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Faculté de droit de Paris. Thèse pour le doctorat... par Édouard de Lacroix,... Droit romain : de l'Extinction du gage et de l'hypothèque. Droit français : de la Purge des privilèges et hypothèques

De
318 pages
impr. de E. Donnaud (Paris). 1865. In-8° , 316 p..
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FACULTÉ DE DROIT DE PARIS.
THÈSE
LE DOCTORAT
PAB
Edouard DE LAGROïX,
AVOCAT.
DROIT ROMAIN :
;DE" L'EXTINCTION DU GAGE ET DE L'HYPOTHÈQUE
■* DROIT FRANÇAIS:
^DE LA PURGE DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.
PARIS
IMPRIMERIE DE E. DONNAUD
9, BUE CASSETTE, 9
1865
FACULTE DE DROIT DE PARIS
THÈSE
Foin
LE DOCTORAT
• '■ A
pkcr&mtuc SIR LES MATIÈRES CI-AÇRÊS SERA SOUTENU
• {•■'?£ r'I'Opnmftli 12 noftt IP05 a Q heures /^Ijt
? ï1-*~f -WrBÊSESCE TE M, L'INSPECTE» GÉ.\RRAL GlRAl'D,'
V'-^ Edouard de LACROIX S»«.
notât.
DROIT llOMAI.Vi
DE L'EXTINCTION DU GAGE ET DE L'HYPOTHÈQUE.
imorr IT»AXÇ,\IS »
DE LA PURGE DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.
PRÉSIDENT : M. VAI.ETTK,
! MM. BONMER, )
a-FFRACANTs J™«™. J Professeur*.
v GIDE, agrégé.
I.e candidat répondra en outre au.\ questions qui lui seront adressées
sur les autres matières de l'enseignement.
PARIS
IMPRIMERIE DE E. DONNAUD
RUE CASSETTE, 9.
IS05
A MON PÈRE, A MA MÈRE.
DROIT ROMAIN
EXTINCTION DU GAGE ET DE L'HYPOTHÈQUE,
,1 (LIVRE XX, TIT. VI, AU DIGESTE).
La matière du gage et de l'hypothèque chez les
Romains offre un sujet d'étude plein d'intérêt, tant au
point de vue purement juridique, qu'au point de vue
de l'histoire du droit.
L'extension complète donnée à cette partie du droit
romain a été le produit d'une série d'institutions et
d'usages, même dans ses points essentiels. Les écrits
des jurisconsultes, qui ne lui ont pas fait défaut, l'ont
développée avec clarté, avec leur logique ordinaire et
leur soin méticuleux des détails; mais le régime hypo-
thécaire pris dans son ensemble, étudié comme
modèle, ne mérite pas auprès de nous le même degré
de faveur que la plupart des oeuvres juridiques utiles
à notre législation.» L'invention du préteur Servius et
l'extension qu'elle reçut, dit M. Bonjean (i), fondèrent
le plus détestable système hypothécaire qui se puisse
imaginer. Toutes les hypothèques étant occultes, il
n'y avait ni sécurité pour le créancier, ni oar,Vcon?é>
quent véritable crédit pour les propriétaire » sf . '
l^f -iV'.'
0 ) Trait' ,(es actions, tome î, page 474. \ •„-:;- V-£v£';1':
_ 2 -
L'absence do publicité pouvait, il est vrai, avoir
des conséquences désastreuses pour les tiers ; mais si
l'on met do côté ce vice évident do là législation, il
est facile do se convaincre que l'on trouve dans le
droit romain la plupart de nos principes actuels; et
bien qu'il ait laissé beaucoup à créer au travail
moderno, il n'en est pas moins digne de toute notre
attention. Notre matière est celle qui mérite lo moins
le reproche de formalisme.
Traiter lo sujet en entier serait lors do proportion
avec le cadre que nous nous sommes imposé; notre
étude se bornera à l'examen des causes d'extinction
du gage et de l'hypothèque, qui fait l'objet du
titre VI, livre XX du Digeste.
Le gage et l'hypothèque s'éteignent de deux ma-
nières :
1° Par voie do conséquence, lorsque la créance dont
ils étaient les accessoires vient à s'éteindre elle-même;
2<> Principalement, lorsqu'ils s'éteignent seuls, la
créance continuant à subsister.
Ce point de vue nous fournit une division de notre
sujet en deux parties, division qui se présente naturel-
lement à l'esprit dès qu'il est question de l'extinction
du gage ou de l'hypothèque; elle est indiquée par
Ulpien, dans la loi G de notre titre.
, Il ne faut pas croire néanmoins que le gage ou l'hy-
pothèque s'éteignent toutes les fois que l'action per-
sonnelle du créancier se trouve anéantie par une cause
quelconque; s'il en était ainsi, la première partie de
notre sujet ne pourrait être autre chose que l'élude
des causes d'extinction des obligations, en tant qu'o-
— 3 -
bligations civiles du moins. On ne conçoit pas, il est
Vrai, uno hypothèque st»hs une obligation qui lui servo
do baso; mais une dette ordinaire donnant lieu à tous
les moyens d'action peut dégénérer en obligation natu-
relle. Toutes les fois qu'il en sera ainsi l'hypothèque
subsistera (1).
La véritable règle, quant à l'extinction du gago et
de l'hypothèque, se trouve chai rement exprimée dans
la loi 9, §3, Dig., De pigneratitia aciione actione, dont
voici les termes :
« Omnis pecuniaexsolutaesse débet, aut eo nomino
satisfactum esse, ut nascatur pigneratitia actio. Satis-
factum autem accipimus, quemadmodum voluit cre-
ditor, licet non sil solutum : sivo aliis pignoribus sibi
caveri voluit, ut ab hoc recédât, sive lidcjussoribus,
sive reo dato, sive prelio aliquo vel nuda conventione
nascitur pigneratitia actio. Et generatitur dicendum
erit, quoliens recedore voluit creditor a pignore,
videri ei satisfactum, si, ut ipso voluit, sibi cavit, licet
in hoc dcceplussit. »
Et dans la loi 13, § \, Dig., De pignoribus :
« Suas conditiones habet hypothecaria actio ; id est,
si soluta est pecunia aut satisfactum est; quibus ces-
santibus lenet.»
Le débiteurqui prétendait quo la chose hypothéquée
ou donnée en gage était libérée, ne pouvait triompher
qu'a la condition d'établir qu'il y avait eu paiement
ou satisfaction. On doit appeler satisfaction, d'après la
loi 9, l'abandon que fait le créancier de son droit,
abandon pur et simple, ou bien accordé sous côndi-
(i) Loi U g i, Dig., De pignonbus et hypothecis.
tions. Nous trouverons souvent dans les textes la
même règle formellement énoncée, et elle nous servira
quand, sur des cas particuliers, les textes nous feront
défaut.
Sachant maintenant quelles sont en général les
conditions nécessaires à l'extinction du gage et de l'hy-
pothèque et ne pouvait avoir aucun doute sur leur por-
tée, nous pouvons aborder notre sujet dans ses détails.
PREMIÈRE PARTIE.
EXTINCTION DU GAGE ET DE L'HYPOTHÈQUE PAU
VOIE DE CONSÉQUENCE.
Nous diviserons cette première partie en trois chapi»
tre sous chacun desquels nous traiterons de l'influence
qu'ont sur le gage et l'hypothèque certains modes d'ex-
tinction des obligations. Lo premier comprendra les
modes qui demandent un acte d'exécution de la part du
débiteur, ou du moins un équivalent de la prestation
qu'il devaitaccomplir ; le second comprendra lesmodes
qui exigent seulement le consentement du créancier
à l'extinction, et le troisième ceux qui n'exigent ni
consentement du créancier ni prestation de la part du
débiteur.
CHAPITRE PREMIER.
PAIEMENT ET MODES D'EXTINCTION ANALOGUES.
§ I. — Du paiement.
Une fois la dette payée, les gages ou hypothè-
ques (1) dont elle était le fondement s'évanouissent.
(!) Les Romains 6e serraient du mot pignus pour désigner, soit le
gage proprement dit, qui donne au créancier la possession de la choie
_6 -•
Le résultat nous est déjà connu par les premiers mots
de la loi 9, § 5, De pigneratitia aetionc. Il faut que
la dette soit payée en entier pour que les accessoires
soient éteints; ne resterait-il qu'une très-faible partie
de la dette primitive, la chose hypothéquée serait
affectée tout entière au paiement de cette fraction, et
la chose hypothéquée viendrait-elle à être réduite à
presque rien, ce qui resterait répondrait du montant
intégral de la dette.
S'il a été entendu que l'hypothèque garantirait non-
seulement lo capital de la dette, mais encore les inté-
rêts, l'hypothèque existera tant que le capital et les
intérêts n'auront pas été payés. Il faut en dirp autant
pour une clause pénale que les parties auraient fixée
d'avance, en cas d'inexécution (I). Le débiteur doit
même, pour reprendre la chose qu'il a donnée en
gage, payer au créancier ce qu'il a déboursé pour la
tenircnboirélal(2}.
Lo principe, de l'indivisibilité de l'hypothèque suffît
pour nous montrer comment il peut se faire que le dé-
tenteur d'une chose hypothéquée puisse être poursuivi
pour une somme plus forte que celle qu'il doit en
réalité.
Un homme meurt après avoir hypothéqué un de ses
immeubles à sa dette, qui est de cent; il laisse.deux
héritiers. Chacun do ces deux héritiers sera débiteur
affectée a ea créance, «oit l'hypothèque, qui laisse celte possession eu
débiteur. Non» désignerons imlifTéremmcn} les deux droit* par les mots
gage ou hypfAhiqtte, et s'il ctt question de l'un d'eux spécialement,
l'espèce dont il 6cra parlé le fera reconnaître.
(0 Lot t3, § fi, au Digeste, De pignoribus if hypolhtci*.
(t) Loi 6. au Code, fi? yignorihti rt h/f^thtrU.
_ 7 —
de cinquante ; mais celui qui sera seul propriétaire et
même chaque héritier avant le partago pourra être
poursuivi pour cent, parce que chaque partie de l'im-
meuble hypothéqué répond do toute la dette primitive;
et comme un des deux ou louslesdeux sont détenteurs
de l'immeuble en totalité oud'uno partie, ils pourront
être actionnés pour une somme double de celle dont
ils sont débiteurs. Un débiteur hypothécaire no cesse
pas d'être soumis à des poursuites parce qu'il a ac-
quitté sa dette personnelle; il faut voir pour quelle
dette l'hypothèque a été primitivement constituée et ne
pas tenir compte du fractionnement do la dette posté-
rieur ou concomitant à la constitution du droit réel :
on peut même être tenu hypothécairement sans l'être
personnellement; il en est ainsi dans le cas où un tiers
engage sa chose pour l'acquittement d'une obligation
à laquelle il est étranger.
Toulefoisce principe môme, qu'il n'y a plus d'hypo-
thèque lorsque la detto pour laquelle on l'avait con-
stituée n'existe plus, n'est pas absolu. Nous no voulons
pas encore parler du cas où l'hypothèque vient se rat-
tacher comme accessoire à la créancode celui qui a
éteint la dclto primitive; mais nous avons une consti-
tution de Gordien, formant la loi unique au Code.
Etiamob chirogruphariam pecitniam, livre 8, titre27,
qui fait uno exception a notre principe, au profit du
créancier auquel le débiteur a donné un gage. Si lo
créancier est en possession de la chose engagée, et s'il
acquiert contre son débiteur uno nouvcllo créance sans
se faire donner par lui aucune sûreté, il pourra pour-
suivre sur la chose engagée l'acquittement do sesnou-
— 8 -
veaux droits, même après que la première dette aura
été intégralement payée. *
H peut se faire que le créancier se paie de ses pro-
pres mains et doive rendre la chose au débiteur sans
lui avoir rien demandé ; il en est ainsi lorsque les fruits
de la chose donnéeen gage ont co»iv«rt sa créance (I).
Le créancier non payé à l'échéance, s'il est seul ou
s'il est le premier en rang, peut vendre la chose don-
née en gage et se payer sur le prix provenant de cette
vente. Cette vente libérera le débiteur, éteindra toutes
les hypothèques; elle libérera le débiteur envers le
créancier qui a vendu, alors même qu'il aurait donné
hypothèque à ce dernier sur une chose qui ne lui ap-
partenait pas, pourvu que le créancier ait vendu de
manière a n'être pas tenu de la garantie pour évic-
tion (2). Dans ce dernier cas néanmoins, bien que le
créancier n'ait rien à craindre de l'acquéreur évincé,
ce dernier n'ayant de recours que contre le débiteur,
il est exact de dire que l'hypothèque n'a jamais
existé (5).
Quand lo créancier se paie avec le prix de vente de
la chose, et qu'il est créancier en vertu de deux con-
trats ou de deux causes différentes, l'imputation des
paiements n'a plus lieu suivant les règles ordinaires.
C'est du moins ce quedit Paul très-clairementdansla
loi IOI,§ 1, au Dig.,Desolutionibus, « Aliamcausam
esse débitons solvcnlis,aliam creditoiïs pignus distra-
hcntis
(() Loi I, au Code, Dedistradionepignonm.
(S) Loi 18, § 1, Dig., De distractione pignorum.
(3) LoHtt, g t, Dig., Do plgnt.HlHS et hypoihtrtt. — Lot Î3,
Hig., De prolationibus.
- 9 —
Si le créancier avait reçu un paiement partiel .0-
lontaire, le débiteur aurait pu indiquer quelle dette
il entendait acquitter; mais dans le cas qui nous occupe
le créancier est libre de diriger l'imputation sur la
créance qu'il aime le mieux éteindre, cettecréance fùt-
elle complètement dépourvue d'action. Telle n'est pas
l'opinion dePapinien (1). Si un débiteur, d'après ce
jurisconsulte, a donné hypothèque pour deux dettes
en même temps, l'imputation doit avoir lieu propor-
tionnellement sur chacune des deux sommes; et si
deux hypothèques ont été conslituées en différents
temps sur la même chose, le créancier est forcé de faire
porter le paiement sur la dette première en date d'a-
bord et subsidiairement sur la seconde. Cette règle est
fondée sur l'interprétation de la volonté des parties et
elle est plus raisonnable que la première.
Si nous supposons une seule dette, garantie en par-
tie par une hypothèque et en partie par un ftdéjusseur,
il faut décider que le prix de la chose hypothéquée ser-
vira a payer la partie de dette que le créancier aura le
plus d'intérêt à éteindre. La dette du ftdéjusseur ne
sera pas modifiée, si le montant du prix n'excède pas
la différence entre la somme qu'il doit et la somme
totale (2).
G race à l'hypothèque ou au gage qu'un créancier s'est
fait donner, il peut arrivera se faire payer des intérêts
dont la demande serait dépourvue d'action; en vendant
la chose engagée, s'il y a des usuroe débitée et d'autres
indebitoe, le créancier sera payé sur les deux classes
{{) Loi 96, g 3, Dig., De solutionibui.
(8) Loi 73, Dig. De toluttontbus.
- 10 —
d'intérêts ; et le paiement sera imputé non pas au pro-
rata sur chaque classe, mais pour une somme égale sur
chacune (1).
Revenons au cas de paiement volontaire de la part
du débiteur. Il est possible que lo créancier refuse de
recevoir la somme quo lui offre le débiteur, cette somme
serait-elle celle qui lui est réellement due. Le débiteur
doit avoir un moyen de vaincre la résistance injuste du
créancier ; les textes disent d'une manière formelle que
si le créancier ne veut pas recevoir la somme offerte,
son refus ne doit pas être un obstacle à l'exercice de
Vactio pigneratitia, donnée ou débiteur pour reprendre
la chose (2). Le débiteur peut intenter cette action sur
le refus du créancier; s'il offre in judieio lasomma due,
il triomphera. La condition nécessaire au succès de
l'action étant le paiement, et le paiement ne pouvant
avoir lieu dans l'espèce par le fait du créancier, il doit
être tenu pour effectué quand le juge a pu constater
le refus du créancier, ou même quand le débiteur,
après avoir offert inutilement la chose, l'a régulière-
ment consignée (5).
Pour complétercequi concerne les paiements, nous
avons a parlerdecelui qui, éteignant le gage et l'hypo-
thèque vis-h*vis du créancier, fait passer ces sûretés
sur la tète d'un tiers dont les deniers ont servi ù désin-
téresser le créancier. Nous laissons de côté les cas dans
lesquels il y a oucession delà créanceet non paiement
vrai do la dette; dans ce cas l'action elle-mômo est
*
(1) Loi 5. § î, Dig., fie solutionibm.
(2) Loi S0, § 2, Dig., De pigneratitia actione; loi 9, § 5. ibid.
C3) Lot 19. au Code, fie ptgn. attione.
- 41 -
cédée et passe au cessionnaire avec tous ses accessoi-
res. Quelquefois la loi impose celte cession; mais elle
doit toujours avoir lieu effectivement, la seule force de
la loi ne donnant pas dans ce cas à une partie les droits
de l'autre. Au contraire, dans les espèces que nous
allons parcourir, les textes parlent de paiement, de
succession d'une personne dans les droits d'uno autre
sans transport effectif. Bien plus, la subrogation dont
ils'agit peut s'accomplir sans le consentement et même
contre le gré du créancier.
Les exemples les plus ordinairesde ces résultats sont
ceux qui consistent dans l'exercico dujiis offerendoe
pecunioe. Le}\\s offerendoe pecunioe cslun moyen donné
à des créanciers d'acquérir le rang d'autres créanciers;
les uns offrent aux autres la somme qui leur est due.
Toute personne peut offrir à un créancier ce qui lui
est dû et libérer ainsi le débiteur; mais les créan-
ciers hypothécaires seuls acquièrent par ce moyen
lo rang de celui qu'ils désintéressent; les créanciers
chirographaires ne jouissent pas de ce bénéfice (I). On
voit que le jus offerendoe pecunioe est très-utile à un
créancier d'un rang inférieur, qui peut arriver au pre-
mier rang s'il a la somme nécessaire, et empêcher ainsi
quelepromiercréancior novendelachose hypothéqué,
de manière à sacrifier les intérêt? des créanciers infé^
rieurs. Onnevoit pasaussi bien comment il peutso faire
qu'un créancier ait intérêt à prendre la placod'un autre
créancier dont lerangestinféricur au sien. C'est pour-
tant une hj polhèseque prévoit Paul dans ses Sentences,
(\) Loi tO, au Code, Qvi pottores tnptgnore.
— 12-
livre II, tit. XIII» § 8, dans des termes qui ne laissent
aucun doute sur le sens que nous leur donnons :
< Novissimus creditor priorem oblata pecunia, quo
possessio in eum transferatur, dimiîtere potest, sed et
prior creditor secundum créditèrent, si voluerit, di-
mitlero non prohibetur, quanquam ipsein pignore po-
tior sit. >
On ne peut guère supposer que Paul ait voulu parler
d'une hypothèse impossible dans la pratique, et
donner sur cette hypothèse une solution à lui. Il faut
remarquer que la phrase citée se trouve placée sous la
rubrique Dclege commissoria ; que la te.v commissoria,
c'est-à-dire la clause par laquelle le créancier gagiste
pouvait garder la chose à titre de propriétaire s'il n'é-
tait pas payé à l'échéance, était permise au temps de
Paul. Il pouvait se faire qu'un créancier, quoique supé-
rieur en rang à un autre, n'eût pas le bénéfice de celte
clause, que le second avait eu soin de faire insérer dans
la constitution de son droit. Le premier créancier avait
donc intérêt à offrir au second ce qui lui était dû et
c'est là sans doute l'hypothèse dans laquelle se place
le jurisconsulte. Cette opinion est d'autant plus admis-
sible que Paul, en un autre passage de ses écrits (1),
se préoccupedel'avantage que procure le/»* offerendoe
pecunioe aux créanciers, au point de vue des clauses
particulières des pactes ou contrats de chacun.
Peut-être aussi la pensée de Paul doit-elle être in-
terprétée d'après les mots intercalés dans la première
phrase, quo possessio in eum transferatur. Le premier
(I) liberUttius Quostfonum.
— «3 —
créancier aurait eu une hypothèque, le second un
gage, et le premier voudrait avoir l'avantage de la pos-
session.
Voyons maintenant contre qui peut être exercé
le jus offerendoe pecunioe. Il peut l'être contre tout
créancier hypothécaire, même contre un créancier
devenu propriétaire de la chose hypothéquée au
moyen d'une vente ou d'une datioin solutum(l). La
qualité de créancier hypothécaire subsiste, à l'effet
d'obliger les créanciers inférieurs à offrir le montant
de la dette s'ils veulent exercer les droits que donne
le premier rang.
Il en est de même quand un fidéjusseur, étant pour-
suivi, a obtenu par l'office du juge que la chose
hypothéquée par le débiteur principal lui serait re-
mise à titre de chose achetée. Ici l'on interprète ce qui
s'est passé en ce sens, que le fidéjusseur n'a pas voulu
acquérir la chose comme un acquéreur ordinaire, et
que son intention a été délibérer le débiteur principal
vis-à-vis de ses créanciers, en acquérant lui-même le
rang de ces derniers (2). Du moment où il est subrogé
h leurs droits, les créanciers inférieurs non payés
doivent pouvoir lui offrir ce qu'il a déboursé pour
acquérir le jus pignoris des premiers rangs, et ob-
tenir les avantages qu'il donne (3).
Le jus offerendoe pecunioe peut encore être exercé
contre un tiers qui a acheté la chose hypothéquée, en
(1) Loi*, au Code, Si antiquior créditer.•, loi S, S *> D'g.» De
diilraclione pignorum.
(8) Loi (, au Code, De dob malo.
(3) Lot 3, Dig., De distractions pignorum.
- H -
convenant expressément que son prix servirait à dé-
sintéresser des créanciers hypothécaires ; cet acheteur
succède aux droits des créanciers désintéressés (I). Il
faut dire la même chose à propos de celui qui a prêté
au débiteur de l'argent destiné à payer des créanciers
hypothécaires, si l'argent a réellement servi à cet
usage et s'il a eu soin de convenir qu'il serait su-
brogé (2).
La loi 1 i au Code, Délits qui iti priorum..., exige for-
mellement quo ceux qui prêtent de l'argent aux débi-
teurs h Ces conditions, so fassent par le même contrat
donner une hypothèque ; ils n'arriveront que de cette
manière au rang des créanciers payés avec leurs
deniers. Celui qui paie les créanciers et libère la
chose donnée en gage sans se faire céder aucun droit,
ni par le débiteur, ni par tes créanciers^ n'a que la
ressource d'une exception de dol (5).
Une remarque commune à tous ceux qui exercent
Je jus offerendoe pecunioe, c'est qu'ils ne doivent offrir
à celui dont ils prennent la place que, soit le montant
de leur créarice, soit la somme dont les créanciers
précédents ont profité. Ainsi, lorsque îé prix d'achat
d'une chose hypothéquée n'a été distribué qu'en partie
aux créanciers, le débiteur ayant gardé le reste, les
créanciers non payés ne doivent offrir à l'acheteur
subrogé que ce qui a été distribué et non tout le prix
d'achat. La subrogation ne peut exister que dans la
(t) \M It, Dig., Qui jwiiorts in pigno're; loi 3, au Code, De
his qui in priorum locum siicccdunt.
(2) Loi t, au Code, Dtf his qui in prloruid, etc.
(i) Loi 1, principe, Quibvs niodis pignus i:êt kypotkecà sohitùr.
- 15 —
limite des sommes distribuées, et une fois ces mêmes
sommes offertes, on ne voit pas pourquoi cet ache-
teur serait mieux traité qu'un acheteur ordinaire (1).
Il faut faire une exception au principe que la somme
offerte doit comprendre tout ce qui est dû au créan-
cier antérieur. Si le gage de ce créancier garantit
deux créances sans qu'il y ait eu constitution expresse
pour la dernière, les créanciers inférieurs ne sont
obligés de lui offrir, pour prendre son rang, que lé
montant de sa première créance (2).
§ 11. — De la compensation.
La compensation est un mode d'extinction Rappli-
quant à deux dettes dont sont tenues respectivement
deux personnes l'une vis-à-vis de l'autre, et provenant
même de cette coexistence : elle s'opère, soit par
la volonté des parties, soit par la sentence du juge.
Lorsque la compensation se produit régulièrement,
les deux dettes s'éteignent ainsi que les droits d'hy-
pothèque ou de gage qui en étaient les accessoires. Il
ne suffit pas, peur que cette extinction se produise,
que les deux dettes coexistent ; ce que nous appelons
aujourd'hui compensation légale a toujours été in-
connu aux Romains. On s'est fondé à tort pour sou-
tenir lecontraire sur les mots ipso jure qui se trouvent
dans la loi dernière au Code, De compensationibus.
Il est vrai que quand la compensation aura été admiso
par le juge, la sentence aura un effet rétroactif, et on
(I) Loi 3, § 1, Dig., De distractione pignomm.
(8) Loi unique, au Code, Etiam ôo thirogr. pecuniam.
— 16 —
traitera les choses comme si les deux dettes étaient
anéanties depuis le moment où elles ont existé simul-
tanément. Il est vrai aussi que dans le cas où un
débiteur ayant le droit de demander la compen-
sation, a payé sa dette, il peut reprendre ce qu'il a
déboursé par le moyen d'une condictio indcbiti, quasi
indebito soluto (I). Mais n'y aurait-il pas là une pure
règle d'équité, nous pourrions encore y voir une
conséquence des principes du droit dont nous allons
parler, plutôt que de proclamer, comme l'a fait
Pothier (2), que la compensation a un effet extinctif
du moment où les deux dettes existent, même à l'insu
des débiteurs ; les textes résistent à cette interpré-
tation de la constitution de Justinien (3). La condictio
indebiti est donnée à tous ceux qui, pouvant opposer
à la demande du créancier une exception perpétuelle,
ont payé, dans l'ignorance de leur droit. Voilà l'expli-
cation de cette condictio indcbiti donnée à celui qui
pouvait, d'après le rescrit de Marc-Aurèle, opposer
l'exception de dol, parce qu'il était créancier de son
créancier.
La conséquence de ce que nous avous dit est que ce
créancier, pouvant reprendre ce qu'il a donné, n'en
conserve pas moins le droit d'exercer sa propre ac-
tion. Il a le choix entre deux actions, et il peut choisir
celle qui convient le mieux à ses intérêts. Son hypo-
thèque se trouvera éteinte ou subsistera, suivant qu'il
exercera ou n'exercera pas la condictio indcbiti»
, (4) Loi 40, § 4, Dig., De compcnsaUonibus.
(8) Traité des obligations, n*637.
(3) Lot 43,Code, Decompensationibus \ loi 40, Dig., Deduobus ttis.
— «7 —
Si le créancier, sur une demande dirigée contre
lui, oppose la compensation de ce qui lui est dû et
que le juge ne tienne pas compte de la compensation,
parce que les conditions nécessaires à son admission
no se trouvent pas réunies, le droit primitif reste
intact, cela est do toute évidence (1). Quant à la con-
dictio indcbiti, elle est perdue, si le créancier a payé
ex causa judiealifi).
La compensation, avons-nous dit, peut se produire
par les volontés des parties, et alors les accessoires de
la dette s'évanouissent, tout comme s'il y avait eu
paiement effectif'(5). Remarquons seulement que si
la compensation avait lieu sur le prix de vente d'une
chose hypothéquée à plusieurs créanciers, les créan-
ciers inférieurs pourraient exercer à rencontre du
créancier ainsi payé le jus offerendoe pecunioe. C'est là
sans doute la raison pour laquelle Pomponius, dans
la loi A, Quipotiores, parle d'une alia res, d'une chose
différente de celle qui est hypothéquée à plusieurs
créanciers.
§ III. — De la dalio in solution.
Le» Instituts parlent delà dalio in solutumen même
temps que du paiement et disent que toute obligation
est dissoute quand le débiteur donne au créancier,
avec le consentement de ce dernier, uno chose autre
que la chose due. Nous voyons par là que Juslinien
donne à la datio in solutum lo pouvoir d'éteindre la
'I; Loi 7, § 4, De vompcns'itionitus.
, (i • L-.'i 4, Code, fie condiclionc indcbiti.
(à) Loi l, Dig., Qui pntiores in pignore.
- 18 —
dette ipso jure. La question avait fait doute avant lui,
et Gaï'us l'avait résolue dans !e sens de l'extinction
ipso jure, en fortifiant son opinion de celle de ses
maîtres: Quod nostrisproeceploribus plaçait(I).
La datio in solulum doit-elle être considérée comme
un simple paiement ou bien comme une opération à
double face renfermant une vente et deux paiements,
en sorte que le créancier serait libéré du prix d'achaj
et le débiteur de sa dette? Telle est la question qu'il
faut se poser quand on prévoit le cas d'une datio m
solution faite a non domino, et suivie d'une éviction
entre les mains du créancier. S'il y a dans la datio un
simple paiement, il faut dire que la dette a toujours
subsisté, parce que la translation de propriété était
la condition de validité du paiement et que dans l'es-
pèce celte condition n'est pas remplie ; les accessoires
de la dette ont toujours subsisté aussi. Si l'on est d'avis
au contraire quo la datio in solulum renfermouno vente,
on doit refuser au créancier son action primitive quo
la première opinion lui conserve, cl lui donner les
moyens d'action qui appartiennent à un acheteur
évincé. Celte dernière opinion pput modifier la condi-
tion du créancier dans un sens favorable ou défavora-
ble; si la chose a augmenté de valeur cl si le vendeur
est solvable, il y aura plus d'avantage pour lui à être
traité comms acheteur qu'à être réduit à son ancienne
action ; mais si la chose a perdu de sa valeur ou mémo
n'a pas augmenté de valeur, l'ancienne action était plus
avantageuse au créancier quo sa nouvelle, qui n'est
garantie par aucune hypothèque.
(I) DistffMfc, liv. M. §168.
— 19 —
Les textes ne sont pas d'accord sur la question; la loi
10, au Dig., Desolutionibus, cl la loi 2 i, De pigneratitia
action, donnent au créancier dans le cas d'éviction : la
première son action primitive, et la seconde une action
utilis ex cmplo. Les deux actions ne peuvent apparte-
nir aux créanciers ; les principes romains en matière,
de vente ne peuvent donner qu'une action ex empto,
et d'autre pari, si on assimile la prestation de la chose
donnée en paiement au paiement lui-même, l'action ex
empto n'a plus déraison d'être. Cujas (I) a essayé do
concilier les i\cu\ textes en disant que le premier se
rapportait à unccr'acïo reipro pecuniael le second à une
datio rei pro »•<?,- dans la première hypothèse seule-
ment l'éviction pourrait donner lieu à l'action exempto
et dans la seconde, comme il y a échange plutôt que
vente, le créancier peut exercer son ancienne action,
d'après les règles exposées dans la loi I, au Code, De
rcrum permutations Mais cette supposition manque
de fondement ; la loi 10 parle d'une alla res pro alia,
mais rien ne prouve qu'elle limite la règle qu'elle pose
aux dettes autres que les dettes d'argent, pas plus que
dans la loi Si il n'eslquestion exclusivemenlqued'uno
dette d'argent. Au surplus, un rescrit de l'empereur
Antonin, formant la loi 4, au Code, De eoiclionibus,
consacre en termes formels la décision de la loi 2f,
sans faire aucune distinction : «Si pnedittm libi pro
solulo daltim est quod aliis creditoribus fueril obliga-
lum, causa pignoris mutata non est. Igitur si hoc jure
fucrit eviclum, ulilis libi actio contra debitorem corn-
(I) Opeium imtumonun toimis quintus, p. 13il.
~ jO -
petit. Nam htijus modi contractus vicem venditionis
. obtinet. »
Ainsi la différence de solution dans les lois 21 et 46
provenait sans doute du caractère différent que leurs
auteurs attribuaient à fadalio ; d'après cette dernière
loi, la datio est toujours une sorte de vente. Il fautdonc
décider que le créancier n'a plus son ancienne action,
et que son hypothèque est éteinte par l'effet de toute
daiio, suivie ou non d'éviction.
§ t. — De la novalion.
La novation anéantit un premier contrat par la
création d'un second. Tous les effets du premier con-
trat sont arrêtés du moment que les parties ont stipulé
ou ont fait un nomen transcriptitium animo novandi, et
les gages et hypothèques qui garantissent son exécu-
tion, se trouvent éteints. C'est ce que dit la loi 11, §1,
Dig., De pigneratitia aclione. « Novata debiti obligatio
pignus perimit, nisi convenitelpignusrepetatur. » Les
parties ont donc le moyen de rattacher les sûrelés du
premier contrat aux obligations qu'engendre lo second;
il suffit de leur simple convention à cet égard,
Si la novation a seulement pour cause l'objet du
contrat, sans changement de créancier ni de débiteur,
la règle s'applique sans difficulté; l'hypothèque peut
être réservée, sans qu'elle puisse garantir une somme
plus forle que celle due en vertu du premier contrat;
il no doit pas dépendre de la volonté des parties de
rendre plus mauvaise la position des créanciers qui ont
acquis une hypothèque dans l'intervalle des deux con-
trais.
- îl -,
Si la novation s'opère par changement do débiteur,
l'ancien débiteur doit-il consentir formellement au
maintien de l'hypothèque ou bien le concours de sa
volonté n'est-il pas nécessaire? Il nous semble quo la
question ne doit pas faire doute quand on a bien saisi
le caractère et les effets de la novation ; il est tout na-
turel quo les gages et hypothèques s'éteignent quand
l'obligation est remplacée et qu'il n'a rien été dit tou-
chant les garanties de la seconde obligation. Pour nier
la survivance du gage, il n'est pas nécessaire de sup-
poser que les parties ont contracté, ita ut a primaoblh
gatione in universum discederetur (loi 30, De novalio-
nibus). Pothier a cité cette loi 30 à l'appui de notre
opinion ; on peut trouver des textes qui prêtent moins
à l'objection, Telle est la loi unique, au Code, Etiam oh
chirogr, pecuniam, dans sa première et sa seconde
phrase, si on remarque la condition qu'elle exige pour
quo l'hypothèque garantissant la première obligation
soit rattachée à la seconde. La convention du créan-
cier et du nouveau débiteur à ce sujet n'est efficace
qu'à une condition Î c'est que le nouveau débiteur de-
vienne propriétaire du fonds précédemment engagé.
On peut aussi tirer un argument de la loi I, §2, Qui-
bus modis pignus, etc.
Dans le cas où l'hypothèque constituée pour la pre-
mière obligation, l'avait été par un tiers étranger au
contrat, on conçoit encore mieux l'insuffisance de la
convention du créancier et du second débiteur. Enfin,
quand la novation s'opère par changement de créan-
cier, les mêmes principes doivent nous conduire à la
même solution.
— 33 -
Il peut se faire cependant que les sûretés données
comme garantie de la première obligation demeurent
toujours valables, bien qu'un tiers ail stipulé dans
l'intention de libérer le débiteur; mais ces cas sont
exceptionnels et tiennent au peu de solidité do l'enga-
gement nouveau ;nousles trouvons dans la loi 13, § if
au Dig., Ad, sen. corn. Velleianum, et la loi 50, au Dig.,
De minoribus, La première hypothèse est celle où une
femme a voulu libérer le débiteur, contrevenant ainsi
n la prohibition du sénatus-consulte Velléien. Lolien
qu'elle a contracté n'est pas assez fort pour anéantir
définitivement le premier contrat; on rendra au créan-
cier son action contre lo débiteur, et quant aupignus
il ne sera nullement besoin do le rendre : Non est cre-
ditoriwva actionc opus, quia verum est convenisse de
pignoribus, nec solutam esse peciiniam. C'est uneap»
plication du principe que nous connaissons.
La seconde hypothèse est relativo à un mineur de
vingt-cinq ans qui se porte eoepromissor et qui obtient
ensuileunQrMtrtMiJomi'Hteflnimj le créancier sera re-
placé dans la position qu'il avait avant l'intervention
du mineur et lo gage qu'on lui avait donné continuera
à être affecté à sa créance. La raison est la mémo dans
les deux cas.
La liliscpntestation opérait une novation dans la
dette, et éteignait le droit du demandeur soit ipso jure,
soit au moyen do l'exception rei injudiciumdeductoe,
d'après les principes établis par Gaïus, Inst. Corn. III,
§ I80et 181, Malgré cet effet, les gages et hypothèques
garantissant la première obligation n'étaient pas
anéantis, c'est ce que nous disant les lois 29, Dig., De
-33 -
novationibus, et il pr. et § l, De pigneratitia actione.
Ceci est parfaitement équitable; Userait injuste de
donner h la novation judiciaire les mômes effets qu'à
la novation volontaire. Cette dernière ne dépend quo
du gré du créancier j il peut n'abandonner ses anoiens
droits qu'en stipulant de nouvelles sûretés, et si sa si-
tuation est ompiréo, il ne doit s'en prendre qu'à lui-
même.
La novation judiciaire constitue au contraire un acte
forcé do la part du créancier; la résistance du débU
teur ne peut pas diminuer ses droits, Il faudrait donc,
même en l'absence de textes, affirmer la survivance
des hypothèques, puisqu'il n'y a dans la novation
judiciaire ni paiement ni satisfaction.
CHAPITRE II.
MODES D'EXTINCTION QUI N'EXIGENT QUE LE CONSENTEMENT
SIMPLE OU CONDITIONNEL DU CRÉANCIER.
§1". — DePacceplilation.
Lecréancier qui consenlà l'accepiilation d'unedette,
tient l'objet de lo dette pour reçu et s'interdit par con-
séquent la faculté do demander quoi que ce soit à son
débiteur.
La forme de ce genre de libération conduit à dire
qu'il faut traiter les choses comme s'il y avait eu paie-
ment réel; le gage et l'hypothèque se trouvent donc
- n -
éteints h la suited'une àcceptilation librement consen-
tie. Si le débiteur s'est rendu coupable de violence
pour faire consentir le créancier, ce dernier pourra
recouvrer ses anciens droits en demandant au préteur
la formule de l'action quodmetits causa. Si le débiteur
refusé de payer la somme qu'il devait on de reprendre
à l'égard du débiteur son ancienne position, s'il refuse
même de se soumettre à uno instance organisée en'
vue de l'ancienne action, il sera condamné au qua-
druple de ce qu'il devait (I).
Le créancier doit demander l'action intra annum,
s'il veut obtenir une condamnation au quadruple :
après ce délai, l'action est seulement,!» simplum. La
restitution à laquelle est soumis le débiteur comprend
certainement celle du gage qu'il aurait donné pour
sûreté de son obligation (2); nous ne croyons pas qu'il
soit besoin d'un pacte ou d'un contrat nouveau pour
donner au créancier un nouveau droit do gage ou
d'hypothèque. Si la raison donnée dans l'hypothèse de
Vexpromissio d'une femme qui contrevient ausénalus-
consulte Velléien doit maintenir au créancier ses droits
réels, il nous semble que cette raison doit protéger
aussi bien le créancier qui a consenti par violence à
une àcceptilation. Gaïus est l'auteur de la loi 1S, Ad
sen. cons. Velleianum et delà loi 10, Quodmetus causa,
et il n'a pas pu donner une décision différente pour les
deux cas : in eamdcm causampignora restituas signifie,
suivant nous, que le débiteur doit restituer les objets
donnés en gage, rétablir les choses au même état
(1) Loi 9, § 7, au Dig., Quod metus causa.
î) Loi 10, | i, Dig., Quod metus causa.
— *5-
qu'avant l'ncceptilation; maîsnpn pas qu'un nouveau
contrat soit nécessaire. Les conditions nécessaires à
l'extinction du gage manquent dans l'espèce.
Si le créancier no veut pas intenter l'action quod
Mief.'.s causa, il peut choisir la voie do la restitutio in
integrum qui lui sera plus utile si son débiteur est in-
solvable. L'acceplilation sera considérée comme non
avenue, tant au point de vue do l'action personnollo
qu'à celui de l'action hypothécaire (I). Lo choix qu'il
fait d'un des deux moyens l'empêche do recourir à
l'autre (2). Il faut dire pour le do! ce que nous avons
dit pour la violence, en observant toutefois que l'ac-
tion de dol est personnelle, qu'elle ne peut jamais
donner lien qu'à une condamnation quanti ea res erit
ou quanti actor in liteinjuracerit, et qu'elle n'est jamais
donnée qu'avec une grande réserve; la restitutio in
integrum sera plus souvent accordée, à cause du ca-
ractère infamant de l'action de dol (loi 7, § i, De in
integrum reslitutionibus); on ce qui concerne le droit
d'hypothèque, le dol n'a pas pu l'atteindre, toujours
à cause des mêmes principes.
g II. — Du pacte de remise.
Un créancier a promis à son débiteur de ne jamais
intenter contre lui l'action de son contrat; s'il veut
agir par la suite, lo débiteur paralysera son action
personnelle en lui exposant l'exception pacticonventi.
L'action hypothécaire sera pareillement arrêtée par
(1) Loi 9, § 4, Quod mêlas eausii.
Y) Loi 9, § 6, ibid.
_36-
cette exception; elle le sera alors même que l'action
serait intentée contre un tiers détenteur.
On no s'en tient pas en effet à uno interprétation
étroite dont les termes ordinaires du pacte de remiso
peuvent donner l'idée ; il est admis avec raison qu'en
faisant remise à son débiteur, le créancier n'a pas
entendu se réserver la faculté de poursuivre tout autre
quo lui (l). Lo consentement du créancier doit être
libre, exempt de toute violence et de tout dol. S'il
no l'était pas, nul doute que locréanrier ne puisse avoir
recours aux remèdes prétoriens. C'est à un cas do
violence ou de dol qu'il faut rapporter selon toute
apparence un rescrit de Gordien qui forme la loi 5, au
Code, De remissione, pignoris : « Debitum, cujus memi'
nistiquodperpaeticonventionem inutiliter factam remi-
sisli, etiam nunc petere non vetaris, et usitato more
pignora vindicare, » Ainsi le dol ne profite pas plus
au débiteur au point de vue de l'action personnelle
qu'à celui de l'action hypothécaire.
Nous verrons même dans la seconde partie de notre
sujet que le gage et l'hypothèque sont anéantis dans t
des cas où la remise do la dette est nulle; lu simple
volonté do libérer le débiteur peut éteindre les acces-
soires de la dette.
$ III. — Du serment.
La délation du serment contient un véritable pacte
de nonpetendo pour lo cas où lo débiteur jurera qu'il
(1) Loi !S, prîne.. Qir'his inritis pigttui.
-87-
ne doit rien, Celui qui prête ce serment est libéré; et
son sermont a la môme valeur qu'une absolution
prononcée par sentence du juge(I).
§ IV. — Des effets d'une sentence d'absolution.
La chose jugéo étant censéo ôtro l'expression do la
vérité, du moins entre les parties figurant dans uno
instance, il résulte de là qu'un défendeur absous par
le juge doit être considéré comme no devant rien, et
par conséquent dégagé do toute poursuite à l'avenir,
tant au point do vue do l'action personnelle quo de
l'action hypothécaire. En appliquant ici lesdistinctions
que fait Gaïus, livre IV, ft 105, 106, 107 de ses In-
stituts, et nous plaçant avant le droit do Justinien,
nous dirons que le droit du demandeur se trouve éteint
ipso jure ou exceptions ope, suivant qu'il s'agit d'un
judicium legilimum avec une formule conçue in jus et
inpersonam, ou bien qu'il s'agit d'un judicium legiti-
wjîwiqui ne réunit pas ces caractères ou d'un/»rf«ci'wm
imper iocontinens. Cesdistinctions s'appliquerontà l'ac-
tion hypothécaire, car il n'y a pas ici abandon volon-
taire de la part du créancier, L'absolution du défen-
deur diffère en ce point des modes d'extinciion précé-
dents, mais elle a avec eux ceci do commun, quo l'ex-
tinction se produit à la suite d'un fait volontaire du
créancier. Quoi qu'il en soit, il nous parait certain
que l'action hypothécaire no doit pas survivre à l'ac-
tion personnelle. ,
Ce pointa été vivement contesté. On n'a pu s'ap-
(T Toi 13, 0- mcxlis ptijnus.
— 38 -
puyer, pour soutenir l'opinion contraire à la notre,
sur aucun texte relatif à la survivance de J'hypothèque,
mais on a dit qu'après une sentence d'absolution in-
juste tuute obligation n'avait pas disparu, qu'une
obligation naturelle subsistait à la charge du défen-
deur mal à propos absous, et toutes les fois qu'une
obligation civile dégénère en obligation naturelle, le
pighvs garantissant la première obligation continue à
subsister (I). Il résulterait de cette opinion que le
créancier muni d'un gage n'aurait rien à craindre des
effets de l'absolution, tant que l'objet du gage conser-
verait une valeur suffisante pour répondre du montant
intégral de la dette; il pourrait toujours, en prouvant
l'injustice de l'absolution, faire vendre le bien donné
en gage et se payer sur le prix qu'il en retirerait.
Avant d'examiner les textes sur lesquels on a basé
cette opinion, disons que le respect dû à l'autorité de
la chose jugée constitue une règle éminemment
rationnelle, nécessaire à toute législation parce qu'elle
est nécessaire à la sécurité de tous ; s'il était permis
de remettre en question ce qui a été décidé sans appel
possible par un juge, il n'y aurait pas de raison pour
ne pas déférer à un troisième juge la décision d'un
second, et rendre impossible l'issue définitive d'un li-
tige quelconque. Aussi ne pensons-nous pas que les
Romains aient méconnu cette autorité et qu'ils aient
permis un acte d'exécution quelconque sur les biens
d'un défendeur absous, lorsque les voies do recours
qui pouvaient servir à l'action personnelle avaient été
épuisées.
(4) Loi li, 11, De pignnHbu* et hypothecis.
,. 39 —
Si un débiteur, reconnaissant le droit de son créan-
cier, paie en pleine connaissance de cause même après
son absolution, il ne pourra répéter ce qu'il a payé (1).
Il y a ici accomplissement d'un devoir de conscience,
il y a renonciation a un bénéfice qui est le résultat
d'r^e erreur; le paiement est définitif, rien de plus
juste. Mais s'il n'en est pasainsi, si lo débiteur absous
à tort a laissé un héritier qui a payé sur la demande
formelle du créancier, ignorant que son auteur a sou-
tenu victorieusement un procès relatif à la dette, ce
cas n'est pas impossible, faut-il dire que la condictio
indebiti doit lui être refusée? En d'autres termes, sera-
t-il possible de renouveler uneinstance qui décidera,
grA^ à la circonstance du paiement fait par erreur, si
résolution est juste ou no l'est pas ?
Les textes ne nous font pas défaut pour témoigner
l'autorité que donnaient les Romains à la décision des
juges(2) ; dans notre titre même, à propos do l'hypo-
thèque, la loi 13 consacre de la manière la plus for-
melle notre opinion :
« Si déférente creditore juravit debitor, se dare non
oporlere, pignus liberatur quia perinde habetur, alque
si judicio absolutus esset : nain et si a judice, quamvis
per injuriant, absolutus sit debitor, tamen pignus libe-
ratur. »
Contre ce texte, si précis, M. de Savigny (3), qui
soutien"énergiquement. la survivance d'une obliga-
(4) Loi 88, Dig., De condidione indebiti.
■ (2) Loi Î07, Dig., De reguUsjuris; loi 56, Dig., De rejudicata.
(3) Traité des obligations, tome I", § 44 ; Traité de droit romain. '
§849.
- 30 -
galion naturelle h l'absolution, cilela loi %1, De pigno-
ribus, dont.l'examen ne sera pas long, Il s'agit dans
cette loi d'un esclave hypothéqué, n-'s aux fers par le
débiteur pour une faute très-légère,
La dépréciation causée par ce châtiment fait que le
créancier vendant l'esclave, en relire un prix moindre
quo celui qu'il aurait retiré, si le débiteur avait été
moins sévère. Lo créancier a-t-il action ponr se faire
payer ce qui manque au montant de sa créance? Ici
Marcellus, auteur do la loi, met on avant la circon-
stance qui nous intéresse ; ce créancier avait perdu
son action. Et comme il avait déjà dit que pour des
dépréciations plus graves, le créancier aurait certaines
actions, il ajoute que dans le cas examiné, le préteur,
après examen de la cause, réparera |e préjudice.
L'action donnée par le préteur aurait dû être, nous
semblent-il, l'action in factum legis Arpiilioe, Ainsi le
créancier, quoique déchu de l'action personnelle, a
conservé son droit sur le pignus et peut se plaindre
des actes du débiteur qui en diminuent la valeur. Mais
comment a-t-il perdu son action, dans l'espèce do la
loi 27? Quia forte causa ciciderat, ditMarccllus, et ce
sont là les termes habituellement employés pour dési-
gner la déchéance causée par une plus-pétition. Appa-
remment le jurisconsulte parlait d'un cas de cette
espèce, cl on conçoit sa décision. La déchéance pour
plus-pétition est fort rigoureuse et la survllfence du
pignus est un expédient équitable qui assurera au
créancier son paiement} observons surtout qu'ici on
n'examine pas à nouveau s'il y a lieu de reconnaître
le bon droit d'un demandeur quelconque afin d'établir
- 31 -
l'erreur d'une senleneo précédente; on s'appuio an
cftilrairo sur les motifs qui ont fait renvoyer le créan*
cier do 6a demande, et rien dans la seconde sentence
n'implique l'erreur do la première.
La loi 8, § 1, Heinratam haberi, que Cujas otVo-
Ihier rapportent à un cas d'absolution injuste, doit
être appliquée d'uno manière analogue, Pour se ren-
dre compto do l'obligation naturelle qui donne au
créancier déchu do son droit le moyen d'être payé,
il faut se reporter à la cause do la perle de l'action :
dominus litem amisit. Ceci indique plus spécialement
une déchéance qui a pour cause la négligence du de-
mandeur; il avait laissé passer le temps pendant lequel
il pouvait aller devant le jugo avec la formule déli-
vrée par le préteur. Il y avait péremption d'instanco,
et Venuleius déclare qu'une obligatiqn naturelle sur-
vit au profit du créancier.
Arrivons maintenant au texte sur lequel s'appuie
surtout M. do Savigny, la loi 60, De condictione indebiti',
c'est d'ailleurs celui qui paraît le plus conforme à l'o-
pinion qu'il défend, cl pour l'expliquer dans notre
sens nous serons obligés ou de restreindre son appli-
cation à des situations particulières qui no nous seront
pas indiquées, comme dans les exemples précédents,
par les termes mômes du texte, ou de donner à ces
termes une signification qui n'est pas la plus fré-
quente, Quoi qu'il en soit, nous ainions mieux restrein-
dre la portée du texte que méconnaître l'autorité sou-
veraine de la chose jugée et le sens des lois qui
l'établissent d'une manière si positive; nous ne vou-
lons pas non plus admettre un dissentiment entre
- 33 —
Julien, auteur delà loi 00, et les autres jurisconsultes,
car l'absolution est généralement mise sur la mérite
ligne que le serment, quant à son effet libérateur, et
Julien, dans la loi 40, au Dig., De jurejurando, rejette
la possibilité do tcute obligation après une prestation
do serment.
Voici l'espèce et la décision présentées par Julien
et rapportées par Paul ; Un débiteur réel (cerus
debitor) a payé dans lo cours d'uno instance, après
la litis contestatio, Toute répétition lui est interdite.
Pourquoi ce refus de la condictio? Parce que, dit
Julien, ce débiteur ne pourrait pas répéter, quelle
que fût, l'issue du procès, qu'il fût lui-mémo con-
damné ou absous; lors même qu'il fût absous, il res-
terait tenu naturellement. Sa position est semblabloà
celle d'un débiteur'obligé sous deux conditions dont
l'une doit infailliblement se réaliser; son paiement est
définitif dans tous les cas.
Il résulte de ce texte, disent les partisans do l'opi-
nion que nous combattons, que s'il a été jugé qu'un
défendeur no devait pas alors qu'il devait réellement,
ce défendeur n'en reste pas moins, après son absolu-
tion, tenu d'une obligation naturelle.
Uno explication ingénieuse de la loi 00, en opposi-
tion avec cette conclusion, a été présentée par M. Ma-
chelard dans son Traite des obligations naturelles (1).
Cet auteur suppose, comme M. do Savigny, que le
paiement pendant le cours de l'instance a été fait par
erreur; le défendeur a peut-être cru faussement à une
(4) Traire de* obligations naturelles, p. 486 et suiv.
- 33 -
condamnation qui n'a pas été prononcée; ou bien
encore avait-il constitué un mandataire avec lequel le
procès aurait été entamé, et a-t-il payé dans l'igno-
rance do cette instance engagée; peut-être encore le
défendeur originaire est-il mort après la liliscontesta-
tion et son héritier a payé, sans savoir qu'il y eût
débat au sujet de la delte, Lo paiement fait par une
de ces personnes dans le cours d'une instance est dé-
finitif, parce que, en supposant môme que le défen-
deur fût absous, il resterait tenu naturellement. Ici
se présente la question d'autorité de la chose jugée;
le défendeur qui est un ver»* debitor est donc tenu
malgré son absolution? Il faut, dit M, Machelard,
qu'il soit permis de qualifier quelqu'un de debitor,
sans manquer au respect dû à la chose jugée qui s'est
traduite en une absolution; et il ajoute qu'en droit
romain cette position, qui parait impliquer contra-
diction, pouvait se rencontrer de plus d'une façon.
Ainsi un fils de famille qui a fait un emprunt, con-
trairement au sênalus-consulte Macédonien, un débi-
teur qui se prétend actionné avant les délais que lui
avait donnés son créancier peuvent être qualifiés do
veri debitores, s'ils ne sont absous quo par l'insertion
dans la formule de l'exception tirée du sénalus-consulte
ou de Vexception pacticonvenli ad tempus, Julien ferait
allusion à un cas ou à des cas de ce genre, et du mo-
ment où un défendeur peut ôlre qualifié de debitor
sans heurter la présomption de vérité qui s'attache à
l'absolution, le texte trouve.une application etl'autor
rite de la chose jugée n'est pas menacée.
Nous préférons cette explication à celle de RI. de
- 34 -
Savigny, et sa conclusion est seule admissible ; nous
avons peine à croire cependant qu'elle rende la véri-
table pensée de Julien. La loi 60 est conçue en termes
généraux, et si l'on admet l'explication do M. Mache-
lard, elle se restreint à des cas tellement rares qu'on
est forcé de trouver élrango, si toutefois ils se sont
présentés à l'esprit du jurisconsulte, que ce dernier
. n'ait rien dit qui puisse faire soupçonner la portée
étroite de sa décision. Il no devait pas ôtro rare qu'un
créancier fût renvoyé de sa demando parco qu'il avait
mal fait valoir son droit ou parco que son prêt tombait
sous l'application du sénatus-consulto Macédonien;
mais lorsqu'on ajoute à un de ces cas la circonslanco
d'un paiement fait dans l'ignorance du judicium
manens, circonstance assea difiieilo à trouver, on voit
combien l'exemple cherché devait être raro en pra-
tique, et il y a tout lieu do s'étonner que Julien pa-
raisse traiter un cas ordinaire. L'interprétation de
M. do Savigny, qui supprime toute cause do dé-
chéance particulière est plus admissible on ce qui
toucho les cas d'application.
Pourquoi ne pas admettre l'idéo qui so présento la
première à l'esprit, cello d'un paiement fait en con-
naissant do cause? Un débiteur reconnaît pendant
. l'instance le bon droit du demandeur, et veut mettre
fin par le paiement à un débat qui n'a plus de cause
avouable Les deux auteurs rejettent cette supposition,
parco que la prestation par erreur est uno condition es-
sentielle à l'exercice de la condictio indcbiti. Observons
quo Julien no patio pas do cclto condictio spécialement ;
il est vrai quo la loi 60 est placée sous le titro De
- 35 -
condictiono indcbiti, mais il h'y a pas là Urto raison pé*
remploiro. Nous Voyons qtld Paul qui a fappôrté la
loi 60 et qui est l'auteur do la loi 28, no parait pas sup-
poser dans cette dernière loi un paiement par erreur.
Admettons, s'il lo faut, que lo paiement n'a pas eu
co caractère et que le débiteur ignorait là situation
vraie, n'était pas fixé sur lo point auquel l'ittsluneo était
arrivée. Toujours est-il qu'il a payé, et quo comme il
n'a pas été absous, Il n'avait aucun moyen de se dis-
penser do payer. S'il a payé, n'est parce qu'il se croyait
débiteur comme il l'es!, en effet; un vents debitor qui
paie n'a pas habituellement de dôttles sur l'existericë
de sa dette* Les poursuites sont donc arrêtées; quelque
temps après, ce débiteur veut répéter la somme qu'il
a verséo. La répétition lui est-elle permise? Ici te
jurisconsulte fait un raisonnement fort exact. Ilsup»
pose quo l'instance a continué, et II est évident que
si l'issue do cette ihstanec, quelle qu'elle soit, iio peut
autoriser aucune répétition, le débiteur n'est pas fondé
à répéter. Or, s'il avait été condamné, pas de difficulté;
s'il avait été absous, pourrait-il répéter? Non, parce
qu'il aurait été obligé naturellement.
Voilà les mots sur lesquels il importe do se fixer. Oïl
no Irouvopassouvent les mots obligation naturelle em-
ployés pour désigner l'obstacle do droit qui s'oppose à
co qu'un créancier reprenne co qu'il a volontairement
payé; mais il n'en est pas moins vrai que dans un cas
pareil lo mot est en si place, et cela d'après te témoi-
gnage do Julien lui-môme. « Naturelles obligalioncs non
vosolooestimantur, si actio aliquavonun nominc compa-
tit : ccrum cliam qmnn soluta pecunia repeti non po-
-^.36 -
test(l)».Quodenimsolutum répétition potest, conveniens
est hujus naluralis obligations fidcjussorem accipi
posse (2). Ainsi, d'après Julien, ilsufiîtquola répétition
ne soit pas possible pour qu'il y ait vraiment obligation
naturelle. Dans la loi 60, le jurisconsulte appliquant la
même idée, dit que le débiteur ne peut répéter, parce
qu'en supposant même qu'il eût été absous, il aurait
été tenu d'une obligation naturelle, obstacle à la répé-
tition. On conçoit ainsi son raisonnement, et on ne
tire pas de la loi cette conséquence, que tout débiteur
qui paierait après son absolution ne pourrait répéter,
parce qu'il est tenu naturellement. Julien ne parle
quo d'un débiteur qui a payé sans être dispensé de le
faire par une absolution, et son paiement qui est uno
reconnaissance ne peut être invalidé par une absolution
postérieure. Lo motif vrai du maintien du paiement
est la reconnaissance faite tnancntcjudicio} elle est la
causa una altcrius solutionis, et du moment où elle a eu
lieu, l'éventualité fictive d'une condamnation ou d'une
absolution n'a pas plus d'influcnco sur lo paiement
quo n'en auraient les deux conditions sive navis ex Asia
vencrit sivè non vencrit. Quant au paiement qui sui-
vrait une absolution et qu'il faudrait maintenir en
dépit do la sentence du juge, il n'en est pas parlé.
Une fois ce texte expliqué dans lo sens de notre
opinion, la loi 15, Quibus modis, ne trouve aucun ob-
stacle a son application : M. do Savigny no peut pas
mettre d'accord cello loi avec son système. Quant à la
distinction qu'il fait entre lo débiteur absous et les
(4) Lot 16, g 4, Dig., De frlrjmorilus.
(8) Loi 7, ibid.
— 37 —
tiers qui n'ont pas contracté avec lui (ces derniers ne
seraient pas protégés par la sentenco d'absolution),
sans vouloir la discuter longtemps, puisqu'elle ne con-
tredit pas la solution donnée, nous dirons qu'elle ne
ressort nullement des termes de la loi 15, qui parle
de l'affranchissement du pignus sans restriction ;
comme il ne l'appuie pu» sur d'autres textes, nous
ne pouvons donner à sa proposition plus de force qu'à
uno pure affirmation.
CHAPITRE III.
MODES D'EXTINCTION QUI N'EXIGENT Ni LE CONSENTEMENT
DU CRÉANCIER, NI UN ACTE D'EXECUTION DE LA PART
DU DÉBITEUR.
il". — D6 la Confusion.
La confusion n'est un mode d'extinction qu'à raison
de l'impossibilité d'existence sur une môme tèto do
deux qualités incompatibles. Toulos les fois qu'il y a
intérêt pour quelqu'un à ce que les deux qualités res-
tent séparées et qu'il y a possibilité do les tenir pour
séparées à son égard, la confusion n'a pas d'effets
contre lui. C'est en ce sens qu'on dit que la confusion
ne nuit pas aux tiers, et en ce sens aussi qu'on peut
direquo la confusion n'éteint pas les hypothèques, bien
quo dans le cas do confusion lo plus ordinaire, celui
- 38 —
pù. le créancier ou le débiteur succèdent l'un h l'autre,
on ne puisse concevoir la survivance de l'hypothèque
à la confusion.
Paul examine dans la loi 89, Ad sen. cons. Trebellia-
num, un cas de confusion assez remarquable dont nous
devons rendre compte, parco qu'il touche i\ notre ma-
tière. Vojçi l'espèce t
Un débiteur ayant donné un gage à son créancier a
institué héritier co même créancier, on lo priant do
reslituer l'hérédité à un tiers. Lo créancier refuse do
fa'ro adition, croyant la succession onéreuse; et il no
fait édition quo sur l'ordre du préteur. Ensuite n'é-
tant pas payé et ne trouvant pas à vendre l'objet du
gage pour se payer sur son prix, il demande la pro-
priété do la chose, afin qu'elle lui reste à titre de paie-
ment.
Disons d'abord que si le créancier avait fait adition
sans aucune difficulté, il n'aurait plus ni action person-
nelle, ni action hypothécaire ; la confusion aurait éteint
la première et on pourrait dire quant à la seconde,
qu'elle se trouve éteinte aussi, parce qu'il y a satisfac-
tion. S'il avait eu soin dose faire donner caution par
lo fidéicommissaire, il aurait au contraire les deux
actions; il aurait pu no faire adition qu'après avoir
reçu cette garantie, car, dans le cas même où lo refus
d'adilion procurerait à un héritier chargé do rendre,
un gain quelconque, commo un legs, on no pourrait
pas forcer cet héritier à faire adition cl a renoncer au
montant du legs, A plus forto raison no peut-on pas
forcer l'héritier dont nous avons parlé à faire adition
et à perdre ainsi sa créance, Dans notre espèce, il a fait
- 39 -
adition sans demander de caution, et par ordre du
préteur. Paul se demande si, l'action personnelle so
trouvant éteinte, le droit do gage est éteint aussi, et il
examine la question dans le cas où l'héritier possède
la chose donnée en gage et lo cas où il ne la possède
pas.
S'il la possède, à quel titre le fidéicommissaire
viendrait-il la lui réclamer? Peut-il intenter Vactio
pigneratitia ou so faire mctlroen possession au moyen
do la persccutio fideicommissi extraordinaria? Non;
l'héritier possède !a chose comme créancier gagiste, il
n'a pas le droit de la garder à un autre titre; mais co
titre la consorvo entre ses mains. Vainement le fidéi-
commissaire intenterait contre lui Yaclio pigneratitia,'
il n'obtiendrait rien, quoniam hreditariaest actio, dit
Paul. Cujas prétend qu'il faut lire qnoniamhereditaria
non est actio,' mais rien ne nous autorise à admettre
uno explication si arbitraire. Notre opinion consiste à
dire que l'idéo do Paul, idée qu'il a émise avec beau-
coup do concision et pas assez do clarté, est quo l'ac-
tion no peut être intentée par lo fidéicommissaire,
parce que lo débiteur lui-mômo n'aurait pas pu Pin»
tenter; il a pris l'hérédité dans l'état où elle se trouvait
et dans cet état l'action ne pouvait être exercée que
sous la condition d'un paiement ou d'un mode de sa-
tisfaction. Or, l'action était conditionnelle chez lo
débiteur, elle est conditionnelle chez lo fidéicommis-
saire; ello est héréditaire avec ses conditions. Tout
co quo dit Paul oprès celle phrasoest conforme à cetto
interprétation, Lo fidéicommissaire no pouvant invo-
quer Yactio pigneratitia, pourra-t-il prétendre quo la
- 10 —
charge de restitution imposée à l'héritier l'oblige à
tout rendre? Cela serait vrai, s'il n'y avait pas eu con-
stitution de gage; mais cette constitution a donné au
créancier des droitsque la confusion ne lui a pasenlevés.
Passant ensuite à l'hypothèse où le fidéicommissaire
possède la chose, Paul ajoute que l'héritier pourra
intenter avec succès l'action Servienne pour se la faire
rendre. Et la raison que donne le jurisconsulte à ses
décisions et qui nous les explique toutes est celle-ci :
Yerum est enim non esse solutam pccuniam. Le gage
une fois constitué ne peut prendre fin qu'au moyen
d'un paiement ou un mode d'extinction mis sur la
même ligne; dans l'espèce, une obligation naturelle a
survécu à l'obligation civile, éteinte par confusion ; à
cause de cette obligation naturelle les droits du créan-
cier sur l'objet du gage restent intacts : rcmanctprop-
ter pignus naturalis obligalio. Ces mots no signifient
pas, quoi qu'en ait dit Cujas; que l'obligation naturello
subsiste à cause du pignus, ce qui renverserait les
rôles de principal et d'accessoire; ils signifient qu'à
raison du pignus, l'obligation naturelle qui survit à la
confusion ne sera pas dépourvue d'efficacité. Le gage
est un accessoire qui ne peut exister sans uno dette,
dette qu'il ne crée pas. Paul mentionne aussi commo
ressource donnée au créancier le refus de toute répé-
tition de la part du débiteur si co dernier u payé : autre
effet de l'obligation naturelle. Mais comme co dernier
moyen demando uno circonstance ne dépondant nulle-
ment du gré du créancier, on conçoit quo Paul ait
voulu parler plus spécialement du pignus, à cause de
son efficacité.
— 44 -
Autre phrase de Paul qui est digne de remarque :
après avoir dit que le droit de gage subsiste parce
qu'il n'y a pas eu paiement, il ajoute: Quemadmodum
dicimus, eum amissa est actio propter exceptioncm.
Faut-il conclure do ces mots qu'une libération duo
au secours d'une exception laisse toujours intacte l'ac-
tion hypothécaire? Ce n'est pas admissible; on ne
peut poser comme règle générale qu'un droit quel-
conque reste au créancier quand il a subi les effets d'une
exception, S'il y a eu dol de sa part, dol assez consi-
dérable pour faire triompher l'exception doli ou s'il y
a eu violence donnant plein succès à l'exception metus,
il serait ridicule de décider que le créancier a le droit '
de venir achever sur les biens du débiteur l'oeuvre do
son dol et do so payer sur les prix do ses biens, malgré
l'absolution prononcée par le juge. Paul veut parler de
certaines exceptions et non de toutes. 11 y a des excep-
tions quo Julien déclare ab oequitate naturali abhor-
rentes(l)\ il n'est pas étonnant que celles-là laissent
intact le droit hypothécaire. Plus particulièrement
même nous croirions que Paul fait allusion à ces ex-
ceptions quo le créancier a laissé acquérir au débiteur
en exerçant mal ses droits; nous en trouvons quelques
exemples dans le droit romain.
Nous avons à parler maintenant d'une espèce de
confusion qui ne consiste pas dans la réunion sur
uno môme tête des qualités de créancier et do débi-
teur, mais dans la réunion des deux qualités de
débiteur principal et débiteur accessoire; co n'est
(4) Loi 66, Dig., De rcgiilis juris.
- 42 -
pas une confusion ordinaire en ce sens que le créan-
cier no perd pas absolument sa qualité de créancier;
c'est plutôt l'absorption d'une qualité par une autre,
Il n'^st pas douteux quo si lo débiteur principal
devient l'héritier d'un tiers qui avait hypothéqué
pour lui un de ses biens, les deux qualités de débiteur
personnel et de débiteur hypothécaire subsistont, car
elles s'accordent très-bien. Si un débiteur meurt lais-
sant pour héritier son fidéjusseur, la qualité do dé-
biteur accessoire disparaît ; deux obligations civiles,
l'une principale, l'autre accessoire ayant le môme
objet, no peuvent résider en la môme personne ; il en
est tout autrement quand il s'agit do deux rci promit-
tendi (1). Encore faut-il distinguer, quand il s'agit
d'un débiteur principal et d'un fidéjusseur, si l'obli-
gation du reus était plus énergique (plcnior) quo collo
du ftdéjusseur, oul'élait moins ; l'absorption do laqua-
lité do fidéjusseur n'avait lieu quo dans le premier cas.
Quelquo difficulté que présente à cet égard l'oxem-
pie de la loi 05, g 3, Do solulionibus, la règlo elle-
mèmo no peut èlro mise en doute. Si au lieu do deux
obligations civiles, nous supposons une obligation
civile et uno obligation naturelle se réunissant sur uno
môme tète, pas de confusion, L'obligation civile ve-
nant à périr (2), le débiteur sera tenu naturellement.
Uno conséquenco du principe précédemment posé
quant aux débiteurs accessoires est quo si lo fidéjus-
scurdont l'obligation est do nalure à s'éteindre quand
il devient héritier du mis, a donné un sous-fidéjus-
(1) Loi 93,§ 4 et S, Dig., Desoluthnilus.
(8) Loi 81, § 8, Dig., De fuhjumrilittt.
- 43 -
seur pour garantir sa propre obligation, ce sous-fidé-
jusseur sera libéré par la confusion qui se produira.
Faut-il en dire autant à propos d'un gage que lo pre-
mier fidéjusseur aurait donné ? Non ; le gage subsistera
quoi qu'il arrive (1). Cette décision est peut-être
motivéo sur l'inlorprétation donnée au contrat consti-
tutif du gage, mais elle est en désaccord aveu la
règle de la loi 03, S % De solutionibus, si tant
est quo cette loi prononco d'une manière absolue
l'extinction do l'obligation accessoire, Peut-être était-
il admis quo dans un cas pareil il y avait placo à une
obligation naturollo, et alors lo maintien du pignus
s'expliquerait ; quant à l'extinction do l'obligation du
sous-fidéjussour (2), elle n'aurait d'autre fondement
qu'une appréciation favorable du caractère do son
intervention.
§ II. — Exceptions do procédure
Los textes quo nous avons cités en parlant do la
confusion et do l'autorité de la choso jugée démontrent
suffisamment à nos yeux quo toute exception de
procédure laisse intacte l'action hypothécaire, quand
lo créancier o perdu son action personnelle en faisant
mal valoir ses droits. S'il n'en est pas ainsi, on ne
peut donner un sens raisonnable aux quelques mots
do la loi 69, Ad seiu cons, Trcbetlianum) qui ont trait
à l'effet des exceptions} il faut, nous Eemble-t-il,
ranger dans une même catégorie toutes les exceptions
(4) Loi 33, § 0, Dig. De tolvtionibm.
(8) Loi CO, Dig., De lïdejmsoribm.
— 44 -
de procédure, car la négligence plus ou moins grande
du créancier, que la loi traite avec beaucoup de ri-
gueur en le privant de son action personnelle, ne doit
pas, en ce qui concerne l'action hypothécaire, lui porter
plus do préjudice dans un cas que dans un autre.
Nous avons déjà cité, parmi les textes qui peuvent
fonder cette opinion, outre la loi 59, les lois 27, De
. pignoribus, et8,§ 1, Ratam rem habcri, Nous pouvons
encore tirer parti de la loi 30, § 1, Ad legemAquiliam,
qui ne laisse aucun doute sur la persislanco do l'hy-
polhcquo dans un cas do péremption d'instance. Dans
cette loi, Paul s'occupe do la question de savoir si
l'on peut donner au créancier l'aclion utile de la
loi Aquilia, quand l'esclave qui lui avait été donné
en gage a été tué par un tiers ; l'action dircclo no
peut appartenir qu'au propriétaire. Lo motif do cette
recherche do Paul est l'intérêt quo peut avoir lo
créancier à ôtro armé d'une action ; soit parco quo lo
débiteur est insolvable, soit parce que lui-même a
laissé écouler lo temps pendant lequel il pouvait con-
tinuer des poursuites, quod debitor solvendo non sit,
aut quod Utcm tempore amisit. Il n'est pas juste quo
lo meurtrier soit soumis à uno action pour lo tout do
la part du créancier et do la part du propriétaire. On
peut proposer deux moyens qui donheront le résultat
qu'il faut obtenir : ou bien lo créancier aura une ac-
tion commo collo du propriétaire et dovra rendre
compte au débiteur do ce qui excède la montant de
sa créance ; ou bien il faudra fractionner l'objet de
l'obligation du meurtrier et en faire l'objet do deux
actions, dont l'uno appartenant au créancier aura
« 15 _
pour objet le montant de la créance, et l'autre appar-
tenant au débiteur aura pour objet le surplus. Leju-
risconsulto s'arrête à ce dernier parti ; on voit donc quo
la déchéance frappant lo créancier qui litem tcmpore
amisit laisse subsister le pignus. Dans des cas ana-
logues il faut donner la mémo décision, car il n'y a
pas de texte qui la contrarie, et il n'y a dans aucun
d'eux ni paiement ni remise simple ou condition-
nelle; les distinctions seraient sans motifs.
§ III. — Capitis deminutio.
Toute capitis deminutio, anéantissant la personne
civile chez celui qui la subissait, mettait fin à ses
obligations, d'après le droit civil. Lo droit do pour-
suite était perdu pour les créanciers, et en co qui con-
cerne la survivance d'une obligation naturelle, nous
n'en trouvons la mention que pour ceux qui avaient
éprouvé la »itm»ia (fcm mut't'o(l). Gaïus et les Instituts
do Justhuen nous apprennent quo co n'était pas là
l'unique ressource des créanciers d'un adrogé et
que, grâce au secours du prétour, ils avaient uno
action rescissa capitis deminutionc et pouvaient so
faire payer sur les liions ayant appartenu à leur dé-
biteur, l'action hypothécaire n'était pas perdue.
Quant àceux qui avaient subi la maxima ou la media
capitis deminutio, ils étaient à l'abri des poursuites des
créanciers antérieurs à la peine qui les avait frappés, à
moins quo la confiscation n'eût atteint qu'une partie
(4) Loi 2, § 4, Dig., De capitc mlmilis.
— 46 -
do leurs biens (1); les poursuites pouvaient être diri-
gées contre ceux qui avaient recueilli leurs biens (2).
Ces capite minuli étaient tellement libérés qu'une
fidéjussion ne pouvait intervenir à raison de leurs
anciennes dettes, quasi contra eos totaobligatiooxtincta
sit, ditPapinien (5). Il en est aulremont quant aux
fidéjusseursqueles condamnés auraient donnés avant
la capitis deminutio, ceux-ci demourent obligés malgré
le changement d'état do leur débiteur (1). No connais-
sant pas de texte relatif au maintien ou à l'extinction
do l'hypothèque, nous ne pouvons qu'appliquer par
analogie les distinctions indiquées.
§ IV. — De la restitutio in integrum.
Le restitutio in integrum est un secours accordé par
le préteur contre un état de choses qu'il n'approuve
pas. Quand uno personne se plaint d'un préjudice
qui donne lieu à la restitutio, elle est replacée par lo
préteur dans la position qu'elle avait avant l'acte qui
lui a porté préjudice.
Si un mineur do vingt-cinq ans a été lésé par suito
d'un engagement quelconque, il peut obtenir du pré-
teur l'annulation de cet engagement et lo faire tenir
pour non avenu. On doit dire de l'accessoire ce qui est
dit du principal ; la restitution est tin rétablissement
complet et lo mineur l'obtient contre son engagement
(I) Loi 4, au Code, De /tcfc/tissoritttt.
(8) Lot 8, pr. Dig., De capite minutis.
(3) Loi 47, pr. Dig., De fidcjussoiikts.
(4) Loi» 4 et20, auCode, De fvkjussortbtlst loi bpr.,Dig,, Qui satii-
dare cogantur.
- 47 —
personnel et contre la constitution d'un gago qu'il
aurait donné.
Quo décider dans le cas de restitution contre un
engagement personnel, pour l'hypothèque donnée par
un tiers? Le tiers po'Tra-t-il so prévaloir du secours
accordé au mineur? En l'absence de textes spéciaux,
il faut appliquer ici ce quo nous savons du fidéjusseur,
à cause do l'analogio quo présentent la fidéjussion et
la constitution d'hypothèque. Plusieurs textes semblent
nous dire d'une manière générale quo lo fidéjusseur
no profite pas du secours accordé au reus mineur do
vingt-cinq ans, en supposant toujours qu'il n'y a pas
dol de la part du créancier, mais bien simple lésion
du mineur, nécessitant une cognitio du préteur; s'il y
avait eu dol ou violence, lo fidéjusseur pourrait so
prévaloir des exceptions doli ou metus (I).
Nous no croyons pas cependant que la minorité du
reus ait toujours été sans influence sur l'obligation du
fidéjusseur. Quo la restitutio in integrum no puisse
être demandée par lo fidéjusseur, et que môme, dans
la plupart des cas, la restitutio no lui soit d'aucun se-
cours, nous no songeons pas à lo nier. Mais dans la
loi 08,§3, Dusolutionibus, déjà citée, ilestdit implici-
tement que l'obligation du ftdéjusseur est quelquefois
plus étendue quo celte du mineur, et s'il n'en est pas
ainsi dans l'espèce quo traite Papinien, c'est par cette
considération, quelo ftdéjusseur s'est engagé, sine cou-
temphitione jurisproetorii. Il a entendu garantir seule*
(4) Loi 7, § 4, Dig., Di éxeeptionibus: loi» 4 et 8, au Code, D<
fktejussorihis mtnontm.

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