogatum sit, condiclio locum habebit : ita tamen, ut
indemnitas tibi proestelur ejus, quod expendisli.
Celte espèce n'est point une locatio operarum, car
il s'agitd'un fait quodnon tocari solet(L. 3,§2, D., De
proescriplis verbis). Ulpien y voit plutôt un mandat,
salarié, il est vrai, et cette analogie frappante le dé-
termine à étendre à ce cas la règle que le mandataire
est toujours révocable au gré du mandant, sauf l'in-
demnité à lui payer pour les dépenses par lui faites.
Il n'est donc pas possible de dire que c'est là une rè-
gle générale, applicable, au mépris de l'équité, à tous
les contrats innomés (1).
Pour l'échange, aucun texte ne l'accordant, nous
supposons qu'il n'y a jamais été admis, et nous croyons
pouvoir affirmer que si, à l'origine, les prudents s'at-
tachant à cette idée, suivant nous erronée, et en tout
cas fort rigoureuse, que lo dans n'est aucunement
obligé, parce qu'à son égard il n'y a pas de causa
obligations puisqu'il n'y a res qu'à l'égard de Yacci-
piens, avaient accordé ce droit exorbitant, il dut dis-
(I) Nous développerons, en parlant de la eondictio ob rtm dati, l'intérêt
immense qu'il y a à repousser en matière d'échange la eondictio 06 pani-*
tenti<m.
— 37 —
paraître à mesure que la législation romaine se péné-
tra des grands principes de l'équité, et que l'on dut
en arriver à considérer comme une causa suffisante
l'avantage que le dans en obligeant Yaccipiens retirait
de sa dation. Pour nous, nous ne pensons pas qu'il
eût jamais été admis comme règle générale. Ce qui
est sûr, c'est quo dans le dernier état du droit romain,
il n'est accordé que s'il est facile de le justifier, lors-
qu'on peut le reconnaître sans commettre une iniquité,
poenitenlianonfacit injuriam, nous ditUlpien ; c'est que
dans les constitutions de Dioctétien, on n'accorde le
droit de condicere datum que re nonsecuta, c'est-à-dire
en cas de refus formel de Yaccipiens d'accomplir son
obligation corrélative (1).
Nous devons maintenant examiner, avant dépasser
à l'étude des actions qui naissent de l'échange, une
dernière question qui a divisé les interprètes. Y a-t-il
lieu, en matière d'échange, au bénéfice accordé par
les constitutions (2) au vendeur d'immeubles lésé
d'outre moitié de demander la rescision de la vente,
sauf à rembourser l'acheteur qui a la faculté dé gar-
der l'immeuble en payant lo supplément nécessaire
pour parfaire le juste prix? Cujas répondait affirma-
tivement. Malgré celte imposante autorité et malgré
les analogies des deux contrats, nous pensons qu'il
faut adopter l'opinion contraire.
Notons d'abord qu'il s'agit ici d'une exception aux
(1) L. a, au Cod. De rescind. tend. — Const. de Dioctétien.
(8) Nous trouverons en nous occupant, dans le paragraphe suivant, de la
question capitale de savoir pour qui sont les risques en matière d'échange,
un argument très-puissant contre le système que nous avons combattu.
- 38 —
règles ordinaires on matièro de contrat, quo Ton doit
dono interpréter rostrictiveraent, Ceci dit, voici les
motifs qui nous font repousser l'opinion de Gujas.
Si l'on conçoit qu'une protection spéciale soit ac-
cordée au vendeur, par suite do la nécossité dans
laquelle il se trouvo souvent de vendre à bas prix,
cette protection n'a plus sa raison d'être en matièro
d'échange, la convenance étant en général la cause
déterminante de l'opération, En principe dono notre
solution est rationnelle, et nous ne croyons pas que
l'échangiste qui pouvait refuser de livrer sa chose
ou de recevoir celte qu'on lui offrait mérite protec-
tion; nous croyons quo Ton peut lui répondre ce que
répondait Dioclélien (1) dans le cas de partage : Si
inter vos majores annis viginti quinque rerum commu-
niant divisio, relicta vel translata possessione, finem
accepit, instaurari mutuo bona fide terminata consensu
minime possunt»
On a essayé de tirer une objection de la loi 1, g 13,
D., Si quid in fraudent patroni, qui dans lo cas de lé-
sion assimile l'échange et la vente. Réfuter celte ob-
jection n'est pas difficile. Il s'agit là du cas tout diffé-
rent où l'affranchi a frauduleusement fait un contrat
préjudiciable aux droits du patron. Peu importe le
genre d'opération au moyen de laquelle la fraude a
été consommée, l'action Favienne est possible par
cela seul que le contrat est frauduleux. Mais pour
notre espèce, ce n'est pas un tiers qu'il s'agit de
protéger, c'est une partie qui a accepté,oxécuté li-
(I) L. S, Cod., Commun, utr. jnd., S, 58.
— 39 —
brement un contrat dont elle domando la nullité plus
lard. On lo voit, o'est bion différent, et en l'absence
d'un texte formel et de circonstances qui rendent
l'échangiste favorable à l'égal du vendeur, nous
croyons devoir lui refuser ce bénéfice exceptionnel,
en limiter strictement l'application d'après les termes
des constitutions qui l'ont consacré (1), conformé-
ment aux principes les plus certains du droit.
En terminant, notons quo pour échanger il faut
avoir la capacité nécessaire pour aliéner et que tout
co qui peut faire l'objet d'une vente peut faire l'objet
d'un échange, sauf co que nous avons dit au sujet
de la chose d'autrui.
SECTION III.
ACTIONS QUI NAISSENT DE L'ÉCHANGE.
Au moment où les règles de l'échange ont été irré-
vocablement fixées, où les controverses qui avaient
été soulevées sur sa nature, sur les obligations qu'il
engendre et sur la manière dont on doit les sanc-
tionner ont été définitivement tranchées, dans la se-
conde moitié du troisième siècle de l'ère chrétienne,
suivant nous, l'échangiste qui a exécuté sa dation
peut recourir de deux manières à l'autorité judi-
ciaire, pour que ses intérêts ne soient pas lésés. II a,
(1) Notre ancien droit accordait en échange ce privilège; le Code Napo-
léon est revenu, avec n kon, aux principes romains.
- AO -.
en effet, toujours le droit, ou do domandor la chose
qu'il a livréo par une eondictio, recipere dalum, ou
d'agir par uno action commune à tous les contrats
innomés, aclion dito prwscriptis verbis, par laquelle
il obtiendra, non ce qui lui est dû, mais l'intérêt
qu'il avait à l'accomplissement du placitunu Ceci n'est
point contestable; il suffit pour s'en convaincre d'ou-
vrir lo Code de Justinien. En avait-il été toujours
ainsi? En matièro d'échange, nous lo montrerons
plus loin, le choix enlro ces deux actions avait été
admis à une époque fort ancienne, ou du moins, les
textes ne permettent pas de croire que celte option
eût été sérieusement contestée à l'échangiste qui
avait, en transférant la propriété de sa chose, donné
naissance au contrat. Quant aux conventions inno-
méos autres que do ut des, il en avait été tout autre-
ment. Nous allons exposer rapidement ce point in-
téressant avant d'entrer dans les détails que nous
nous proposons de donner sur les deux actions don-
nées à l'échangiste pour faire respecter ses droits.
L'historique dans lequel rous allons entrer a un
double objet. Nous voulons examiner d'abord l'ordre
dans lequel nos deux actions furent admises par le
droit romain, indiquer en second lieu les causes qui
amenèrent à inventer l'action proescrïptis verbis, et
enfin parler des résistances faites par une partie des
prudents à l'emploi de celle action dans les con-
trais do ut facias, facio ut des Qtfacio ut facias. Ce
second point, qui ne paraît pasavoir un rapport très-
direct avec notre sujet, ne lui est cependant pas
aussi étranger, qu'on pourrait le croire au premier
-H -
abord. Nous croyons, en effet, que l'on peut, en prou-
vant quo la théorie des contrats innomés a été
longtemps controversée, que l'harmonie ne s'est éta-
blie qu'assez tard sur ce point entre les juriscon-
sultes, admettro que pour avoir la notion exacte de
l'échi'nge spécialement dont la théorie fut plus tôt per-
fectionnée, l'on doit faire abstraction de certains textes
placés par inadvertance au Digeste où ils rappellent
des opinions depuis longtemps abandonnées, et se ré-
férer uniquement aux constitutions de l'empereur
Dioclélien qui renferment les règles du droit romain
sur notre contrat, au moraeut où la jurisprudence
s'accorda à cet égard. Il nous paraît plus sage d'accep-
ter des antinomies que de tenter, au mépris de la lo-
gique et de la vérité historique, de concilier des textes
évidemment contradictoires.
Plaçons ici une observation préliminaire. Dans lo
commentaire historique que nous entreprenons, les
textes manquant souvent, certaines de nos proposi-
tions ne peuvent être que conjecturales, mais elles
sont, sauf erreur de notre part, assez plausibles pour
qu'on puisse les considérer comme l'expression de la
vérité. Cette observation faite, je passe immédiate-
ment à l'examen du premier point que je dois traiter
ici, c'est-à-dire le point de savoir quel fut des deux
modes de sanction nommés plus haut, de l'action
proescriptis verbis ou de la condiclio, le premier admis.
A cet égard, quoique les textes fassent défaut, bien
des motifs nous autorisent à répondro, sans crainte
d'erreur, que ce dut êtro la condiclio. Que l'on se rap-
pelle, en effet, de quel principe sont partis les prudents
- ft2 ~-
pour en arriver à sanctionner les contrats innomés,
qu'on se rappelle aussi les théories rigoureuses et for-
malistes du droit romain sur les conventions, et la
preuve est presque faite. Si l'on ajoute à ces élé-
ments de probabilité, que la eondictio est une action
du vieux droit quiritairo, pouvant s'appliquer depuis
la loi Calpurnia à toute obligation de transférer la
propriété d'une chose certaine, et que nul juriscon-
sulte n'en contestait l'emploi dans les conventions
innomées dont une dation est le premier terme,
alors que la jurisprudence était encore divisée sur
l'admission de l'action pnescriptis verbis, on en ar-
rive à une certitude à peu près absolue, que confirme
encore le caractère de cette action proescriptis verbis,
progrès évident d'équité dont la formule, si l'on s'en
rapporte aux textes, n'a d'ailleurs été imaginée qu'as-
sez tard*
Ainsi, et c'est là une conjecture qui offre un tel
caractère de probabilité qu'on peut presque la consi-
dérer comme chose certaine, la eondictio précéda
l'action proescriptis verbis, on n'en vint pas tout d'un
coup à accorder une sanction spéciale pour obtenir
l'exécution de la convention. En faut-il conclure
qu'avant l'invention de celte action, il n'y eut dans
les contrats innomés aucun moyen, pour celui qui
avait exécuté sa prestation, d'obtenir la prestation
corrélative du contractant ? Il est permis de supposer,
en admettant que l'action pnescripis verbis ne date
que de Labéon, ce que les textes semblent dire, que
l'on devait accorder dans ce cas l'action dedolo pen-
dant le laps de temps assez court qui s'écoula entre
iiiJi.J:
- 43 —
lo momont où lo contemporain de Cicéron, Aquilius
Gallus, on imagina la formule, jusqu'au règne d'Au-
guste sous lequel vivait Labéon. Ce qui nous auto-
rise à lo croire, c'est que nous voyons, et nous allons
10 montrer tout à l'heure, que quelques sabiniens,
Julien, par exemple, accordaient cette action dans
certains cas, do préférence à l'action pnescriptis verbis.
11 est probable, les décisions sabiniennes étant géné-
ralement fondées sur lo respect de la tradition, qu'ils
s'en tenaient à cette théorie parce qu'elle était ancienne,
qu'ils ne résistaient à l'innovation du chef do l'école
opposée que pour s'en tenir à ce qui se passait jadis.
Mais il faut bien prendre garde que ce que nous
avons dit do l'emploi de l'action de dol n'est vrai
que pour les contrats dont/ado est le premier terme.
Dans ce cas, en effet, l'action en répétition étant ab-
solument impossible, on se trouvait dans les condi-
tions imposées par les termes de l'édit pour obtenir
l'action de dolo : si de his rébus alla actio non eriu
Au contraire, si le contrat a commencé par une da-
tion, la condiclio pouvant avoir lieu, il n'était pas
possible de justifier l'action prétorienne, d'accorder
ce remède extraordinaire, concédé si difficilement
par le préteur.
Dans l'un et l'autre cas, on se trouvait en présence
d'un résultat fâcheux, cap dans l'hypothèse où l'exis-
tence du contrat était due à une dation, on ne pou-
vait obtenir le but qu'on s'était proposé, ce qui était
contraire à l'équité; si, au contraire, il s'agissait d'o-
pérations commençant par un fait, il n'y avait lieu
qu'à l'action de dol qui, on le sait, offrait des in-
--M -
convénienls énormes, à côté des avantages résultant
de sa nattno d'action arbitraire.
Cette situation fâcheuse quo nous venons do si-
gnaler, résultant de l'insuffisance de la condiclio d'un
côté, lorsqu'elle était possiblo, et do la nature infa-
mante do l'action de dol de l'autre, pour no signaler
que lo vico lo plus considérable do cetto action, ayant
préoccupé tes prudonts, chaque école proposa un
moyen d'y remédier. Ceci nous amène à nous occu-
per du dernier point quo nous nous sommes promis
de traiter ici, à savoir les résistances faites par une
partie de la secte sabinienno à adopter d'une manière
générale l'action inventée par le chef do l'école oppo-
sée et soutenue par ses disciples.
Le premier moyen proposé par les disciples de
Sabinus consistait à étendre la définition des contrats
nommés, de manière à y faire rentrer une foule d'o-
pérations innomées qui, par ce moyen, étaient
sanctionnées par les actions nées du contrat auquel
on les assimilait. (Dans ce système l'échange aurait
été assujetti aux règles de la vente.) Mais lorsqu'ils
se trouvaient en présence d'une opération qu'il était
impossible de faire rentrer dans un contrat nommé,
ils accordaient, sans doute comme on l'avait fait jus-
que-là, l'action de dolo, si l'exécution avait été rendue
impossible par le dol de Yaccipiens, l'action i fac-
tum lorsque l'impossibilité d'exécuter ne provenait
que de la faute. Ce moyen n'était pas assez radical.
Labéon (1) voulait que l'on appliquât à tous ces
(1) L. 1, De prêter, vtrb., 19, 5. Cf. I. 17,19 et 30 du même litre.
- A5 -
contrais innomés uno action générale, dite pnes-
criptis verbis, nous expliquerons d'où lui venait ce
nom, pour obtenir la réparation du préjudice causé
par suito de l'inexécution du contrat. Celte thèse finit
par triompher, mais il faut bien se garder do croire
qu'elle fut admise pour tous les cas en même temps.
La théorie de Labéon n'a vaincu, en effet, la doc-
trine sabinienne que peu à pou, d'abord pour les
contrats innomés offrant do l'analogie avec les con-
trats nommés. Ainsi, au commencement du m* siècle
de l'èro chrétienne, le jurisconsulte Paul, contraire-
ment à Papinien et à Ulpien, ne l'accorde pas dans
tous les cas. Cette divergence prouve combien est
vraie cette proposition que nous avons émise quo la
controverse a persisté fort longtemps. Voici, du reste,
la théorie do Paul exposée par lui-même (1). L'action
proculéienne, dit-il, doit être repoussée : 1° Dans les
contrats analogues à la locatio conductio eperurum, do
ut facias, à condition qu'il s'agisse d'un fait qu'on
n'est pas dans l'usage de louer, factunt quod non locari
solet, et que la dation ne consiste point en argent;
dans ce cas, on accorde l'action de dolo ou l'action
in factwn. Le texte dit in factum civile, mais il est
évident que c'est une erreur des compilateurs. Ou,
en effet, il y a lieu, dans cette hypothèse à une action
in factum civile née du contrat, soit l'action proescrip-
tis verbis, et alors on doit; s'en tenant à cette action,
refuser l'action de dol qui ne se donne qu'à défaut
de toute autre voie de recours (2), ou il n'y a pas
(1) L. 5,D., 19, 5.
(8) L. 1, § 1, D., De dolo malo, 4, S. Verba aulem edkti tolia sunt: qua
— /,o —
lieu à uno action civilo et alors c'est l'action in
factum prétorienno quo l'on doit accorder. Telle
était la décision de Cujas, qui la confirmait par lo
rapprochement de la loi 7, § 2, De partis, qui con-
tient une opinion de Julien, à laquelle Paul semble
adhérer, et que Mauricien avail combattue. 2* On doit
encoro, dit Paul, refuser l'emploi de l'action proes-
criptis verbis d'une façon absolue dans le contrat
fado ut des, et accorder simplement l'action de dol,
par ce motif, sans doute, que ce contrat no se rap-
proche d'aucun contrat nommé. Celte opinion de
Paul, ajoutons-le, était repousséo par Gaïus et U1-
pien, et une constitution de l'empereur Alexandre
Sévère, sous lequel vivait Paul, nous prouve que
l'avis de ces derniers avait élô adopté (1).
Pour revenir à l'échange, il n'est pas douteux que
l'emploi de l'action pnescriptis verbisenl été de bonne
heure généralement admis. Paul lui-même (2),
nous apprend que le système sabinien avait été an-
ciennement rejeté par la majorité des prudents, qu'à
son époque on ne discutait plus ce point (3). Ainsi,
ddo mab facto esse dictntur, si de his rébus alia aclio non erit et justa causa esse
xiitbitur, judkium dabo. Cf. §4.
(1) L. 88, D., 19, 5.
(8) L. 1, D., De contr. empt. Sedxeriortst Renv et Proculi stntentia.
(3) On ne peut rien inférer du silence de la loi 16, D., De cond. causa
data, pour soutenir que Celse refusait cette action en matière d'échange,
Celse était en effet proculéien. Il est tout au moins douteux qu'il se séparât
sur ce point si radicalement de son école. Le texte ne l'établit pas d'une
façon assez positive. H se borne à se demander si dans l'espèce qu'il
prévoit il y a vente ou écbaoge, et il répond qu'il y a lieu d'accorder la eon-
dictio, ce qui revient à dire que, suivant lui, il y a échange, dbligatio oh rem
dvti, puisque la répétition n'est pas accordée au vendeur.
- ta -
déjà à uno époque Irès-reculée, l'échangislo qui a exé-
cuté a toujours lo choix entre la eondictio obrem dati et
l'action pnescriptis verbis, progrès évident destiné à
obtenir l'exécution du pacte, ut fides placiti servetur.
Cependant il est probable quo l'opinion sabinienne
avait encore conservé quelques partisans, car Dio-
ctétien, dans deux constitutions rapportées au Code
de Juslinien, jugea utile do la condamner formelle-
ment. En nous plaçant à ce moment do l'histoire du
droit romain, nous pouvons affirmer que le choix
entre les deux actions existe toujours en matière
d'échange. Cependant, d'après certains textes, il
semblerait qu'il n'en fut pas toujours ainsi. La
loi I, § 4, D. De rer* pernu, do Paul, a en effet l'air
de refuser à l'échangiste l'action pnescriptis verbis,
quelui accorde formellement la loi 5 Deproesç. verb.,
du même Paul. La conciliation est bien facile, sans
même ajouter ou retrancher au texte. Il suffit de dire
que dans la loi 1, § 4, il s'agit de l'hypothèse où l'on
a livré la chose d'autrui, ainsi que le prouvent les
mots igitur et traditionefarta (1).
Dans une hypothèse spéciale prévue par la loi 1,
C. Derer. pernu, la condiction n'est pas accordée.
Pourquoi ? Parce que les parties avaient entendu faire
une vente. Dès lors, comme il serait contraire à la
nature de la convention qu'elles ont voulu faire d'ac-
(1) Hotman et Accurse avaient proposé deux conciliations différentes;
mais nous pensons qu'on doit les rejeter parce qu'elles reposent, l'une sur
l'addition du mot tantum dans la loi 1, § 4 (non tantum), l'autre sur la sup-
pression de la négation (in hoc cornus).