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Université de France. Académie de Rennes. Faculté de droit. Thèse pour le doctorat. Droit romain : "De Pignoribus et hypothecis, et qualiter ea contrahantur et de pactis eorum". Droit français : Du Gage commercial. Thèse soutenue le... 23 décembre 1872... par Joseph-Louis Puget

De
119 pages
impr. de Oberthur et fils (Rennes). 1872. In-8° , 119 p..
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UNIVBR8ITÉ DE FRANCE. — ACADÉMIE DE RENNES.
FACULTÉ DE DROIT.
THÈSE
POUR
LE DOCTORAT
DROIT ROMAIN.
De pignoribus et hypotbeeis, et qoaliler ea contrabanlur, et de pactis forum.
\^ (Dig., lib. XX, tit. I.)
DROIT FRANÇAIS.
Du gage commercial.
Thèse soutenue le lundi 23 décembre 1872, à deux heures,
Par JOSEPH-LOUIS PUGET, Avocat à la Cour d'appel,
Né k Nantes, le 20 juillet 1819.
EXAMINATEURS :
MI. B0D1N, doyen; ÉQN, GAYOUYÈRB, WORMS, professeurs:
GOÉRABD, agrégé chargé «le cours.
RENNES,
OBERTHUR ET FILS, IMPRIM. DE L'ACADÉMIE, FAUB. DE PARIS, 18.
1872.
:}TU ES E
POUR
L.E DOCTORAT
A la mémoire de ma Grand'Mère
61 de ma Soeur.
A mon Père. — A ma Mère.
UNIVERSITE DE FRANCE. — ACADÉMIE DE RENNES.
FACULTÉ DE DROIT.
Ti i rzro cz*
POUB
LE DOCTORAT
DROIT ROMAIN.
De pignoribus et bypolbecis, et qualiter ea conlralianlur, cl de partis cor a m.
(Dig.Jib. XX.tit.I.)
DROIT FRANÇAIS.
Du gage commercial.
tièse soutenue le lundi 23 décembre 1872, à deux heures,
Par JOSEPH-LOUIS PUGET, Avocat à la Cour d'appel,
Né h Nantes, le 20 juillet 1849.
EXAMINATEURS :
KM. BODIN, doyen; ÉON, OAVOUTÈRE, WORMS, professeurs;
GUÉRARD, agrégé chargé de cours.
RENNES,
OBERTHUR ET FILS, 1MPRIM. DE L'ACADÉMIE, FAUB. DE PARIS, 18.
1872.
DROIT ROMAIN,
De pignoribus et hypothecïs, et qualiter ea contrahantur,
et de pactis eorum.
(Dig., lib. XX, Ut. I.)
Le créancier chirographaire, n'ayant ni droit de préfé-
rence, ni droit de suite, est par là même exposé à souffrir
de l'insolvabilité éventuelle de son débiteur. Aussi le légis-
lateur, dans l'intérêt du crédit public, a-t-il dû chercher à
rassurer les créanciers ; il a trouvé trois moyens : le premier
moyen est la contrainte par corps ; le deuxième est l'enga-
gement d'autres personnes, qui répondent du paiement sous
leur propre responsabilité; le troisième est la constitution
de droits réels accessoires ou de sûretés réelles, consistant
dans l'affectation de certains objets au paiement de la dette,
avec la faculté pour le créancier, qui n'est pas soldé à
l'échéance, de les vendre pour se payer sur le prix. Nous
ne nous occuperons que des sûretés accessoires réelles.
Longtemps avant le système formulaire, les Romains
imaginèrent le contrat de Fiducie ; le débiteur transférait
au créancier la propriété de la chose qu'il voulait affecter
à la sûreté de la dette, et le créancier s'obligeait, par la
clause de Fiducie, à retransférer la chose au débiteur, après
— 6 —
l'extinction de la dette. Ce premier mode de constitution
d'une sûreté réelle était très-avantageux pour le créancier
qui, étant devenu propriétaire de la chose, avait le droit do
la vendre à l'échéance et do se payer sur le prix. Mais le
débiteur était exposé à de grands dangers, et sa position
présentait de graves inconvénients. D'abord, le créancier,
qui avait la propriété de la chose, pouvait valablement
aliéner avant l'échéance de la dette, et, en ce cas, alors
même que le débiteur avait satisfait à ses obligations, il ne
pouvait réclamer la chose aux tiers. Il n'avait pour res-
source que l'action fiducioe directa, au moyen de laquelle
il se faisait indemniser du préjudice qu'il éprouvait; mais il
se pouvait qu'il tînt beaucoup à la chose remise à son
créancier et dont il était irrévocablement privé. Le dé-
biteur, il est vrai, pouvait recouvrer sa chose au moyen de
Vusureceptio; mais ce n'était là qu'un remède bien insuf-
fisant. Pour en finir avec le contrat de Fiducie, disons que
ce contrat donnait naissance à l'action fiducioe directa
dont nous avons parlé, et à l'action fiducioe contraria]
par laquelle le créancier réclamait toutes les dépenses faites
pour la conservation de la chose.
Pour éviter l'inconvénient signalé plus haut, on imagina
le.pignus, qui transférait au créancier non plus la pro-
priété, comme dans le cas de Fiducie, mais seulement la pos-
session. Deux actions naissaient de ce contrat : l'action
pigneratitia directa accordée au débiteur pour réclamer la
possession de sa chose après le paiement, et l'action pigne-
ratitia contraria accordée au créancier lorsqu'il avait fait
des dépenses pour conserver la chose.
Le débiteur, avons-nous dit, ne se dépouillait plus de la
propriété de sa chose, mais de la possession seulement. Il
faut ajouter qu'à un certain point de vue, il était censé con-
server la possession : « Quipignori dédit, ad usUcapionem
tantum possidet. » Le débiteur, qui avait donné en gage une
chose dont il n'était pas propriétaire, continuait néanmoins
l'usucapion commencée ; le créancier avait la possessio ad
interdicta, c'était à lui qu'appartenaient les interdits pos-
sessoires.
Le créancier gagiste avait-il le droit de vendre? Non, dans
le principe, à moins que ce droit ne lui eût été expressément
conféré : « Si is qui pignori rem accepit, cum de ven-
dendo pignore nihil convenisset, vendidit, furti se
obligat » (Loi 73, defurtis, D.). Plus tard, on n'exigea pas
une permission expresse; le créancier gagiste eut le droit de
vendre la chose, dans le silence même du contrat. Il devait
avant d'aliéner faire une sommation au débiteur; on avait
exigé d'abord trois sommations, mais par la suite on se con-
tenta d'une seule. Dans le cas où il avait été expressément
convenu que la chose donnée en gage ne serait pas vendue,
le créancier pouvait ne pas respecter cette clause, mais trois
sommations devenaient alors nécessaires.
Nous avons vu que, la possession seule étant transférée
au créancier gagiste, le principal inconvénient que présen-
tait la fiducie était évité. Mais le gage avait lui-même deux
grands inconvénients. En effet, dans le gage, le débiteur
doit remettre la chose au créancier, doit se priver de la pos-
session de cette chose, ce qui dans certains cas lui est ex-
trêmement dommageable.'D'autre part, il est possible que la
chose remise en gage pour la garantie d'une dette minime
soit d'une très-grande valeur, et le débiteur ne pourra plus,
au moyen de cette chose, faire appel au crédit. Pour parer
au premier inconvénient, on eut recours au pacte de pré-
caire, le créancier gagiste remettait ainsi la chose au débi-
teur; mais c'était un remède bien insuffisant, le créancier
- 8 —
restant toujours le maître de reprendre la chose ad nutum.
Le créancier laissait quelquefois la chose au débiteur, à titre
de louage.
Frappés des imperfections du gage, les Romains emprun-
tèrent aux Grecs l'hypothèque. L'hypothèque est un droit réel
accessoire, accordé au créancier sur une chose affectée à la sû-
reté de sa créance, et constitué par la simple convention. La
convention est ici suffisante et donne au créancier une action
réelle : les inconvénients du gage disparaissent, car le débiteur
reste en possession et peut affecter sa chose à la sûreté de plu-
sieurs obligations. Mais un nouveau danger apparaît, prove-
nant de la clandestinité des hypothèques. Chez les Grecs,
lorsqu'un champ était hypothéqué, cela était indiqué par un
poteau où l'on mentionnait le montant de la dette ; c'est de
là que vient le mot wQ***, de viroufoipt, je place dessus. Le
manque absolu de publicité des hypothèques chez les Ro-
mains exposait à de grands dangers les tiers qui, trompés
par le débiteur, acceptaient une hypothèque sur des biens
qu'ils croyaient libres, mais qui étaient en réalité grevés
d'hypothèques antérieures. Pour parer à ce danger, on pu-
nissait sévèremont le stellionat et les antidates; malgré
cela, la clandestinité des hypothèques fut très-funeste au
crédit public.
En 449, on imagina un moyen, mais bien insuffisant,
pour éviter cette clandestinité ; l'empereur Léon décida que,
lorsque les actes constitutifs d'hypothèque seraient des actes
publics ou du moins des actes revêtus de la signature de
trois personnes honorables, les hypothèques ainsi consenties
passeraient avant les autres.
Généralement on admet que ce fut le préteur Servius qui,
le premier, introduisit l'hypothèque chez les Romains.
Quoi qu'il en soit, il est certain que l'hypothèque fut
— 9 —
introduite d'abord dans les relations du bailleur d'un fonds
rural et du colon. C'était surtout en ce cas que le gage
présentait des inconvénients. Comment, en effet, le colon
aurait-il pu cultiver le fonds, s'il avait été obligé de se
dessaisir de ses instruments aratoires et do ses meubles?
Le préteur accorda au bailleur une action réelle appelée
Serviana. Cette institution fut étendue et généralisée; on
permit l'hypothèque dans tous les cas, et l'on donna aux
créanciers hypothécaires une action nommée Servienne
utile, quasi-Servienne ou hypothécaire.
On accorda au créancier gagiste l'action quasi-Servienne,
et il n'y eut plus dès lors beaucoup d'intérêt à distinguer
le gage de l'hypothèque. Marcien va plus loin et déclare
que « inter 2»'gnus et hypothenam tantum nominis
sonusdiffert. » Quoi qu'en dise ce jurisconsulte, ilyavaii
encore des différences entre le gage et l'hypothèque :
1° Le gage, à la différence de l'hypothèque, supposait
la remise de possession ; 2° le créancier hypothécaire
ne pouvait intenter l'action quasi-Servienne qu'après
l'échéance de la dette, s'il n'était pas payé à cette époque,
tandis que le créancier gagiste pouvait immédiatement
l'intenter; 3° ainsi que nous l'avons dit, la même chose
pouvait être frappée de plusieurs hypothèques; elle ne
pouvait être engagée à plusieurs personnes à la fois;
4° il y avait des hypothèques générales et des hypothèques
spéciales, le gage ne portait jamais que sur un objet spécial ;
5° on pouvait hypothéquer une chose future, mais on ne
pouvait la donner en gage. Comme nous nous occuperons
surtout du droit réel qui résulte soit du contrat de gage,
soit du pacte d'hypothèque, nous nous servirons indiffé-
remment des deux mots gage ou hypothèque.
Au point de vue de leur source, les hypothèques
— 10 -
résultent soit d'une convention, sôit dé la loi (notre Code"
les appelle en ce cas hypothèques légales, les jurisconsultes
romains les nomment hypothèques tacites), soit d'un
testament.
On distinguait deux sortes de gage : le gage conven-
tionnel et le gage judiciaire (proetorium pignus, frignus
ecc causa judicati captum).
Nous traiterons seulement du gage et de l'hypothèque
résultant de la convention des parties.
L'hypothèque, comme le gage, est indivisible, soit que la
créance, soit que la chose hypothéquée se divise, c'est-à-
dire que chaque fraction de la chose hypothéquée répond de
la totalité de la dette, et que chaque fraction de la dette est
garantie par la totalité de la chose hypothéquée : « est tota
in tolo et in qualibet parte, » suivant l'expression de
Dumoulin. Ulpien s'exprime ainsi : Qui pignori plures res
accepit, non cogitur unam liberare, nisi accepto uni-
verso, quantum debetur (Loi 19). (1).
I.
Constitution du gage.
L'hypothèque se constitue par le consentement des parties;
aucune solennité n'est nécessaire. La loi 4 de notre tjtre
nous apprend, en effet, que l'hypothèque se constitue par
une simple convention, cum quis paciscatur, ut resejus
2)roptcr aliquam obligationem sint hypothecoe nomine
obligatoe. Peu importent les termes employés, de même que
(1) Lorsque nous n'indiquons pas lo titro où so trouvent les lois citées
par nous, c'est quo ces lois font partie du titre 1" du livro XX du Digeste.
-11 -
dans les obligations consensuelles; si donc Ton convient
verbalement d'une hypothèque, l'hypothèque est valable,
pourvu que l'on puisse prouver la convention. Si l'on passe
quelquefois ces conventions par écrit, c'est pour que la
preuve en soit plus facile ; mais la convention d'hypothèque,
si on la prouve, est valable sans écrit. Gaius nous le dit
d'une façon aussi claire que possible : la rédaction d'un écrit
n'est pas nécessaire; les termes importent peu; il suffit de
prouver la convention d'hypothèque pour prouver la validité
de l'hypothèque.
Scoevoîa examine, dans la loi 34, § 1, l'hypothèse sui-
vante : Une personne a écrit une lettre ainsi conçue î « Vous
ayant emprunté cinq cents deniers, je vous ai prié de rece-
voir un gage au lieu d'un garant. Vous saviez parfaitement,
en effet, que ma boutique et mes esclaves n'étaient engagés
à aucun autre qu'à vous, et vous aviez eu confiance en moi,
comme en un homme d'honneur. » Y a-t-il eu constitution
d'hypothèque, ou bien cette lettre est-elle sans effet, comme
n'étant pas datéo? D'après Scaïvola, puisqu'il y a eu conven-
tion de gage, le gage est valable, quoi qu'il n'y ait ni date,
ni scellé. Et, en effet, puisque la convention verbale est
suffisante pour constituer un gage, à plus forte raison le
gage est valable lorsqu'il y a un écrit, quoique cet écrit ne
soit ni daté, ni scellé.
Puisque le gage se constitue par le seul consentement des
parties, comme il est évident que la personne qui remet en
gage le titre d'acquisition de son domaine veut donner en
gage son domaine lui-même, il en résulte que le domaine
de cette personne est engagé (Loi 2, C, quoe res pign.). Il
suffit que l'intention de donner en gage soit manifeste, et
c'est ce qui a lieu dans l'hypothèse que nous venons d'é-
tudier.
— 12-
Cette règle, que le seul consentement suffit pour créer
l'hypothèque, est encore reproduite par Modestin dans la loi
26, § 1, D., depign ethyp. Nous voyons dans ce passage
qu'un consentement tacite, qu'un simple fait tendant à
établir la volonté d'hypothéquer, suffit pour que le gage soit
constitué. Voici l'espèce étudiée par le jurisconsulte : Un
père qui empruntait une somme d'argent à Septicius per-
suada facilement, en disant qu'il ne pouvait écrire lui-même,
à Séius, son fils émancipé, d'écrire l'obligation où il fut
mentionné qu'une maison appartenant au fils était donnée
en gage. Séius, qui renonça plus tarda l'hérédité paternelle,
était-il obligé de respecter le gage? Était-il lié pour avoir
écrit de sa main l'engagement, alors qu'il n'avait manifesté,
ni par une déclaration écrite, ni par l'apposition de son
sceau, son consentement aux dires de son père? Voici quelle
est la réponse de Modestin : Puisque Séius a écrit de sa main
que sa maison serait engagée, il est manifeste qu'il a consenti
à la constitution d'hypothèque ; sa maison est donc hypo-
théquée.
IL
Etendue du gage.
Les Romains divisaientles hypothèques en hypothèques gé-
nérales et hypothèques spéciales, pignusgénérale, pignus
spéciale', l'hypothèque générale portait sur l'universalité du
patrimoine, l'hypothèque spéciale était établie sur certaines
choses déterminées.
Il y a quelques difficultés sur le point de savoir à quelles
choses s'étendait le gage ; nous nous occuperons d'abord des
difficultés concernant les hypothèques générales.
— 13 —
L'hypothèque consentie sur tous les biens comprend les
biens à venir comme les biens présents. Dans le principe,
les biens à venir n'étaient hypothéqués que lorsque cela
avait été expressément convenu; mais depuis Justinien,
lorsque l'on avait déclaré consentir une hypothèque générale,
les biens à venir eux-mêmes étaient compris dans cette
hypothèque (Loi 9, G., quoe res pignori).
Scoevola s'exprime ainsi : Un créancier a reçu en gage
les biens présents et futurs de son débiteur; les sommes
d'argent, que ce débiteur reçut d'un autre à titre de prêt,
deviennent-elles le gage du premier créancier? Oui (Loi 34,
§ 2). Et, en effet, cet argent doit être hypothéqué, puisque
le débiteur en est devenu propriétaire et que tous ses biens,
ses biens à venir comme ses biens présents, sont soumis à
l'hypothèque.
Si, à la connaissance et du consentement de son maître,
un esclave a consenti une hypothèque générale sur les biens
de ce maître, il est lui-même hypothéqué (Loi 29, § 3).
Pourquoi n'eût-il pas été lui-même hypothéqué, puisque
l'hypothèque est générale ?
Les lois 6, 7, 8, nous apprennent que, lorsque l'on hypo-
thèque ses biens présents et à venir, on n'est pas censé avoir
hypothéqué les choses que vraisemblablement personne n'eût
spécialement donné en gage: comme les meubles meublants,
les vêtements du débiteur, les esclaves dont il fait un usage
tel qu'il est certain qu'il ne les aurait pas engagés ; par
conséquent, les serviteurs qui lui sont indispensables ou qu'il
affectionne particulièrement. Il faut en dire autant pour les
choses dont le débiteur se sert journellement. Enfin, il est
évident que ni sa concubine, ni ses enfants naturels, ni les
esclaves qu'il élève, ou autres esclaves semblables, ne sont
frappés par 'me hypothèque générale. En résumé, on ne doit
_14_
pas regarder comme comprises dans une hypothèque géné-
rale les choses que vraisemblablement le débiteur n'a pas
voulu engager, soit parce qu'elles lui sont indispensables,
soit parce qu'il y attache un prix d'affection.
Un texte au Code, la loi 1 du titre quoe res pignori,
confirme ce que nous venons de dire."
Dans la loi 29, Pr., le jurisconsulte Paul déclare que l'on
peut, par une convention générale, hypothéquer ses biens,
mais que le créancier du défunt ne peut réclamer les choses
qui n'ont pas appartenu à ce dernier et que son héritier a
ensuite acquises pour quelque autre cause.
Lorsqu'il s'agit d'une hypothèque particulière, les fruits
et accessoires de cette chose sont aussi engagés. Voyons
à ce sujet les cas spéciaux prévus par notre titre, et
quelques espèces prises au Code et dans les autres titres du
Digeste.
Nous voyons dans la loi 3, C., in quibus causis, que
lorsque des fonds ont été engagés, les fruits que produisent
ces fonds sont tacitement engagés.
Lorsqu'un immeuble hypothéqué est possédé de bonne foi,
le possesseur fait-il définitivement siens les fruits separati
avant la Mis contestation En supposant un fonds grevé
d'hypothèque, possédé de bonne foi par un tiers qui perçoit
les fruits de ce fonds, le possesseur de bonne foi sera-t-il
tenu de rendre les fruits au créancier hypothécaire ?
Si les fruits ont été perçus après la litis contestatio, ils
devront, cela est hors de doute, être restitués, car la litis
contestatio constitue de mauvaise foi le possesseur du fonds.
Quant aux fruits perçus de bonne foi avant la litis con-
testatio, le possesseur peut les garder alors même qu'ils
n'ont pas été consommés.
Nous trouvons la preuve de ce que nous avançons dans
— 15 —
un grand nombre de textes, dont il nous suffira de citer
quelques-uns.
Nous voyons d'abord, dans la loi 48, Pr., D., de adquir.
rer. dom., que l'acquéreur de bonne foi fait siens tous les
fruits qu'il perçoit sur la chose d'autrui. Ils lui appar-
tiennent avant même qu'il les ait recueillis et dès qu'ils sont
séparés du sol.
Dans la loi 25, § 1, D., de usur. et fruc., Julien en-
seigne que : puisque les fruits, quel que soit celui qui les a
semés, appartiennent à l'usufruitier, à bien plus forte raison
il faut en dire de même du possesseur de bonne foi, qui est
mieux traité que l'usufruitier relativement à l'acquisition
des fruits. En effet, si l'usufruitier acquiert les fruits par la
perception, le possesseur de bonne foi les gagne dès que, par
quelque cause que ce soit, ils sont séparés du sol.
Gaius, dans'laloi 28, Pr., du même titre, répète la même
chose, à savoir que les fruits appartiennent aussitôt et de
plein droit au possesseur de bonne foi : statim pleno jure
sunt botuv fidei possessoris.
Enfin, la même décision est reproduite dans une consti-
tution de Sévère et d'Antonin, insérée au Code, loi 2,
tit. XXXI : Si vero venditionem lite antiquiorem esse,
liquido probetur, ex eo die fruclus restituantur, ex
quo lis in judicium deducta est.
De tous ces textes il ressort que le possesseur de bonne
foi fait les fruits siens dès qu'ils sont séparés du sol ; quant
au possesseur de mauvaise foi , il doit rendre tous les
fruits existants ou consommés.
Les adversaires de ce système opposent, pour le combattre,
deux textes pris dans notre titre lui-même. Papinien ex-
pose, dans la loi 1, §2, l'espèce suivante : Un fonds a été en-
gagé, et il a été expressément convenu que les fruits
-16-
feraient aussi partie du gage; l'acheteur qui les a consom-
més de bonne foi ne sera pas forcé de les restituer. Or,
dit-on, si Papinien décide que le possesseur de bonne foi
n'est pas obligé de restituer les fruits consommés, il est évi-
dent qu'il n'en est pas de même des fruits non consommés.
Dans la loi 16, § 4, le jurisconsulte Marcien nous dit
quelo juge doit quelquefois statuer sur les fruits, afin de
les faire restituer depuis la litis contestatio; qu'arriverait-
il, en effet, si la valeur du gage était inférieure au montant
de l'obligation? Car il ne peut rien ordonner relativement
aux fruits antérieurs, à moins qu'ils n'existent encore et que
la chose ne suffise pas. Marcien semble donc, comme Papi-
nien, établir une distinction entre les fruits consommés et
les fruits non consommés.
Pour expliquer ces deux textes, il faut admettre qu'ils
ont été altérés après coup. Le mot consumptos, dans la
loi 1, et les mots nisi eoestent, dans la loi 16, doivent être
retranchés, car ils ontété ajoutés pour mettre les anciens
textes en concordance avec le droit nouveau ; en effet, nous
trouvons au Code de rei vendicatione, loi 22, une consti-
tution d'après laquelle : certum est, maloe fidei posses-
sores omnes fructus solere cum ipsa reproestare : bonoe
fidei vero, estantes : posl autem litis contestationem,
universos.
Nous avons dit plus haut que, lorsque des choses parti-
culières ont été hypothéquées, les fruits et les accessoires
de ces choses sont aussi hypothéqués*. Par conséquent, il
fout dire que si l'on a hypothéqué une femme esclave, l'hy-
pothèque frappe également le part de cette femme. Il y a
cependant, sur ce point, quelques difficultés provenant de
textes contradictoires du jurisconsulte Paul.
Dans la loi 29, § 1, il déclare que si des esclaves ont
— 17 —
été engagées, leurs enfants sont aussi engagés, qu'on ait ou
non fait mention d'eux dans la convention, pourvu qu'ils
tombent dans le domaine de celui qui a consenti hypo-
thèque ou de son héritier ; puis il ajoute : ceterum si apud
alium dominum pepererint non erunt obligata.
Il donne une décision différente dans la loi 18, § 2, D., de
pign. acl. : Si un fonds hypothéqué a été vendu, il reste
toujours engagé; car le fonds passe à l'acheteur avec les
charges dont il est grevé ; il en est de même de l'enfant
d'une femme esclave, né après qu'elle a été vendue.
Enfin, dans ses Sentences, lib. 2, tit. V, § 2, nous trouvons
ces mots : « Fétus velparlus ejus rei quoe pignori data
est, pignoris jure non tenetur, nisi hoc inter con-
trahentes convenerit, » qui semblent en opposition com-
plète avec les décisions précédentes.
Deux explications ont été proposées pour concilier ces
passages ; il est, en effet, impossible d'admettre que Paul se
soit contredit aussi formellement que cela semble résulter de
la lecture de ces trois textes.
Explication de Cujas : deux hypothèses sont étudiées par
Paul. Dans ses Sentences, il examine le cas où l'enfant était
né lors de la convention d'hypothèque; dans cette hypothèse,
comme l'enfant ne se confond plus avec la mère, il est évident
que dans le silence des parties il n'est pas hypothéqué. Au
Digeste, Paul suppose l'enfant né depuis la constitution
d'hypothèque; dans la loi 29, il déclare que si l'enfant est
né après l'aliénation de la mère, qu'il ait ou non été conçu
auparavant, il n'est pas engagé; c'était le droit rigoureux.
Dans la loi 18, il applique non plus le droit rigoureux, mais
le droit prétorien, et c'est par équité qu'il regarde comme
engagés les enfants nés chez l'acquéreur de la mère, lorsque
leur conception a eu lieu avant l'aliénation.
2
— 18 -
L'explication donnée par Cujas ne nous semble pas bonne,
et nous ne voyons pas sur quoi il se fonde pour décider que
Paul, dans la loi 29, a parlé du droit rigoureux, et dans
la loi 18, du droit prétorien. Nous croyons que la vérité est
celle-ci : aux Sentences, Paul parle d'un enfant né avant la
constitution d'hypothèque et décide qu'en ce cas il faut une
convention expresse pour qu'il soit hypothéqué. Dans les
autres textes, il s'occupe des enfants nés après la convention,
et déclare que si l'enfant naît chez le débiteur, il sera hypo-
théqué ; s'il naît chez un tiers acquéreur, il sera ou ne sera
pas hypothéqué, suivant qu'il aura ou n'aura pas été conçu
chez le débiteur.
En effet, nous voyons dans la loi 18 ces mots : quia cum
sua causa fundus transeat, qui semblent bien montrer
que l'on suppose l'enfant conçu au moment de l'aliéna-
tion.
La loi 48, § 5, de furtis, vient à l'appui de notre système ;
nous y voyons que si une esclave volée conçoit chez le vo-
leur, l'enfant ne peut être usucapé, tandis qu'il peut l'être
si l'esclave a conçu chez un possesseur de bonne foi.
Lorsqu'une maison hypothéquée vient à brûler, le sol
reste hypothéqué (Loi 29, § 2). Si le débiteur reconstruit
la maison qui a brûlé, la nouvelle maison est hypothéquée
comme l'ancienne (Loi 35).
Mais qu'arrivera-t-il si la maison a été reconstruite par
un possesseur de bonne foi? Le gage subsistera, mais le
créancier hypothécaire devra-t-il tenir compte au possesseur
de bonne foi de la plus-value du bien hypothéqué? Nous
avons, sur ce point, deux textes qui semblent en contra-
diction et qui pourtant sont parfaitement conciliables.
Paul décide, dans la loi 29, § 2, que le possesseur de
bonne foi n'est forcé de livrer l'édifice au créancier que si
— 19-
celui-ci lui tient compte, jusqu'à concurrence de la plus-
value, des dépenses occasionnées par la construction.
Africain, dans la loi 44, § 1, D., de damno infecto,
s'exprime ainsi : Damni infecti nomine in possessionem
missus, possidendo dominium cepit : deinde creditor
eas (oedes) pignori sibi obligatas persequi vult; non sine
ratione dicetur, nisi impensas, quas in refectionem
fecerim, mihi proestare sitparatus, inhibendam ad-
versusme persecutionem. Cur ergo non emptori quoque
id tribuendum est, si forte quis insulam pignoratam
emeritf Non rectehoee interse comparabuntùr, quando
is, qui émit, sua voluntate negotium gerat : ideoque
diligentius a venditore sibi cavere etpossit, et débeat :
quod non oeque et de eo, cui damni infecti non promit-
tatur, dici potest.
Quelques personnes ont pensé que la conciliation de ces
deux textes était bien facile; en effet, dans la loi 29, §2,
on accorde au possesseur de bonne foi : sumptus in eco-
structione erogatos, quatenus res pretiosior facta est.
Dans la loi 44, § 1, on décide que l'acquéreur n'aura pas le
droit d'exiger : impensas quas in refectionem fecerit.
Dans le premier texte, on déclare que le possesseur pourra
réclamer ses déboursés jusqu'à concurrence de la plus-value ;
dans le second, on décide qu'il n'aura pas droit à tous ses
déboursés. Nous n'adoptons pas ce système, car il faut, pour
l'admettre, attacher aux termes employés par Paul et Afri-
cain un sens rigoureux, faire une distinction subtile qui n'a
probablement pas existé dans l'esprit de ces jurisconsultes.
D'autres personnes soutiennent que ces deux textes sont
inconciliables, et disent que ce qui était devenu vrai du
temps de Paul ne l'était pas du temps d'Africain.
Suivant Cujas, dont nous adoptons l'opinion, il faut dire
— 20-
que dans la loi 29, § 2, il s'agit de frais de reconstruction,
tandis que dans la loi 44, §1, il s'agit de réparations. En effet,
dans la loi 29, Paul parle des frais : in eoestructione ero-
gates, tandis que Africain parle des dépenses : quas in re-
fectionem fecerim.
Si l'on a hypothéqué un troupeau, le croît postérieur à la
convention est hypothéqué, et si, par la mort des premiers
animaux, le troupeau est entièrement renouvelé, le nou-
veau troupeau est néanmoins hypothéqué (Loi 13, Pr.). Il
n'en serait pas ainsi si l'on avait hypothéqué des animaux
spécialement déterminés.
Si l'on avait engagé : proedia et omnem familiam rus-
ticam, les nouveaux esclaves seraient hypothéqués comme
les anciens; il en serait autrement si l'on avait donné en
gage : proedia et mancipia quoe inproediis erant.
Un débiteur hypothèque une boutique à son créancier,
a-t-il hypothéqué par là les marchandises qui sont dans la
boutique ? Et s'il a vendu ces marchandises et les a rem-
placées par d'autres, le créancier aura-t-il hypothèque sur
les nouvelles marchandises contenues dans la boutique? Il
faut répondre que les marchandises sont hypothéquées, et
que les nouvelles marchandises, qui se trouvent dans la bou-
tique, sont hypothéquées au lieu et place des anciennes
(Loi 34, Pr.).
Si un fonds hypothéqué s'agrandit par alluvion, le terrain
dont il s'est accru est aussi hypothéqué (Loi 16, Pr.). De
même, lorsque l'on a engagé une nue-propriété, la pleine
propriété sera engagée lorsque l'usufruit se sera joint à la
nue-propriété (Loi 18, § 1, de pign. act.)> Lorsqu'une chose
hypothéquée subit des changements, elle reste néanmoins
hypothéquée. C'est ce qui arrive lorsqu'une maison hypo-
théquée a été transformée en jardin ; de même lorsque l'on a
— 21 —
construit une maison sur un emplacement hypothéqué, ou
planté des vignes sur un terrain engagé (Loi 16, § 2).
Toutefois, comme nous le verrons bientôt, il ne faudrait pas
prendre cette règle trop à la lettre.
Voyons maintenant quelles sont les choses auxquelles ne
s'étendait pas l'hypothèque particulière.
La loi 1, § 1, nous apprend que si un esclave a été en-
gagé, le créancier n'a pas le droit de vendre son pécule
lorsque la convention d'hypothèque n'a porté que sur l'es-
clave lui-même ; peu importe, du reste, l'époque à laquelle
l'esclave a acquis lo pécule à son maître.
Nous trouvons dans la loi 26, § 2, l'espèce suivante ,:
Lucius Titius a hypothéqué un fonds et les esclaves qui s'y
trouvaient. Ses héritiers se sont partagé le fonds, et, à la
mort des esclaves, les ont remplacés par d'autres ; les nou-
veaux esclaves sont-ils soumis à l'hypothèque? Non, s'ils
n'ont pas été engagés eux-mêmes et s'ils ne sont pas nés
d'esclaves hypothéquées.
Un débiteur a consenti à engager tout ce qui entrerait
dans le fonds, tout ce qui y serait amené, conduit, porté, et
tout ce qui y naîtrait ou y aurait été fabriqué. Les choses
qui ne sont que provisoirement attachées au fonds ne sont
pas engagées. Une partie de ce fonds n'ayant pas été affer-
mée, le débiteur y place l'esclave chargé de la gestion de ses
affaires avec d'autres esclaves pour cultiver le fonds. Le
régisseur, les autres esclaves employés à la culture, les
vicaires du régisseur sont-ils engagés? Ceux-là seulement
sont engagés qui sont attachés au fonds à perpétuité (Loi 32).
L'hypothèque ne s'étend pas à ce qui a été acquis avec l'ar-
gent hypothéqué ou avec le prix provenant de la vente de3
choses hypothéquées ou de leurs fruits.
Les choses nouvelles, provenant de la transformation des
— 22-
choses engagées, ne sont pas elles-mêmes engagées : ainsi,
en supposant qu'une forêt ait été hypothéquée, le navire
construit avec du bois pris dans cette forêt ne sera pas
hypothéqué, parce que le navire est autre chose que le
bois : quia aliud sit materia, aliud navis. Nous avons
vu plus haut que des changements purement immobiliers
ne font pas perdre l'hypothèque.
« Ceux qui ont déjà obligé leurs biens et qui les obligent
à un second créancier, pour éviter les risques auxquels
s'exposent ceux qui hypothèquent plusieurs fois les mêmes
choses, ont coutume de déclarer d'avance que la chose n'est
obligée à aucun autre, si ce n'est, par exemple, à Lucius
Titius, et qu'en conséquence ils l'obligent actuellement pour
l'excédant de sa valeur sur le montant de la première obli-
gation. En ce cas, le gage ou l'hypothèque porto sur ce dont
la chose excède la somme due en premier lieu ou sur la to-
talité de la chose, lorsqu'elle sera affranchie de la première
dette. Sur quoi il faut voir si cette dernière décision ne
s'appliquera qu'au cas où l'on en serait expressément con-
venu, ou même au cas où il aurait été convenu simplement
que l'excédant serait hypothéqué. Cette convention paraîtra-
t-elle comprendre la chose entière, dès qu'elle sera dégagée
de la première créance, ou ne comprendra-t-elle même
alors qu'une partie ? Mais la décision que nous avons donnée
d'abord nous paraît préférable (Loi 15, §2). »
III.
Qui peut hypothéquer.
Peut hypothéquer celui qui a la libre disposition de sa
chose. Cum serviana actio declarel emdenter, jure
pignoris, teneri non posse, nisi quoe obligantis in bonis
-23 —
fuerint ; et per alium rem aliénant, invito domino, pi-
gnori obligari non posse, cerlissimum est (Loi 6, c. 8,
16). —Nexum non facit proediorum, nisi persona, quoe
jure potuit obligare (Loi 8, c. 8, 16). — Pupillus sine
tutàris auctoritate hypothecam dare non potest (D., quoe
respignori, loi 1, Pr.).
Si l'on peut vendre la chose d'autrui, tandis qu'on ne
peut hypothéquer que la chose dont on est propriétaire, cela
vient de ce que la vente en droit romain est simplement gé-
nératrice d'obligations, tandis que l'hypothèque confère un
droit réel.
Le copropriétaire avait le droit d'hypothéquer sa part
indivise. La fiction admise dans notre Code, et qui consiste à
regarder le partage comme déclaratif de propriété, n'existait
pas en droit romain. Le partage étant attributif de pro-
priété, il en résultait que la part indivise du copartageant
qui avait consenti une hypothèque passait à l'autre cum
sua causa. Si donc, lorsqu'il y avait deux copartageants,
on divisait le fonds hypothéqué par l'un d'eux, et si l'on en
donnait une moitié à chacun, la pai t échue à celui qui avait
établi l'hypothèque et la part échue à l'autre étaient toutes
deux hypothéquées, mais pour moitié seulement (Loi 7, §4,
D., quibus modis pignus; loi 6, §§ 8 et 9, Comm.,
divid.,h.).
Paul s'exprime ainsi dans la loi 18 : Si ab eo, quipubli-
ciana uti potuit, quia dominium non habuit, pignori
accepi : sic tuetur me per servianam proetor, quemad-
modum debitorem per publicianam. Celui qui a reçu un
gage d'une personne ayant droit à l'action publicienne
aura lui-même l'action quasi-Servienne; toutefois, s'il in-
tentait cette action contre le véritable propriétaire, il serait
repoussé par l'exception justi dominii.
-24 —
Un débiteur, nous dit Ulpien dans la loi 21, § 1, un débi-
teur détient un esclave qu'il a acheté de bonne foi à une
personne qui n'en était pas propriétaire. Cet esclave ayant
été engagé par ce débiteur, il y a lieu d'accorder l'action
Servienne, et si le débiteur oppose une exception, le créan-
cier brisera cette exception par la réplique de dol. C'est ce
que Julien décide avec raison. Nous le voyons, si à l'action
du créancier le débiteur répond par cette exception : mais
le gage n'est pas valable, puisque je n'étais pas propriétaire
de la chose engagée, le créancier pourra repousser cette
exception, en répliquant qu'il y a dol de la part du débiteur
à agir ainsi.
Un esclave, à qui on a promis la liberté sous condition,
peut être hypothéqué, quoique si la«condition se réalise le
gage s'évanouisse (Loi 13, § 1). Cette espèce nous montre que
l'on peut hypothéquer les choses sur lesquelles on n'a qu'une
propriété conditionnelle.
Dans la loi 1, § 4, nous trouvons la solution suivante :
Une femme donna un fonds à son mari, qui engagea ce fonds.
Après le divorce, la femme recouvra la possession de ce fonds
et le donna en gage pour garantir une dette de son mari.
La constitution de gage n'est valable que jusqu'à concur-
rence de ce que la femme devait à son mari pour l'amélio-
ration du fonds, en supposant que les dépenses du mari
avaient dépassé la valeur des fruits recueillis sur le fonds ;
car c'est dans cette proportion que la femme a fait sa propre
affaire. Et, en effet, le sénatus-consulte Velleien avait dé-
fendu aux femmes toute intercessio.
« L'usufruit peut-il être donné en gage ou hypothéqué,
soit par le propriétaire, soit par l'usufruitier? Papinien
décide, lib. Il, responsorum, que le créancier doit être pro-
tégé ; et, si le propriétaire veut prétendre que le créancier
— 25-
n'a pas le droit de jouir de la chose malgré lui, le préteur '
accordera au créancier cette exception : l'usufruit n'a-t-il
pas été engagé par celui auquel il appartient? En effet,
puisque le préteur protège celui qui achète l'usufruit,
pourquoi ne protégerait-il pas le créancier ? Par la même
raison, on opposera la même exception au débiteur (Loi 11,
§ 2). » L'usufruitier peut consentir une hypothèque, parce
que l'exercice de son droit est cessible. Le propriétaire peut
hypothéquer l'usufruit causal.
Au contraire, l'usager ne peut constituer une hypothèque,
nous savons, en effet, que l'usager ne peut céder son droit
ni même l'exercice de son droit ; mais le propriétaire peut
hypothéquer l'usage causal.
Puisque l'on peut céder l'exercice du droit d'habitation et
du droit aux operoe servorum, le maître de ces droits peut,
comme l'usufruitier, consentir une hypothèque.
Peut-on hypothéquer les servitudes réelles ? On ne peut
hypothéquer, indépendamment du fonds dominant, une ser-
vitude déjà constituée; mais peut-on hypothéquer une
servitude à établir ? Il faut ici distinguer entre les servitudes
rurales et les servitudes urbaines.
La loi 11, § 3, nous apprend que les servitudes urbaines
ne peuvent être ni données en gage, ni hypothéquées.
Dans la loi 12, qui s'occupe des servitudes rurales, nous
trouvons la solution contraire : peut-on hypothéquer les
servitudes vioe, itineris, aetus, aquoeduclus% Pomponius
pense que l'on peut convenir que le créancier usera de ces
servitudes tant que la dette ne sera pas payée, s'il possède
un fonds voisin, et que si avant une époque fixée la dette
n'est pas acquittée, il pourra la vendre à un voisin. Il faut,
dans l'intérêt des contractants, admettre cette décision.
La différence que nous trouvons entre les servitudes ur-
- 26-
baines et les servitudes rurales vient de ce que l'on trouverait
généralement à vendre les premières à un seul propriétaire
voisin, tandis qu'un assez grand nombre do personnes
pourront avoir intérêt à acquérir les dernières.
ScoeYola, dans la loi 31, parle ainsi : Il avait été convenu,
relativement à un ager vectigalis, que : si post certum
temporis vectigal solutum non esset, is fïindus ad do-
minum redeat : le possesseur donna ensuite ce fonds en
gage, ce gage était-il valable? Oui, s'il y a eu argent prêté.
Mais qu'arriverait-il si ni le débiteur, ni le créancier n'ayant
payé le vectigal, on avait déclaré que le fonds faisait retour
au propriétaire? En ce cas, le vectigal n'ayant pas été payé,
le propriétaire avait usé de son droit, et le gage était éteint.
Si l'emphytéote peut constituer un gage, il en est de
même du superficiaire (Loi 13, § 3). Et in superficiariis
légitime consistere creditor potest adversus quemlibet
possessorem : sive tantum pactum conventum de hypo-
theca intervenerit, sive etiam possessio tradita fuerit,
deinde amissa sit.
On peut donner en gage une chose engagée ; tant que les
deux dettes existent, cette chose reste engagée au second
créancier, qui a droit tant à l'exception qu'à l'action utile.
Si le propriétaire de la chose paie sa dette, le gage est éteint.
Mais on peut hésiter sur le point de savoir si le créancier a
droit à une action utile, relativement à la somme payée.
Qu'arrivera-t-il si c'est une chose qui a été remise en paie-
ment? Pomponius dit avec juste raison que si le débiteur
d'une créance donnée en gage doit de l'argent et paie, le
créancier compense cet argent avec ce qui lui est dû; s'il
doit et paie un corps certain, le second créancier le gardera
en gage (Loi 13, § 2). Nous le voyons, on assimile le pignus •
pignoris au gage d'un nomen. Lorsqu'il y a pignus
- 27-
pignoris, la première créance est par là même donnée en
gage au second créancier. Tant que la première dette sub-
siste, la res pignorata qui la garantit peut être engagée de
nouveau et le second créancier a une action et une excep-
tion. La première créance est aussi elle engagée, c'est-à-
dire que le nouveau créancier a le droit de toucher la chose
due ou de la réclamer à son débiteur si celui-ci l'a touchée.
Alors, si c'est une somme d'argent, il la compense avec ce
qui lui est dû ; si c'est une autre chose, il la garde en gage.
L'hypothèque consentie par une personne qui n'est pas
propriétaire est nulle ; le créancier doit prouver que la chose
hypothéquée appartenait au débiteur lorsqu'il a consenti
l'hypothèque. Il est vrai que dans la loi 9, § 1, Gaius s'ex-
prime ainsi : Quod emptionem venditionemque recipit,
etiam pignorationem recipere potest. Or, on peut, nous
l'avons déjà dit, vendre la chose d'autrui ; comment donc,
en présence de la loi 9, soutenir qu'on ne peut pas hypo-
théquer la chose d'autrui? Voici notre réponse : La décision
de Gaius ne vient en rien infirmer ce que nous avons dit,
car ce jurisconsulte examine quelles choses sont'suscep-
tibles d'être hypothéquées, et non par qui elles peuvent être
hypothéquées. Nous avons vu plus haut la raison de la dif-
férence existant entre la vente et l'hypothèque de la chose
d'autrui.
Cependant : Si neseiente domino, res ejus hypothecoe
data sit, deinde postea dominus ratum habuerit, di-
cendum est, hoc ipsum, quod ratum habet, voluisse
eum rétro recurrere (ratihabitionem) ad illud tempus,
quo convenit (Loi 16, § 1).
On peut hypothéquer des choses futures ; en sorte que les
fruits non encore recueillis, le part futur d'une femme
esclave, le croît des animaux, etc., peuvent être hypothéqués.
- 28 -
Peu importe que le propriétaire ait engagé l'usufruit ou les
choses à naître, peu importe que la convention ait été faite
par le propriétaire ou par l'usufruitier (Loi 15,Pr.). Il suffit,
pour que la constitution d'hypothèque soit valable, qu'au mo-
ment de la convention le constituant soit propriétaire ou
usufruitier du fonds producteur, du troupeau ou de l'esclave.
L'hypothèque peut être constituée sur une chose qui
n'appartient pas au débiteur ; mais sous cette condition, si
elle devient la propriété du débiteur : Aliéna res utiliter
potest obligari sub conditione, si debitoris facta fuerit
(Loi 16, § 7). Si l'on avait omis cette clause, l'hypothèque
n'était pas valable, à moins que la chose hypothéquée ne
fût due au constituant (Loi 1, Pr.).
En résumé, l'hypothèque n'est valable que lorsqu'elle est
consentie par une personne actuellement propriétaire de la
chose hypothéquée, à moins que le véritable propriétaire ne
ratifié l'opération, ou bien qu'il ne s'agisse d'une chose
ïuture, d'une chose due au constituant, ou enfin que le
constituant n'ait posé cette condition : si res mea facta
fuerit. Nous savons aussi que « conventio generalis in
pignore dando bonorum velpostea quoesitorum recepta
est. »
Mais qu'arrivera-t-il si le débiteur qui a hypothéqué
une chose spéciale, appartenant à autrui, en devient'plus
tard propriétaire ? Papinien (Loi 1, Pr.) se charge de la ré-
ponse: «In speciem autem alienoe rei coîlata conven-
tione, si non fuit ei, qui pignus dabat, débita, postea
debitori dominio quoesito, difficilius creditori,.qui non
ignoravit alienum, utilis actio dabitur : sed facilior
erit possidenti retentio. » Il ressort de ce texte que le
créancier de bonne foi a droit à l'action utile (c'est de l'ac-
tion hypothécaire qu'il s'agit), lorsque le débiteur qui a
-29 —
hypothéqué la chose d'autrui en devient propriétaire. Mais
le jurisconsulte décide que si le créancier est de mauvaise
foi, s'il a su qu'on lui conférait une hypothèque sur la'choso
d'autrui, il n'a plus droit à l'action utile, mais seulement au
droit de rétention, s'il possède.
Les adversaires de ce système se fondent, pour le com-
battre,sur leslois 41, depign.act.,D„et h,Q>.,sialien. res
pign. Ces deux lois, disent-ils, ne distinguent pas entre le
créancier qui savait et celui qui ne savait pas que la chose
fût à autrui, et semblent, accorder l'action utile dans tous
les cas. On a ajouté que le mot diffîcilius employé par
Papinien n'implique pas un refus catégorique d'action. A
ces objections, nous répondrons d'abord que le tente de
Papinien doit se traduire ainsi : il me paraît bien difficile
d'accorder une action au créancier de mauvaise foi ; ce
qui équivaut à un refus absolu d'action. Quant à la loi 41,
nous dirons que, loin d'être contraire à notre système,
elle y est excessivement favorable, puisqu'elle suppose que
le débiteur, « ex suo mendacio arguatur. » Il faut donc
nécessairement supposer que, dans l'hypothèse, le débiteur
a trompé le créancier, c'est-à-dire s'est présenté comme le
véritable propriétaire, et que, par suite, le créancier a été
de bonne foi.
L'argument tiré de la loi 5, au Code, est facile à écarter ; ce
texte se base sur l'équité pour accorder une action utile au
créancier : « Sed tamen oequitatem facere, ut facile
utilis persecutio exemplo pignoralitioe detur. » Or, s'il
est juste et équitable d'accorder une action si le créancier
est de bonne foi, il n'en est pas de même lorsque le créancier
est de mauvaise foi.
Quid dans le cas où le véritable propriétaire est devenu
l'héritier de celui qui a consenti l'hypothèque? Nous trou-
-So-
yons, sur co point, deux textes qui sont en complète contra-
diction : Dans la loi 22, Modestin déclare que si je deviens
l'héritier de Ti7îw$qui,à mon insu, a hypothéqué ma chose
à son créancier, à la vérité, la constitution d'hypothèque
ne deviendra pas directement valable ; mais on accordera
une action utile au créancier.
Mais Paul, dans la loi 41, de pign. act„ soutient, au
contraire, que, dans ce cas, pignoris persecutio conce-
denda non est creditori.
Suivant le système que nous croyons devoir adopter, il
faut dire que ces deux textes sont inconciliables, Proba-
blement ce qui n'était pas admis du temps de Paul l'était
du temps de Modestin. Nous savons, en effet, que ces deux
jurisconsultes no furent pas contemporains, et que Modestin
vécut après Paul. Une remarque doit nous confirmer dans
notre opinion, c'est que la loi 22 est tirée des libri diffe-
rentiarum, où Modestin ne s'occupait que de questions
délicates ou controversées.
D'après Accurse, Noodt, Doneau, etc., Modestin parle de
l'action pigneratitia contraria, et non de l'action hypo-
thécaire proprement dite. Cette opinion est inadmissible;
car, pour qu'il y ait action pigneratitia, il faut un contrat
de gage formé par tradition. Or, il suffit do lire le texte
pour voir que Modestin prévoit ; ne constitution d'hypo-
thèque sans tradition. Et puis notre titre s'dccupe non de
l'action pigneratitia, qui est étudiée ailleurs, mais de
l'action hypothécaire.
Quelques personnes font concorder les deux lois, en pré-
tendant que si la loi 22 accorde une action, c'est contre les
tiers, et non contre le propriétaire ; mais cette opinion ne se
. base sur rien'de solide.
Suivant un autre système, dans la loi 41, Paul ne refuse
-31 -
pas l'action hypothécaire au créancier, mais il déclare que
ce n'est pas pour le même motif que dans l'hypothèse pré-
cédente. Ce système ne tient pas devant la lecture du texte.
Les deux jurisconsultes, a-t-on encore prétendu, *se
placent chacun à un point de vue différent : l'un se place au
point de vue du droit rigoureux, l'autro à celui de l'équité.
Mais, en vérité, les partisans de ce système n'ont donc pas
pris la peine de regarder les textes ; autrement ils auraient
YU que les deux lois parlent de l'action utile.
D'autres personnes croient que les hypothèses prévues
par les deux jurisconsultes no sont pas les mêmes. Paul
s'occupe du cas où l'hypothèque a été consentie malgré lo
propriétaire « sine mea voluntate; » tandis que Modestin
étudie le cas où l'hypothèque, a été constituée à l'insu du
propriétaire « ignorante me. » Nous ne croyons pas ce
système fondé, d'abord parce qu'on y donne aux mots du
texte un sens qu'ils n'ont pas, et ensuite parce qu'on y fait
une distinction qui n'a pas de raison d'être.
Il y a encore d'autres systèmes qu'il serait trop long
d'étudier. Dans l'un, on a soutenu qu'il fallait mettre après
les mots « qui rem meam obligaverat » la virgule placée
après sine mea voluntate. Dans l'autre, on a prétendu qu'il
fallait semer la loi 41 de points d'interrogation. Dans un
autre, on a ajouté une négation à la loi 22.
Le procureur peut consentir hypothèque sur les biens de
son mandant, s'il a reçu pouvoir spécial pour cela, ou bien
s'il est le procureur d'une personne quoe sub pignoribus
solebat mutuaspecunias aceipere (D., lib. XIII, tit. VII,
loijl,'§7, et loi 12).
Si celui qui administre les biens d'une cité emprunte pour
elle, il peut hypothéquer ses biens (Loi 11, Pr.).
L'esclave qui a la libre administration de son pécule
— 32 —
peut l'hypothéquer, puisqu'il peut l'aliéner; il en est de
même dos fils de famille. Remarquons qu'ils ne peuvent
aliéner à titre gratuit, et par conséquent qu'ils ne peuvent
accordor une hypothèque pour garantir la dette d'autrui.
Les tuteurs et curateurs avaient le droit, sine decreto
proetoris, d'hypothéquer les meubles et les proedia urbana
des pupilles ot des fous. S'ils voulaient hypothéquer des
proedia rustica, ils no le pouvaient pas sine decreto
proetoris; depuis Constantin, on exigea toujours un décret
du préteur. Le gage peut être valablement établi entre
absents (Loi 23, § 1).
IV.
Qui peut recevoir un gage.
Un pupille ne peut recevoir un gage sans l'assistance de
son tuteur ; car, en recevant un gage, il se soumet à l'ac-
tion pigneratitia. Pupillo capienti pignus, propter
metum pigneratitioe actionis, necessaria est tutoris
auctoritas (Loi 38, D., depign. act.).
Nous voyons, dans la loi 24, que : in quorum finibus
emere quis prohibetur, pignus aceipere non prohibetur.
Ceci fait allusion à certaines personnes qui ne pouvaient
acquérir de biens dans certains pays; l'incapacité de ces
personnes ne s'étendait pas à la réception d'un gage.
Dans la loi 11, § 6, depign. act., Ulpien déclare ce qui
suit : On ne peut acquérir un gage par l'entremise d'une
personne libre; généralement on ne le peut même pas par
l'intermédiaire d'un procureur ou d'un tuteur ; c'est pour-
quoi le procureur ou le tuteur sera soumis à l'action pigne-
ratitia. Notre empereur n'^ rien changé à cela en décidant
-33 —
que l'on peut acquérir la possession par l'entremise d'une
personne libre; car il en résulte que nous pouvons acquérir,
par l'intermédiaire de notre procureur ou de notre tuteur,
la possession de la chose qui nous a été engagée ; mais il
n'en résulte pas qu'une personne libre pourra toujours
acquérir pour nous un droit dégage.
Comment concilier la loi que nous venons do citer avec
celle-ci : Si inter colonum et proeuratorem meum eon-
venerit de pignore, vel ratam habente me conventionem
vel mandante ; quasi inter me et colonum meum con-
venisse videtur (Loi 21, Pr.)?
Pour faire concorder ces deux textes, qui sont l'un et
l'autre du même jurisconsulte, d'Ulpien, on peut' faire
remarquer que la loi 11 n'est pas absolue, ainsi que le
montrent bien les mots plerumque et non semper que l'on
trouve dans ce texte.
Dans une constitution insérée au Code, titre 27, livre 4,
Justinien décide qu'en cas de mutuum, on peut acquérir
l'action hypothécaire par procureur.
Is qui promisit tibi aut Titio, solutum quidem Titio
repetere non potest, sed pignus ei datum, et ante solu-
tionem recipit (Loi 23). Si j'ai payé à Yadjectus solu-
tionis gratia, je ne pourrai réclamer ; mais si je lui ai
donné un gage, je pourrai le reprendre, quoique je n'aie
pas payé. Uadjectus solutionis gratia n'a donc pas le droit
de recevoir un gage.
V. ,
Obligations garanties par le gage.
Le droit de gage étant un droit accessoire, suppose
nécessairement l'existence pVune obligation dont il garantit
3
-34-
l'exécution ; mais une obligation quelconque suffit pour que
le gage soit valable : « Res hypothecoe dari posse
soiendum eslpro quacumque obligatione; sive pecunia
mutua datur, sive dos, sive emptio vel vendilio con-
trahatur, vel etiam locatio et conductio, vel mandatum:
et sive pura est obligatio, vel in diem, vel sub con-
ditione, et sive in proesenti contractu, sive etiam
proecedat; sed et futuroe obligationis nomine dari
possunt ; sed et non solvendoe omnis pecunioe causa,
verum etiam de parte ejus; et veljiro eivili obligatione
vel honoraria, vel tantum naturali ; sed (et) in condi-
tionali obligatione non alias obligantur, nisi conditio
extiterit (Loi 5, Pr,). » « Non tantum autem obpecu-
niam, sed et ob aliam causant pignus dari potest »
(D., loi 9, § 1, de pign. act.).
On peut donner un gage ou consentir une hypothèque
pour la garantie d'une obligation naturelle ; mais qu'est-ce
qu'une obligation naturelle ? L'obligation naturelle est une
obligation reconnue par la loi, sans cependant être munie
d'une action ; cette obligation peut être la cause d'un
paiement valable ; elle peut servir de base à une novation,
à une compensation. L'obligation naturelle peut être
garantie soit par une obligation accessoire, soit par un
droit réel accessoire.
Nous voyons dans la loi 14, § 1, que dans les cas où
subsiste une obligation naturelle, le gage subsiste aussi.
Ce passage s'occupe du cas dans lequel une obligation civile
a dégénéré en obligation naturelle, et nous apprend que le
gage qui garantissait l'obligation civile ne s'éteint pas etv
s'attache à l'obligation naturelle.
Si une obligation naturelle peut être garantie par un
gage, il n'en est pas de même d'une obligation nulle ou
-35-
d'une obligation paralysée par une eoeceptio perpétua.
Cependant, dans ce dernier cas, l'hypothèque serait valable,
si le constituant connaissait l'existence de l'exception et
était capable d'y renoncer; car alors cetto constitution
d'hypothèque impliquerait de sa part une renonciation tacite
à l'exception.
Les obligations de la femme qui s'est portée intereessor
et celles du fils de famille qui a emprunté do l'argent,
peuvent-elles être garanties par un gage?
Le sénatus-consulte Macédonien, qui tire son nom de celui
de Macedo, fameux usurier (suivant quelques personnes
Macedo aurait été un fils de famille qui tua son père pour
pouvoir payer ses dettes au moyen de l'héritage paternel),
et qui date de Claude ou de Vespasien, avait décidé que les
fils de famille ne seraient pas obligés de restituer les sommes
qu'on leur aurait prêtées. On refusait au prêteur toute
action, tant contre le fils de famille, qu'il fût ou non devenu
suijuris, que contre son paterfamilias. Cependant, comme
il y avait une obligation naturelle, si la dette avait été
payée, il n'y avait pas de répétition possible.
Revenant à notre question, nous avons à nous demander
si l'obligation du fils de famille peut être garantie par un
gage ; un tiers peut-il valablement consentir une hypothèque
au prêteur de deniers ? Il faut faire une distinction : si celui
qui a consenti l'hypothèque doit avoir un recours contre le
fils de famille, il pourra se prévaloir du bénéfice du sénatus-
consulte Macédonien; car autrement le sénatus-consulte
serait éludé et manquerait son effet ; si, au contraire, le consti-
tuant a engagé son bien animo donandi, il ne pourra pas
invoquer le sénatus-consulte. Cette théorie résulte des lois
9, § 3, D., de S. N. C. Mac, et2, D., quoe respign., com-
binées : « Non solum filiufamilias et patri ejus suc-
-36-
curritur, verum ftdejussori quoque et mandatori ejus,
qui et ipsi mandati habent regressum; nisi forte
donandianimo intercesserunt. Tune enim, eum nullum
regressum habeant, senatus-consultum locum non
habebit. Sed si non donandi animo, patris tamen
voluntate, intercesserunt, totus contractus a pâtre
videbitur comprobatus. » « Sed in eo, qui pro filio-
familias rem suam obligavit, eadem dicenda erunt,
quoe tractantur et in fidejussore ejus, »
Celui qui avait constitué une hypothèque pour garantir
l'obligation de la femme qui s'était portée intercessor jouis-
sait, dans tous les cas, de l'exception du sénatus-consulte
Velléien (Loi 16, § 1, ad S. N, C, Velleianum, D., et loi 2,
quoe res pignori, D.).
Pourquoi cette différence ? Pourquoi accorder dans tous les
cas au constituant l'exception du S. N. C. Velléien, et lui
refuser l'exception du S. N. C. Macédonien, quand il n'a pas
de recours contre le fils de famille? C'est que le sénatus-con-
sulte Macédonien a été dirigé aussi bien contre ceux qui fa-
cilitent les prêts d'argent faits aux fils de famille que contre
les prêteurs eux-mêmes.
On peut consentir une hypothèque, soit pour une obliga-
tion pure et simple, soit pour une obligation à terme ou
conditionnelle ; on le peut même pour une obligation future.
S'il s'agit d'une obligation conditionnelle et que la condi-
tion soit telle qu'elle ne dépende pas de la Volonté des parties,
l'hypothèque existe dès le jour de la constitution; dans le
cas contraire, elle date seulement du jour de l'accomplisse-
ment de la condition. Dans le premier cas, c'est-à-dire
lorsque l'accomplissement de la condition ne dépend pas
de la volonté des parties, à la vérité le créancier ne peut pas
poursuivre immédiatement la vente de la chose engagée,
- 37 —
mais lorsqu'il s'agit d'un gage proprement dit, il peut ré-
clamer la possession du gage.
Supposons maintenant que la dette soit pure et simple et
l'hypothèque conditionnelle. Marcien s'exprime ainsi, loi 13,
§ 5 : Si la dette est actuellement exigible et l'hypothèque
conditionnelle, et que le créancier intente l'action hypothé-
caire avant l'accomplissement de la condition, à la vérité la
dette ne sera pas payée, mais il serait inique d'anéantir
l'hypothèque. Aussi le juge ordonnera que le débiteur donne
caution au créancier pour garantir la restitution de la chose
hypothéquée, si la condition se réalise et que la dette ne
soit pas payée.
On peut consentir une hypothèque non seulement pour
garantir sa propre dette, mais même pour garantir la dette
d'autrui (Loi 5, § 2).
Le gage est affecté aux accessoires, intérêts et clause pé-
nale stipulés lors de la constitution d'hypothèque, à moins
que le contraire n'ait été convenu (Loi 18, D., qui pôtior.
inpign.; loi 4, C, de usuris; loi 13, § 6, D., depign.
et hyp.;\6, %6,h.t.).
La loi 20, § 1, de pign. act., et les lois 10 et 16, § 8
de notre titre, nous montrent clairement que la même chose
pouvait être affectée à la sûreté de plusieurs obligations.
Nous voyons dans la loi 30 que les gages affectés à la
sûreté d'une créance que l'on a vendue sont aux risques de
l'acheteur. Le vendeur n'a qu'à prouver une chose : la
constitution de gage.
VI.
Droits du constituant ou du débiteur gagiste
ou hypothécaire.
Celui qui a consenti une hypothèque, qui a donné un
- 38 -
gage, reste propriétaire de la chose engagée ou hypothé-
quée, tant que la chose n'est pas vendue ou adjugée au
créancier. Bien plus, s'il s'agit d'une hypothèque, le consti-
tuant reste en possession ; s'il s'agit d'un gage, la posses-
sion se divise et le constituant garde la possession ad usu-
capionem : qui pignori dédit ad usucapionem tantum
possidet (Loi 16,D., de usurp.).Remarquons que ledébiteur
gagiste no continue à usucaper que tant que le créancier
possède lui-même; c'est ce que nous apprend la loi 33, § 4,
D., de usurp. ; qui pignori rem dat, tisucapit, quam-
diu res apud creditorem est : si creditor ejus posses-
sionem alii iradiderit, interpellabitur usucapio. Plane
si creditor nuda conventione hypothecam conlraxeril,
usucapere debitor perseverabit.
Le débiteur a le droit d'aliéner la chose hypothéquée;
mais cette chose passera à l'acquéreur avec ses charges, et
le créancier pourra la poursuivre entre les mains des tiers.
Lorsqu'il s'agit d'une chose mobilière grevée d'une hypo-
thèque spéciale, le débiteur n'a pas le droit de l'aliéner;
si cependant il l'aliène à l'insu du créancier, il commet un
vol. Nous savons que lorsqu'un fonds de commerce avait
été hypothéqué, lo propriétaire avait le droit de vendre les
marchandises qui, une fois vendues, étaient affranchies de
l'hypothèque; les nouvolles marchandises prenaient la place
des anciennes.
Le débiteur peut constituer dos droits d'usufruit, de ser-
vitudes; mais ces constitutions de droits réels ne nuiront
pas au créancier hypothécaire Le débiteur peut aussi con-
sentir de nouvelles hypothèques.
Le constituant peut revendiquer sa chose contre tout dé-
tenteur ; si cependant il a consenti un pignus, il doit laisser
a chose aux mains du créancier gagiste, tant que ce dernier
- 39 -
n'est pas satisfait : « Vindica eam rem ut si fuerit satis-
factum, eapossessio tibi reddatur » (Loi 9, C, de pign.
ethyp.).
Quidquid pignori commodi, sive incommodi fortuito
accessit, id ad debitorem pertinet (Loi 21, § 2). Les
augmentations et les diminutions accidentelles de la chose
engagée sont pour le débiteur.
S'il n'y a pas eu de pacte d'antichrèse, les fruits sont pour
le constituant.
VII.
Droits et actions du créancier gagiste
ou hypothécaire.
SECTION I. — DROITS.
Outre le droit de conserver la chose jusqu'au parfait
paiement, les créanciers gagistes et les créanciers hypothé-
caires ont un triple droit, droit de suite, droit de vente, droit
de préférence sur le prix.
Droit de suite. — Le droit de suite, sur lequel nous
aurons à revenir, est un droit qui permet au créancier d'agir
contre tout détenteur de la chose hypothéquée. Le détenteur
a le choix entre deux partis : payer la dette ou abandonner
la chose hypothéquée.
Droit de vente. — Le créancier à qui plusieurs choses
ont été hypothéquées a le droit de vendre celle qu'il veut ;
la vente ne peut être faite avant l'échéance de la dette. Ce
droit dô vendre la chose appartenait seulement au premier
-40-
créancier hypothécaire ; mais les créanciers postérieurs
avaient comme ressource le jus offerendoe pecunioe.
La vente de la chose hypothéquée n'était soumise à au-
cune formalité spéciale; ello pouvait être faite aux enchères
ou à l'amiable; une seule chose était exigée, c'était la bonne
foi du créancier. >
Le créancier n'est jamais forcé de vendre, la vente est
pour lui facultative; le créancier peut donc, retenir la chose
jusqu'au parfait paiement de la créance, que la dette soit
considérable ou qu'elle soit minime, que la chose engagée
ait ou non une valeur supérieure à la créance, peu importe.
« Qui pignori plures res accepit, non cogilur Unam lu
berare,nisiacceptouniverso,quantumdebetur(Loi\d).*
Lorsque plusieurs choses ont été données en gage, le créan-
cier a le droit de les conserver toutes jusqu'au parfait
paiement.
Autrefois, le créancier devait avant la vente, faire trois
sommations au débiteur ; sous Justinien, une seule dénon-
ciation suffit, mais la vente no peut avoir lieu dans les deux
années qui suivent cette dénonciation.
S'il a été convenu que le oréancier n'aurait pas le droit do
vente, cette clause est nulle; mais depuis Justinien, elle a
pour effet de rendre trois dénonciations nécessaires. Lorsque
les parties ont expressément déclaré que le créancier aurait
le droit de vendre le gage, le créancier n'avait aucune dé-
nonciation à faire (3, § 1, C., dejur. dom. irnp., % 1, inst.
quib. alien, licet)*
Ni le créancier ni le débiteur ne pouvaient acheter la
chose hypothéquée. Si aucun acquéreur ne se présentait,
le créancier, en remplissant certaines conditions, pouvait
obtenir sur estimation la propriété de la chose.
Droit de préférence. — Entre créanciers hypothécaires,
- 41 -
)a préférence est établie par les deux règles suivantes : qui
prior est tempore, potior est jure. — Qui conourrunl
tempore concûrruni jure:
La règle prior tempore potior jure souffre des excep-
tions dans l'étude desquelles nous n'avons pas à entrer.
SECTION II. — ACTIONS.
Nous n'avons pas à nous occuper des actionspigneratitioe
directa et contraria, qui sont l'une et l'autre des actions 'in
personam. La première de ces deux actions appartient au dé-
biteur, elle a pour objet de lui faire restituer la chose dénuée
en gage» après que le créancier a été complètement satisfait.
C'est lu moyen de la seconde que le créancier gagiste
réclame les dommages-intérêts auxquels il peut avoir droit.
L'action Servienne, qui tire son nom de celui du préteur
Servius, est l'action accordée au bailleur d'un fonds rural;
elle porte de rébus coloni et est donnée pour garantir le
paiement des fermages. L'action quasi Servienne ou hypo-
thécaire, appolée aussi quelquefois pigneratitia in rem, est
l'action accordée aux autres créanciers gagistes ou hypo-
thécaires,
L'action est réelle lorsque le demandeur allègue un droit
réel ou de famille ; nous dirons donc que l'action hypothé-
caire est réelle. La loi 17 nous dit que le créancier a une
action réelle pour la poursuite du gage; le créancier peut
donc exercer cette action contre tous ceux qui possèdent la
chose hypothéquée. Puisque l'action hypothécaire est m rem
et que toutes les actions in rem sont arbitraires, nous de-
vons reconnaître que l'action hypothécaire est arbitraire.
L'action hypothécaire, nous l'avons déjà dit, est prétorienne;
ajoutons qu'elle se range dans la classe des actions préto-
— 42-
riennes in factum. La formule de cettô action ne nous a
pas été conservéo.
L'exercice de cette action est subordonné à plusieurs con-
ditions : le créancier doit prouver non seulement qu'il est
créancier, non seulement qu'on lui a constitué une hypo-
thèque, mais encore que le constituant avait le droit d'hypo-
théquer la chose, c'est-à-dire que la chose était in bonis
débitons au moment de la constitution d'hypothèque.
Si le débiteur, ne pouvant prouver son droit de propriété,
a échoué dans sa revendication, le créancier n'en aura pas
moins l'action Servienne, s'il peut établir res in bonis eo
tempore, quopignus conlrahebatur, illius fuisse (Loi 3,
Pr.). Le paragraphe 1 de la même loi semble, au premier
abord, donner une solution contraire : Per injuriam vic-
tus apud judicium, rem, quam petieratposlea pignori
obligavit; nonplushabere creditor potest quamhabetqui
pignus dédit ; ergo summovebitur reijudicatoe excep-
tione, tametsi maxime nullam propriam qui vieil ac-
tionem exercere possit ; non enim quid ille non habuit,
sedquid in eare, quoe pignori data est, debitor habuerit
considerandum est. Mais la contradiction n'est qu'ap-
parente, car les hypothèses ne sont pas les mêmes : dans
le paragraphe 1, la constitution d'hypothèque a non plus
précédé, mais suivi la revendication malheureuse du débi-
teur.
En cas de gage proprement dit, le créancier gagiste a le
droit de réclamer la possession, même avant l'échéance delà
dette (Loi 14, Pr.).
Marcien, dans la loi 16, § 5, s'exprimo ainsi : Creditor
hypothecam sibi per sententiam adjudicatam quemad-
modum habiturus sit quoeriiur ; nam dominium ejus
vindicare non potest, Sed hypothecaria agere potest
— 43 —
et si exceptio objicietur apossessore rei judicatoe, re-
plicet, si secundum m& judicatum non est. Comment
peut-il se faire que le créancier hypothécaire, qui a triom-
phé dans sa demande, cherche comment il obtiendra le gage?
Voici l'hypothèse prévue : Le juge a reconnu que le créan-
cier avait une hypothèque, mais comme le défendeur ne pos-
sédait pas et que ce n'était pas par dol qu'il avait cessé de
posséder, le juge l'a absous. Plus tard, le défendeur est
devenu possesseur ; alors le créancier n'a pas la revendica-
tion, mais l'action hypothécaire ; et si on lui oppose la chose
jugée, si le défendeur lui dit qu'il a déjà été absous, le
créancier brisera cette exception par la réplique : si secun-
dum mejudicatum non est. ,
Marcien nous apprend, dans la loi 13, § 4, que, alors
même qu'un 1 créancier a obtenu jugement contre son débi-
teur, il n'en conserve pas moins son hypothèque, parce que
l'action hypothécaire existe tant que la dette n'a pas été
payée ou que le créancier n'a pas reçu satisfaction.
Nous voyons dans la loi 10 que si un débiteur engage en
même temps ses biens à deux créanciers et à l'un et à l'autre
pour le tout, chacun d'eux pourra intenter pour le tout
l'action Servienne contre les étrangers. S'il s'élève une con-
testation entre eux, 'celui des deux qui sera en possession
sera préféré à l'autre, car on lui accordera cette exception :
si non convenit, ut eadem res mihi quoque pignori
esset, Si, au contraire, une partie de la chose a été hypo-
théquée à chacun d'eux, chacun aura contre l'autre et contre
les étrangers une action-utile au moyen de laquelle il ob-
tiendra la possession de la moitié de la chose. Lorsque deux
créanciers se sont fait pareillement conférer une hypo-
thèque, cette question s'élève : Exerceront-ils leur hypo-
thèque chacun en proportion de sa créance ou pour moitié?
— 44 —
Il vaut mieux dire que la chose leur est engagée à chacun
en proportion de sa créance.
Deux constitutions de Dioclétien et Maximien (14 et 24,
C, de pign. et hyp.) nous apprennent que le créancier
pouvait, à son choix, intenter l'action personnelle contre
son débiteur ou l'action Servienne contre le possesseur.
Justinien déclare dans la Novelle 4, cap. 2 : Sed neque ad
res debitorum, quoe ab aliis detinentur, veniat prius,
antequam transeat viam super personalibus contra
mandatores, et fîdejussores et sponsores L'Em-
pereur établit donc au profit du tiers détenteur un bénéfice
de discussion personnelle ; le créancier doit préalablement
discuter les biens du débiteur et de la caution. Mais les tiers
détenteurs seuls jouissent de ce bénéfice; si donc le créan-
cier actionne son débiteur, il peut intenter à son gré l'action
réelle ou l'action personnelle.
A côté du beneficium excussionis persônale, nous
trouvons le beneficium excussionis reale; quamvis
constet specialiter quoedam et universa bona gênera*
liter adversarium tuum pignori accepisse, et oequale
jus in omnibus habere; jurisdictio tamen temperanda
est, ideoque si certum est, posse eum ex his, quoe nomi-
natim ci 2)ignori obligaia sunt, universum redigere
debitum; ea, quoe postca ex eisdem bonis pignori ac-
cepisti, intérim tibi non auferri proeses (provincioe)
jubebit (Loi 2, C, depign. et hyp.),
Avant Théodose, l'action hypothécaire était imprescrip-
tible ; cet empereur décida (3, deproesc, XXXvel XL ann.)
que l'action hypothécaire se prescrirait à l'égard dos tiers
détenteurs par le laps de temps ordinaire. Remarquons quo
hproescriplio longi temporis fait acquérir au possesseur
la chose franche d'hypothèques, tandis que l'usucapion
— 45 —
transfère au possesseur la propriété telle qu'elle était aux
mains de l'ancien propriétaire, et par conséquent avec les
, hypothèques dont elle était grevée : usucapio pignoris
conventionem non extinguit (L. 7, C, depign, et hyp.).
Pignoris etenim causam nec usucapione perhri f la-
cuit {LA, %2).
L'action hypothécaire qui se prescrit à l'égard des tiers
détenteurs se prescrit-elle à l'égard du débiteur ou de ses
héritiers? Oui,' depuis Justin; cet Empereur établit que la
prescription s'accomplirait par un délai de quarante ans, au
profit du débiteur et de ses héritiers. Comment l'hypo-
thèque, qui est un droit accessoire, peut-elle exister dix ans
après l'extinction do la créance? C'est que l'hypothèque
peut garantir une obligation naturelle; or, lorsque la
créance est prescrite, à la vérité l'obligation civile est
éteinte, mais elle est remplacée par une obligation naturelle.
Nous avons vu, lorsque nous avons traité de l'étendue du
gage, que le possesseur de bonne foi n'est forcé de remettre la
maison hypothéquée que si le créancier lui tient compte des
dépenses occasionnées par la reconstruction de cette maison.
Lorsque l'action hypothécaire est intentée, il faut voir
si le défendeur possède ou non la chose que l'on poursuit ;
s'il ne la possède pas et s'il n'a pas cessé de posséder par
dol, il doit être absous. On doit également l'absoudre si,
dans le cas où il possède, il paie la dette ou restitue la chose;
mais s'il ne veut ni payer ni restituer, il doit être condamné.
S'il veut restituer et ne peut le faire parce que la chose est
éloignée, on lui fait donner caution ; après quoi il est absous.
Lorsqu'il a cessé de posséder par dol et qu'il ne peut, malgré
ses efforts, rendre la chose, il sera condamné sur le jusju-
randum in litem du demandeur, comme dans les autres
actions réelles. En effet, s'il n'était condamné qu'à payer
-46 —
ce qui était dû, à quoi servirait l'action réelle, puisque l'on
pourrait obtenir le même résultat par l'action personnelle
(Loi 16, § 3).
La loi 21, § 3, semble contredire la loi 16 ; nous y voyons,
en effet, ceci : Si res pignerata non restituatur, lis ad-
versus possessorem erit oestimanda ; sed utique aliter
adversus ipsum debitorem, aliter adversus quemvis
possessorem; nam adversus debitorem non pluris,
quam quanti débet, quia non pluris interest ; adversus
coeteros possessores etiam pluris, et quod amplius de-
bito consecutus creditor fuerit, restituere débet debi-
tori pigneratitia actione.
On a voulu concilier ces deux textes ; on a prétendu que
la solution de la loi 16 était spéciale au tiers détenteur ;
mais cela n'est pas exact, puisque nous y voyons que le
demandeur a le choix entre l'action réelle et l'action per-
sonnelle ; or, contre les tiers détenteurs, le demandeur n'a
que l'action réelle. Ajoutons que les premiers mots du § 6
montrent bien qu'il s'agit du débiteur. Je crois que les deux
jurisconsultes sont en désaccord quant à la théorie ; mais en
pratique, les résultats auxquels ils arrivent sont les mêmes,
puisque Marcien nous dit dans le § 6 : Si le débiteur qui
n'a pas remis le gage a été condamné à payer une somme
supérieure au capital et aux intérêts de la dette, l'hypo-
thèque s'éteindra-t-elle s'il paie le montant de ce qu'il
devait? Je crois que, d'après la rigueur de la loi et l'autorité
du jugement, il faut répondre négativement; car il ne
s'agit plus de l'ancienne dette, mais d'une dette nouvelle,
née du jugement. Cependant il est plus humain de dire qu'il
éteint l'hypothèque en payant ce qu'il doit réellement.
• Un débiteur mit aux fers, pour une faute très-légère, un
esclave qu'il avait engagé ; bientôt il le fit délier. Le débiteur
— 47 —
ne'payant pas la dette, le créancier vendit l'esclave à vil
prix. Faut-il accorder une action au créancier contre le dé-
biteur, l'action de la créance ne pouvant plus être effica-
cement exercée ? Qu'arriverait-il si le débiteur avait tué ou
éborgné l'esclave? Dans le premier cas, on accorderait contre
lui l'action ad.exhibendum ; dans le second, on donnerait au
créancier l'action damni injurioe. Si le créancier avait
perdu l'action de sa créance, le préteur devrait venir à son
secours. Suivant Ulpien, si le débiteur a mis l'esclave aux
fers pour nuire au créancier, il sera tenu envers.ce dernier;
si l'esclave méritait ce châtiment, le débiteur ne sera pas
tenu (Loi 27).
Le juge devait, nous l'avons vu, ordonner la restitution
des fruits perçus depuis la litis contestatio ; le possesseur
de bonne foi faisait siens les fruits perçus auparavant.
Outre l'action hypothécaire, le créancier gagiste avait les
interdits recuperandoe et retinendoe possessions. Men-
tionnons aussi l'interdit Salvien accordé au bailleur d'un
fonds rural, pour se faire mettre en possession des choses
que le fermier avait apportées sur le fonds, lorsqu'elles étaient
hypothéquées au bailleur pour garantir les fermages. L'hy-
pothèque, nous le savons, ne fut d'abord permise que dans
les relations du bailleur d'un fonds rural et du fermier ; plus»
tard, cette institution fut généralisée, mais l'interdit Salvien
n'appartint jamais qu'au bailleur.
Supposons qu'un fermier, avant de consentir une hypo-
thèque à son bailleur, eût coixstitué une première hypothèque
à une autre personne : Le bailleur sera repoussé s'il intente
l'action Servienne; mais, grâce à l'interdit Salvien, voie
possessoire, il obtiendra la position si favorable de défendeur
à l'action hypothécaire qu'intenteront contre lui les autres
créanciers.