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Université de France. Académie de Strasbourg. Thèse pour le doctorat... par Charles-Émile Hoppé,... [Droit romain : de la Mancipation ou de la vente solennelle "per aes et libram" dans l'ancien droit civil romain. Droit français : des Actions en nullité et en rescision des conventions.]

De
116 pages
impr. de G. Silbermann (Strasbourg). 1866. In-8° , II-111 p..
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FERRE iy//i
UNIVERSITÉ DE FRANCE.
ACADÉMIE DE STRASBOURG.
THÈSE -
POUR LE DOCTORAT
PRBSffNTKB
À tA fKÙtTt DE DROIT DE STRASBOURG
:': .:';' lr: SOUTENtE PUBLIQUEMENT
; 19 FÉVRIER 1866, A MIDI,
ÎIL J J 1-." D
PAR
CIIARLES-ÉMILE HOPPÉ ,
AVOCAT.
=) J
STRASBOURG, j
TYPOGRAPHIE DE G. SILDERMANN, PLACE SAINT-THOMAS, 3.
1866.
A MONSIEUR LE RECTEUR
tIF. L'ACADÉMIE DE STRASBOURG
A MONSIEUR LE DOYEN
ET
A MESSIEURS LES PROFESSEURS
DE LA FACULTÉ DE DROIT
Témoignage de respectueuse gratitude.
Cil. l. I!OPil.
A MONSIEUR LE DARO A. I:»R()
l'UÉFET DL' UAS-KHIN
respectueux de dévoilement.
illi. K. HOi'H'.;,
FACULTÉ DE DROIT DE STRASBOURG.
l'lM. AUBRY °*. Doyen, professeur de Code Napoléon.
HEPP professeur de Droit des gens.
HEIMBURGER professeur de Droit romain'.
THIERIET professeur de Droit commercial.
RAU *. professeur de Code Napoléon.
LAMACHE * professeur de Droit administratif.
DESTRAIS professeur de Procédure civile et .de
Législation criminelle.
MUGNIER professeur de Code Napoléon.
LEDERLIN professeur de Droit romain.
N. ) agrégés.
N. agreges.
M. BÉCOURT, officier de l'Université, secrétaire, agent
- comptable.
COMMISSION D'EXAMEN.
MM. HEIMBURGER, président de l'acte public.
THIERIET ,
RAU,
LAMACHE,
DESTRAIS ,
examinateurs.
I
La Faculté n'entend ni approuver ni désapprouver les opinions
particulières au candidat
il. 4
DROIT ROMAIN.
De la mancipation ou de la vente solennelle per æs
et libram dans l'ancien droit civil romain.
INTRODUCTION.
NOTIONS GÉNÉRALES.
Le mot mancipatio dérive de mancipium, expression
qui présente trois sens différents. D'abord mancipium
indique un droit que le citoyen romain exerce sur les
personnes libres, pouvoir qui ne saurait être confondu
avec la puissance dominicale (Gaius, II, § 90). Manci-
pitfm, appliqué aux choses, désigne le même droit qui,
plus tard, fut appelé dominium; c'est probablement
dans ce sens qu'il est pris par Lucrèce, III, v. 984:
« Vita mancupio nulli datur, omnibus usui. » Par
Sénèque, epist. 72 : « Nihil dat fortuna mancipio.»
Le terme dominium, employé pour exprimer ce que
nous appelons droit de propriété, est d'une date plus
récente; en effet, on ne le trouve que rarement dans
Cicéron et les autres auteurs du temps de la Répu-
blique. Remarquons à ce propos que le mot proprietas,
d'où nous avons tiré notre mot français propriété, est
encore plus moderne, puisqu'on le trouve pour la pre-
2
mière fois dans Suétone (Galba, cap. 7). Mancipium
se prend aussi assez souvent pour désigner la chose qui
est in mancipio, c'est-à-dire dont on a la propriété ro-
maine, ou bien celle qui a été acquise mancipatione
(L. 1 , C., De donat., 8, 54).
Mancipium se prend enfin fréquemment pour man-
cipatio ; c'est ce sens qu'il faut lui attribuer dans ce
passage des Douze-Tables : Cum nexum faciet manci-
piumque, uti lingua nuncupassit itet jus esto; dans
Ulp., XIX, 18; dans Paul, Sent., lib. 4, VIII, 7 ; dans
Cicéron, De oratore, I, 39; De officiis, 6; Top., 10;
dans Varron, De re rust., II, et dans Gaius, I, § 119
in fine. Les termes mancipatio, mancipium tirent leur
racine du mot manceps, lequel est composé de manu
et de capere. C'est ce que semblent confirmer une
foule de passages : Mancipium quod manu capitur
(Varron, De lingua lat., V, 8) ; mancipatio dicitur quia
manu res capitur (Gaius, I, § 424); unde oportet eum
qui mancipium accipit compvehendere id ipsum quod ci
mancipio datur (Isidore, Orig., V, 25; Ulp., XIX, 6);
mancipia vero dicta quod ab hostibus manu capiantur
(Festus, VO Manceps).
Cependant quelques auteurs, notamment M. Giraud,
ont indiqué une autre étymologie du mot manceps,
savoir: manus et caput; manceps dans ce cas signi-
fierait celui : qui manum attollit supra caput ; c'était le
geste par lequel on déclarait se rendre adjudicataire
dans les ventes publiques. Cette étymologie est fondée
sur la L. 2, C., De vestigiis, où l'on appelle mancipes
ceux qui ont affermé les salines de l'État (Hugo, Hist.
ed. Amsterd., 1825, 1. 1, p. 145). Mais je crois que cette
opinion ne peut se soutenir en présence des textes
3
nombreux qui militent en faveur de celle que j'ai émise
en premier lieu.
Comme la mancipatio était le mode d'aliénation
particulièrement applicable, mais non exclusivement
réservé aux res mancipi, nous allons consacrer à l'é-
tude de cette catégorie de choses notre chapitre pre-
mier.
CHAPITRE PREMIER.
DES RES MANCIPI.
SOmIAIRE. - 1. Origine des res mancipi. — 2. Leur nature. —
3. Leur énumération. — 4. Pourquoi les res mancipi ne peuvent-
elles pas, comme les res nec mancipi, être acquises nuda tradi-
tione? — 5. La traditio d'une res mancipi est-elle dénuée de tout
éffet juridique? — 6. Des avantages que donne le dominium ex
jure quiritium sur la propriété in bonis. — 7. Quand et comment
a disparu cette division des choses ?
1. Préciser l'origine de la distinction des choses en
res mancipi et en res nec mancipi, est encore là un
de ces problèmes qu'il est impossible de résoudre d'une
manière précise. Faute d'éléments certains, il faut
nous borner à de simples conjectures, qui peuvent se
fonder sur des faits historiques plus ou moins positifs.
De ce que dans la première et même au commen-
cement de la seconde période, nul objet susceptible de
propriété romaine ne pouvait être aliéné que par un
mode civil romain, l'on peut admeltre qu'à cette époque
toutes les choses étaient res mancipi. Mais plus tard,
quand à côté du mode essentiellement romain, la
mancipatiou, nous voyons se développer un mode
d'acquérir non solennel, nous sommes conduit à nous
4
demander si de cette révolution capitale qu'a subie le
droit de propriété n'est point surgie la distinction qui
nous occupe.
Tant que les Romains n'avaient eu que peu de rela-
tions avec les autres nations, aussi longtemps les règles
tracées par la loi civile avaient pu être strictement
observées. Mais quand Rome s'était accrue et qu'elle
avait vu affluer vers ses marchés un grand nombre
d'étrangers (peregrini), l'application de la loi sévère et
rigide devenait souvent vexatoire. Ce fut au commen-
cement du sixième siècle que l'on songea à remédiera
l'inconvénient que je viens de signaler, en créant un
second préteur. Prœtor peregrinus qui inter cives et
peregrinos vel solum inter peregrinos jus diceret.
Dans les procès qui étaient du ressort de cette juri-
diction, le prœtor peregrinus devait se laisser guitler
par les lois du pays où les parties contendantes pré-
tendaient avoir acquis un droit. Ce magistrat devait
donc maintenir à l'égard des peregrini et même des
citoyens romains un droit de propriété acquis par un
peregrinus nuda traditione (jure naturali). Si au lieu
d'un peregrinus nous supposons qu'un civis Romanus
ait acquis une chose par la simple tradition, fallait-il
le traiter moins favorablement que les peregrini? Fal-
lait-il exiger de lui l'accomplissement des formalités de
la mancipation pour obtenir la propriété d'une chose
qu'un peregrinus acquérait par la tradition? Évidem-
ment il n'a pu être dans l'esprit de la loi de sacrifier
les intérêts des citoyens romains à ceux qui, en leur
qualité de peregrini, devaient nécessairement se trou-
ver dans une position moins favorable.
Ainsi, d'après l'ancien droit romain, ne pouvait
5
avoir une in rem actio que celui qui avait le mancipium,
c'est-à-dire celui qui avait acquis une chose par la
mancipation ou par tout autre mode civil. A partir du
sixième siècle, il fallut accorder la rei vindicatio non-
seulement aux peregrini, aux cives e municipiis, mais
encore aux citoyens romains qui avaient acquis cer-
taines choses niula traditione; et ce furent précisément
ces choses qui, selon nous, reçurent la dénomination
de res mancipi.
Nous pensons donc avec Ballhorn-Rosen que la dis-
tinction en mancipi et en nec mancipi res ne s'est in-
troduite qu'à l'époque où à côté de la propriété essen-
tiellement romaine mancipium nous voyons apparaître
une propriété moins romaine, dominium ex jure qui-
ritium vel dominium.
2. La détermination précise du caractère et de la
nature de ces deux catégories de choses a vivement
exercé la sagacité des jurisconsultes. Les divers sys-
tèmes imaginés par les auteurs sont les suivants :
Isidore (Orig., V, 25) entend par res mancipi celles
quœ manu tractari possunt: mais cette définition qui a
été reproduite par un grand nombre d'auteurs, vraie
peut-être quant à l'étymologie du mot, ne peut s'ap-
pliquer aux immeubles situés en Italie et moins encore
aux servitudes prédiales.
Meermann (Diatriba de reb. manc.) pense que notre
distinction avait pour cause l'importance que les Ro-
mains attachaient à l'agriculture; mais Columbus a
parfaitement réfuté ce système. En effet, les héritages
urbains n'ont aucun rapport avec l'agriculture, et sont
cependant res mancipi; il en est de même d'un grand
nombre de quadrupèdes; enfin Denis d'Halicarnnsse
6
nous apprend que Romulus avait principalement attri-
bué aux esclaves l'exercice des professions industrielles,
réservant aux citoyens la guerre et l'agriculture, et ce-
pendant tous les esclaves étaient rangés, sans distinc-
tion , au nombre des res mancipi.
Conradus (Derer. mancipi et nec manc. diff.) et Fer-
nandez de Retes prétendent que la différence entre les
choses mancipi et nec mancipi consistait en ce que les
premières pouvaient seules être soumises au domaine
ex jure quiritium, tandis que les secondes n'étaient
susceptibles que de l'espèce de domaine désigné par
l'expression de rem esse in bonis. «Mancipi res sunt quae
in perpetuo plenoque dominio quiritium erant. nec
mancipi dicebantur cuj us plénum, perfectumque do-
minium non manebat perpetuo penespossidenles veluti
cervi. item praedia proximi alia, quorum quiritarium
et legitimum dominium penes populum Romanum re-
sidebat, jure possessionis perpetuæ colonis permisso,
quod dicebatur bonitarium et praedia ipsa possessiones
(Meermanni, Thésaurus jur. civ. et cant. VI, cap. 19,
no 2). Ce système ne peut se soutenir en présence du
§ 196 du Com. II de Gaius et du frag. 7, tit. 24
d'Ulpien ; desquels textes il ressort clairement que les
objets tels que : vinam, oleum, frumentum, tous res
nec mancipi sont susceptibles d'être in dominio ex jure
quiritium. L'erreur de cette doctrine consiste à pren-
dre comme exemple type des res nec mancipi les fundi
provinciales qui ne pouvaient être dans le domaine
d'un particulier puisqu'ils appartenaient en propriété
au peuple romain, et sur lesquels les détenteurs n'a-
vaient qu'une possessio perpetua, qu'un droit de jouis-
sance, que quelques commentateurs ont appelé domi-
7
nium bonitariurn. Mais vouloir étendre à la classe des
res nec mancipi le caractère propre aux fundi provin-
ciales, c'est se mettre en contradiction avec les textes
des anciens jurisconsultes les plus accrédités.
Heineccius (Antiquit. roman., lib. 2, tit. 1, § 19)
croit que les res mancipi sont celles qui ont été ac-
quises mancipatione. Cette opinion serait juste s'il n'y
avait que les res mancipi qui eussent pu faire l'objet de
la mancipation; mais nous essaierons de démontrer
plus loin que toutes les res nec mancipi corporelles, à
l'exception de celles qui ne pouvaient entrer dans le
domaine privé, comme les fonds provinciaux, étaient
susceptibles d'être acquises per œs et libram.
Pufendorf (Observ. juris univt. II, p. 215-248)
pense que les res mancipi étaient enregistrées dans les
tables du cens; tandis que les res nec mancipi ne l'é-
taient pas. Les principaux passages sur lesquels cet au-
teur fonde son opinion sont : Cicero pro Flacco,
cap. 32, et Sénèque, De benef., VII, 4. Mais, d'abord
dans le passage de Sénèque, le mot descriptas signifie
bien plutôt la division des terres entre particuliers, que
l'enregistrement dans les tables du cens. Quant au pas-
sage de Cicéron, il est susceptible de recevoir une autre
interprétation: l'on peut croire avec Ballhorn-Rosen
que par ces termes sint, nec ne sint res mancipi, Ci-
céron a voulu dire : sint, nec ne sint res in mancipio,
c'est-à-dire qu'elles soient ou non soumises au manci-
piurn, à la propriété romaine. D'ailleurs plusieurs pas-
sages des Anciens semblent prouver que tous les biens
sans distinction étaient enregistrés au cens (Animalia
omnis generis scribebantur, Tite-Live, XXXIX, 44).
Bynkershœck soutient que les res mancipi sont celles
8
que les Romains regardaient comme les plus pré-
cieuses. Cet auteur n'a cité aucun texte concluant à
l'appui de son système. Aujourd'hui, il est vrai, les
partisans de Bynkershœck pourraient tirer un argu-
ment sérieux du § 192 des Instituts de Gaius, Com. 1;
mais à supposer leur opinion vraie, la doctrine n'en
serait pas plus avancée: il resterait toujours à déter-
miner d'une manière précise et non équivoque les qua-
lités constitutives de la respretiosa.
Columbus, auquel Bynkershœk avait emprunté son
système, exigeait pour qu'une chose fût tenue pour
précieuse qu'elle réunît ce triple caractère : utilité, sta-
bilité et facile rétention. Ce système conduirait à dire
qu'un cheval indocile qui n'a jamais senti le mors,
«qui propler nimiam feritatem domari non poterat,»
ne présentant guère plus d'utilité, de stabilité et de
facile rétention que les autres animaux domestiques
déclarés res nec mancipi, devrait être rangé au nombre
des res nec mancipi. Mais les animaux dont parle le
§15 du Com. 2 de Gaius ne les déclare-t-il pas res
mancipi dès qu'ils viennent à naître ; par conséquent
sans qu'on ait à se préoccuper des qualités bonnes ou
mauvaises qu'ils peuvent avoir dans la suite ?
Hugo pour reconnaître les res mancipi exige aussi
trois conditions: que la chose soit corporelle, qu'elle
soit précieuse et qu'elle ait été connue des Romains
dès le commencement de leur établissement (Hugo,
Hist. du droit rom., Paris 1822, § 204). Les servitudes
rurales sont, il est vrai, res pretiosœ; elles ont dû, à la
différence des servitudes urbaines, être connues des
Romains dès les premiers temps; mais elles ne sont
point choses corporelles en conséquence elles devraient
9
suivant ce système être res nec mancipi. Cependant ni
M. Hugo ni aucun jurisconsulte à ma connaissance ne
leur contestent (du moins aux quatre servitudes: iter,
actus, via, aquceductits) la qualité de res mancipi.
Ballhorn-Rosen (Ueber dominium, t. II, p. 128-148),
Michelsen (De except. rei vendike et traditæ), Blon-
deau (dans sa Chrestomatie) nous paraissent avoir
trouvé une explication plus satisfaisante, en rattachant
cette distinction à la différence des modes d'acquisition.
Selon nous, la res mancipi est celle qui ne pouvait être
transférée dans le domaine quiritaire d'un autre que
par la mancipatiOJ ou par un autre mode civil tel que
l'in jure cessio. Ce système est d'ailleurs conforme à
divers passages de Gaius et notamment au § 22, Com. II.
« Manêipi vero res sunt: quae per mancipationem ad
alium transferuntur unde quidem mancipi res sunt
dictoe. »
3. Sont res mancipi (Ulp., Reg., XIX, 1; Gaius, II,
15) :
a) Prœdia in Italicosolo, tam rustica, qualis est fun-
dus, quam urbana, qualis domus. Il faut se garder de
ne comprendre au nombre des prœdia italica que les
héritages situés en Italie; cette expression embrasse
aussi les fonds provinciaux qui jouissaient du jus itali-
cum. Ulpien, Gaius et Paul nous citent de nombreuses
localités dont le sol était regardé comme res mancipi.
(i) Servi.
r) Quadrupedes quœ dorso col love domantur, veluti
boves, muli, equi, asini. La question de savoir si les
quadrupèdes étaient res mancipi dès leur naissance
avait été vivement controversée. Les Proculéens n'ad-
mettaient cette qualité « quam si domila sunt, et si
10
propter nimiam feritatem domari non possunt, tune vi-
deri mancipi esse cum ad eam setatem pervenerint,
cujus œtatis domari soient. » L'âge requis pour les
bœufs selon Columella était celui de trois ans (Colum.,Vl,
cap. 2). Varron nous indique le même âge pour les
chevaux, les ânes et les mulets. Les Sabiniens, au
contraire, enseignaient que ces animaux sont res man-
cipi dès leur naissance (Gaius, II,§ 15). C'est à l'opinion
de Gaius, qui est aussi celle d'Ulpien et d'Isidore, que
nous croyons devoir donner la préférence.
à) Jura prœdiorum rusticorum. Quelques auteurs,
notamment Ballhorn-Rosen, argumentent du frag. 1,
tit. XIX, Reg., d'Ulpien, pour soutenir qu'il n'y a que
les servitudes- via, iter, actus, aquœductus qui sont
res mancipi. L'avis de Schilling (Rœmisches Privat-
recht, t. II, § 60), qui reconnaît ce caractère à toutes
les servitudes rurales, me paraît concilier tous les
textes. En effet, comme Gaius dans son Commentaire,
II, § 17, exclut de la classe des res nec mancipi les ser-
vitudes rurales en général, « item fere omnia quse in-
corporalia sunt, nec mancipi sunt exceptis servitulibus
praediorum rusticorum , » sans distinguer entre celles
qui sont apparentes ou non apparentes, il faut ad-
mettre qu'Ulpien n'a énuméré les quatre servitudes
dont s'agit qu'à titre d'exemple.
e) Jus sepeliendi. Le droit d'inhumer dans un cer-
tain lieu était un droit inhérent à un prœdium rusti-
cum (Inscript. de Grutr, p. 1081, no 1). Les sépul-
cres eux-mêmes ne pouvaient être ni res mancipi ni
res nec mancipi, parce que, en leur qualité de res reli-
giosœ, ils étaient extra commercium et constituaient
des res nullius divini juris.
11
Ç) Un colombier était pareillement un droit de fonds
rustique, et comme tel res mancipi (Reines., class. 7,
inscript. 24).
Heineccius (Antiq. rom., lib. 2, tit. 1, § 18) range
au nombre des res mancipi la hereditas, les filiifami-
lias et les margaritœ. Mais quiconque examine avec
attention les Institutes de Gaius, s'aperçoit aisément
que l'hérédité, non-seulement n'est pas res mancipi,
mais qu'elle ne peut même être acquise mancipatione.
« Incorporales res traditionem non recipere manifes-
tum est» (Gaius, II, § 28). « Hereditas quoque in jure
cessionem tantum recipit » (§ 34). Tout ce que nous
pouvons concéder, c'est de regarder comme res man-
cipi, le patrimoine; la famille du citoyen (familia pe-
cuniaque) considérée de son vivant dans la disposition
qu'il en ferait lui-même (Ortolan, Inst. expliq. n° 304).
Si Heineccius et quelques auteurs fort recomman-
dables considèrent les filii familias comme res man-
cipi, c'est parce qu'ils ne voient dans la puissance du
père qu'une puissance identique à celle du maître,
qu'un droit de propriété et qu'ils assimilent l'enfant de
famille à Tesclave (Bynkershœck, De jure occid. lib.,
t. I, p. 346; Heineccius, Elementa, § 135; Antiq.
rom., lib. 1, tit. 19, § 1). Je ne puis partager cette
opinion fondée sur une doctrine que je repousse.
Ballhorn-Rosen, tout en excluant les personnes libres
en général, croit devoir admettre l'individu in man-
cipio. Cette opinion est encore erronée ; car jamais le
fils de famille ne devenait l'esclave ou la chose de celui
à qui il avait été mancipé : il passait simplement sous
sa puissance et n'était obligé comme tel qu'à lui fournir
ses services (Gaius, II, § 90). Il y a plus : le maître, loin
1"2
d'en avoir la propriété, n'en avait pas même la posses-
sion (Zimmern Reclttsgeschichte, 122, note 18).
Enfin les perles ne sont pas res mancipi, comme le
croit Heineccius, par cela qu'elles ont fait l'objet d'une
mancipation; car à ce titre il faudrait reconnaître le
même caractère à toutes les res nec mancipi corporel-
les et mobilières, en tant qu'elles seraient acquises par
la vente solennelle perœs et tibram.
4. Les motifs qui ont déterminé les Romains à pres-
crire un mode public et solennel pour l'aliénation des
res mancipi, ne nous sont pas connus d'une manière
positive. Il paraît qu'à Rome on avait considéré les
res mancipi comme l'élément, la partie essentielle du
patrimoine, qui seul devait être inscrit sur les registres
du cens, censui censendo, afin de faire reposer la répar-
tition de l'impôt sur des bases solides et invariables. A
supposer cette assertion vraie, l'on conçoit que la sim-
ple tradition a dû être proscrite dans le transfert de la
propriété romaine; car permettre d'aliéner une partie
importante de ses biens nada traditione, c'est-à-dire
sans intervention publique, c'eût été rendre impossi-
ble le partage des citoyens en cinq classes en prenant
la fortune individuelle pour base de cette classification.
La raison que je viens de donner sur la nécessité de
l'intervention publique serait concluante s'il était cons-
tant que les res mancipi seules devaient être enregis-
trées au cens. Mais M. Blondeau dans sa Ckrestomatie
fait remarquer, avec raison, que tous les biens sans dis-
tinction étaient soumis à cette inscription dans les re-
gistres du cens. La cause vraie, il faut donc la chercher
ailleurs. Je crois la trouver dans l'habitude fréquente
qu'avaient les Romains de conférer un jus pignoris
13
pour sûreté de leurs engagements. Comme ce droit
portait le plus souvent sur une res mancipi, qu'en se-
rait-il résulté si ces choses avaient pu être aliénées
nuda traditione? Le débiteur gagiste n'aurait-il pas pu
ahéantir le droit de gage à son gré, en livrant par la
tradition et à l'insu du créancier la chose engagée à un
tiers? La mancipation précisément a eu pour objet de
remédier à ce grave inconvénient en sauvegardant les
intérêts du créancier par la publicité qu'elle donne au
transfert des res mancipi. Cette publicité était d'une
nécessité d'autant plus urgente et présentait une ga-
rantie d'autant plus efficace que dans l'origine et même
jusqu'à l'époque de Cicéron le jus pignoris n'avait
produit aucun droit de suite.
5. Lorsque quelqu'un avait acquis une res mancipi
sans l'observation des formes prescrites, par exemple
par la simple tradition, la chose faisait partie de ses
biens, erat in bonis, comme dit Gaius (II, § 44), ou,
pour nous servir de l'expression de Théophile, la chose
était entrée dans le domaine bonitaire de l'acquéreur
(in § ult. Inst., De libert.).
Cette propriété naturelle pouvait être changée en
propriété romaine au moyen de l'usucapion (Cujas, in
l. unie., C., De uSleeap. transform.; Schulling ad Ulp.,
Fragm. 19, 3, p. 620); mais tant que ce changement
n'avait pas été opéré, le vendeur conservait le jus qui-
ritium.
En vertu de ce droit, qu'on appelait dans ce cas
nudum jus quiritium, il continuait de jouir des actions
attachées à la propriété romaine; particulièrement il
pouvait intenter la rei vindicatio et poursuivre la chose
partout où il la trouvait. Il est vrai que l'acquéreur
14
avait le droit de le repousser au moyen de l'exceptio
doli; mais comme cette exception est purement per-
sonnelle, elle ne pouvait être opposée à ceux auxquels
l'ancien propriétaire avait cédé ou mancipé la res
mancipi. Pour obvier à cet inconvénient, le préteur
créa une exception analogue, mais d'une application
plus large, au moyen de laquelle l'acquéreur ou ses
ayants-cause repoussaient non-seulement celui qui
leur avait vendu et livré la chose mancipi, mais encore
tous ceux qui tenaient leur droit de lui, je veux parler
de l'exceptio rei venditœ et traditœ.
Cependant cette exception ne pouvait être opposée
que pour autant que le bonitarius était en possession
de la chose revendiquée ; comment devait-il agir s'il
avait été dépossédé1? Exercer les actions posses-
soires; mais certes ce n'est pas au moyen des interdits
qu'on arrive à se faire reconnaître un droit de pro-
priété. Il fallait donc une action réelle; or comme la
loi civile refusait à ce propriétaire le dominium ex jure
quiritium, elle lui refusait par cela aussi toute action
civile. Ce domaine bonitaire, nous l'avons déjà dit,
pouvait se transformer en un domaine quiritaire, et,
comme tel, il était alors garanti par la rei vindicatio;
mais tant que l'usucapion ne s'était pas accomplie,
l'acquéreur était dépourvu de tout moyen. Le préteur
Publicius, idé par des motifs d'équité et d'ordre
public, combla cette lacune de la législation romaine
en recourant à une de ces nombreuses fictions qu'il
n'est pas rare de rencontrer dans le droit prétorien
toutes les fois qu'il se trouve en conflit avec le droit
civil. Il feignit donc que le bonitarius a accompli l'u-
sucapion au moment même de sa dépossession ; et en
15
conséquence la propriété naturelle, s'étant fictivement
convertie en propriété quiritaire, doit, à ce titre, être
protégée par une actio in rem fictitia. Cette action utile
fut appelée du nom de son inventeur : Publiciana in
rem actio.
6. Celui qui avait une res mancipi in bonis jouissait
matériellement des avantages réels de la propriété.
C'est ainsi que les acquisitions faites par un esclave ne
profitaient point au dominus ex jure quiritium, mais à
celui qui en avait la propriété in bonis (Gaius, I, §§ 54,
167; II, 88; III, 166; Ulp., Reg., XIX, 20). C'est
ce qui nous explique comment Suarius de Mendoza a
été conduit à dire que le domaine quiritaire est un
droit fictif et imaginaire. « Est enim quiritarium jus
« adumbratum et imaginarium; bonitarium vero do-
« minium est naturale » (lib. 1, (td leg. Aquil., ch. 5,
sect. 3, n° 19).
Les restrictions auxquelles le pouvoir du proprié-
taire bonitaire se trouvait soumis se réduisent aux
points suivants: 1° Il ne pouvait constituer des servi-
tudes jure civili, mais seulement tuitutione prwtoris;
20 il ne pouvait léguer per vindicaiionem; 30 il ne don-
nait à l'esclave qu'il avait affranchi que la qualité de
latin junien; 4° la tutelle des latini juniani apparte-
nait à celui qui en avait eu 1 ejus quiritium avant l'af-
franchissement (Ulp., Reg., XI, 19).
7. Bien que la distinction des choses en res mancipi
et res nec mancipi existât encore dans la quatrième
période, elle avait cependant perdu toute importance
pratique vers la fin de la troisième. Depuis que l'empe-
reur Caracalla avait privé les fonds italiques, la res
mancipi par excellence, si je puis m'exprimer ainsi,
16
de l'immunité des impôts, il devenait inutile de sou-
mettre leur aliénation ou leur acquisition à un mode
particulier inapplicable aux fundi provinciales, aux-
quels ils avaient été assimilés de fait. D'un autre côté,
comme la publiciana in rem actio conférait au pro-
priétaire in bonis les mêmes avantages que la rei vin-
dicatio, la forme compliquée per œs et libram n'avait
plus de raison d'être; dans quelques localités elle avait
complétement disparu. Au reste cette institution, qui
exigeait la prononciation de certaines paroles en langue
latine, devait tomber d'autant plus rapidement dans
l'empire d'Orient qu'elle n'a jamais dû prendre racine
dans les habitudes d'un peuple où dominait la langue
grecque. Quoi qu'il en soit, les anciens termes exis-
taient encore, et la lettre de la loi n'était pas d'accord
avec les faits. Justinien résolut de faire cesser un état
de choses qu'il n'était plus permis de maintenir. A cet
effet il publia deux Constitutions : par la Lex unica,
C.. De mulo jure quirit. tol. (7, 25) il supprima le
nudum jus quiritium; par la Lex unica, C., De usucap.
transform. etc. (7, 31) il assimila les fundi provinciales
aux fundi in Italico solo. En effaçant toute différence
entre les res mancipi et les res nec mancipi, Justinien
porta le dernier coup à la mancipation, qui, à partir
de cette époque, cessa de figurer parmi les modes
d'acquérir du droit civil.
17
H. 2
CHAPITRE II.
DE LA MANCIPATION EN PARTICULIER.
SOMMAIRE. — 8. Notions et définition de la mancipation. — 9. Solen-
nités de la mancipation. — 40. Ce qu'on entend par mancipii tex.
- 41. De la règle à observer dans la mancipation des res mobiles.
- 12. La mancipation n'est-elle applicable qu'aux res mancipi ?
8. La mancipation était une manière de transférer
ou d'acquérir la propriété qui appartenait- purement
au droit civil. Elle tirait son origine de la loi des
4 Douze-Tables, dont la tabula sexta porte : « Cum
nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit,
ita jus esto.» Ces mots: nexurn mancipiumque facere
ne signifiaient point ici -autre chose que mancipare,
c'est-à-dire transférer la propriété d'une chose en ob-
servant certaines formalités, et c'est dans ce sens que
la mancipation est appelée un actus legitimus dans la
L. 77, D., De reg. jur. (L, 17), et que Bynkershœck
(De reb. manc., I, p. 105) et Heineccius (Antiq. rom.,
lib. 2, tit. 1, § 20) la définissent: «Actus legitimus
quo res mancipi more solemni tradebantur.» Gaius
(C., I, § 119) la qualifie de quœdam venditio imagina-
ria, par la raison que l'acquéreur (is qui mancipio ac-
cipit) remettait au mancipant (maneipanti) une petite
pièce de monnaie en guise du prix de vente. Mais cette
vente fictive ne saurait être confondue avec la venditio
imaginaria considérée comme contrat. En effet, la
vente simulée faite donationis causa, peut, si elle n'est
pas faite en fraude de la loi, valoir comme donation
(L. 54, D., De oblig. et act., 44, 7) d'après la règle:
Plus valcre quod agÜur, quam quod simulate concipi-
18
tur ; or la donation n'est pas plus translative de pro-
priété que ne l'est la vente, c'est-à-dire que, dans l'un
comme dans l'autre cas, pour faire entrer la chose
donnée ou vendue dans le domaine du donataire ou
de l'acheteur, il faut avoir recours à un mode d'acqui-
sition, mode qui, pour les res mancipi particulière-
ment, était cette venditio imaginaria dont parle Gaius.
Voici comment nous définissons la mancipation. Une
vente fictive et solennelle par l'effet de laquelle les ci-
toyens romains et tous ceux qui leur étaient assimilés
acquéraient dans l'origine le mancipium et plus tard
le dominium ex jure quiritium des res mancipi.
9. Les solennités de cet acte, introduites par l'auto-
rité des prudentes, consistaient : 1° Dans la présence
de cinq témoins, du libripens et de Yantestatus ; 20 dans
la nécessité où se trouvaient l'acheteur et le vendeur de
prononcer certaines paroles sacramentelles, et d'ac-
complir certains gestes symboliques (Gaius, I, 119 ;
Ulp., Reg., XIX, 3).
§ 1 er.
I. DES TÉMOINS. Il est à présumer que les cinq té-
moins requis pour la mancipation représentaient les
cinq classes censitoires que Servius Tullius avait in-
troduites au commencement de son règne (Tite-Live,
I, 43 ; III, 30; Cicéron, De republ., II, 22). La qualité
de ces témoins était en partie naturelle et en partie ci-
vile; naturelle, en ce qu'il était nécessaire qu'ils eus-
sent atteint l'âge de puberté; civile, en ce qu'ils de-
vaient être citoyens romains ou Latini juniani. Il est
vrai qu'Ulpien (XX, 8) ne cite ces derniers que dans
19
un cas particulier : dans la venditio per ces et libram
d'un testament, et que le motif qu'il allègue, «quo-
niam cum eo (latino juniano) testamenti factio est,»
ne semble guère nous être favorable. Mais ne faut-il
pas admeitre, faute de texte positif, que toute manci-
pation, quelle que soit la cause pour laquelle elle est
intervenue, a dû être régie par une seule et même
règle, et qu'ainsi les personnes, admissibles comme
témoins dans une espèce, l'étaient dans toutes?
Ne pouvaient être témoins dans la mancipation :
',> 1° Les muets, les sourds, les fous, les furieux, les
pupilles et les femmes (Ulp., Reg., XX, 7).
20 Les individus placés sous la puissance, soit du
vendeur, soit de l'acquéreur (Ulp., XX, 3; Gaius, II,
§ 105).
3° Le paterfamilias de l'acquéreur (Ulp., XX, 4;
Gaius, II, § 106).
4° Le frère de l'acquéreur, placé sous la même puis-
sance que ce dernier (Ulp., XX, 5 ; Gaius, II, § 106).
Ce cas, du reste, n'est qu'une conséquence du n° 2.
En effet, dans l'origine les fils de famille ne pouvaient
avoir un patrimoine propre ; tout ce qu'ils acquéraient
était acquis à leur chef de famille (Denis d'Halicar.,
Antiq. rom., VIII ; Senec., De beitef., VII, 4 ; Sueton.,
Tib., XV). Suivant ce principe, la personne du fils ache-
tant une chose per œs et libram, était absorbée par
celle du paterfamilias, et ce dernier devenait emptoris
loco. Conséquemment la capacité des témoins doit être
appréciée ici comme dans le cas où le paterfamilias
lui-même a joué le rôle d'acheteur.
Il n'y a pas incompatibilité entre le père et le fils de
figurer comme témoins dans une même mancipation
20
(Ulp., XX, 6). Ces témoins devaient, le cas échéant,
attester l'accomplissement des formalités requises
(A. Gell., Noct. att., XV, cap. 13). Cependant, comme
la preuve, testimoniale pouvait devenir impossible par
la mort des témoins, l'usage s'introduisit peu à peu
de rédiger un acte par écrit, tabulai (Pline, Hist. nat.,
LIX, cap. 35).
II. Du LIBRIPENS. Dans les premiers temps l'ai-
rain était à Rome le signe représentatif de la valeur
des choses. Ce métal se donnait au poids et en pro-
portion du prix de la chose ; aussi dans toutes les ven-
tes, les Romains étaient-ils obligés de recourir à l'em-
ploi de la balance (Varron, De ling. lat., lib. 4; Festus,
VO Dispensatores; Pline, Hist. nat., lib. 33, cap. 3).
A l'instar des ventes réelles, on se servit pareille-
ment d'une balance dans la mancipation, qui était une
vente fictive, et celui qui tenait cette balance s'appe-
lait libripens. Un ancien vocabulaire cité par Brisson
deV. S. s'exprime ainsi sur ce mot: «Libripens dici-
tur, libram tenens: quod de ejus manibus pendeat
libra, vel libram pendentem sustineat. » Le libripens
devait être autrefois un magistrat ou un pontife. On
trouve l'indice de ce caractère religieux dans Varron,
De ling. lat., V, § 183; dans Cicéron, De legibus, XI,
§ 183; dans Tertullien, lib. 2, adv. Marcionem, cap. 6;
dans une inscription remarquable du municipe de Noie
rapportée par Gruter (lnscript. antiq., t. II, p. 115,
n° 1).
Les règles de capacité que nous avons développées
en traitant des témoins sont applicables au libripens.
III. DE L'ANTESTATUS. Le personnage connu sous
le nom de antestatus est plus difficile à deviner.

Les savants se partagent à ce sujet et forment diffé-
rentes conjectures. Observons d'abord que ni Gaius ni
Ulpien ne font mention de l'antestatus aux endroits que
nous avons déjà eu l'occasion de citer; mais l'Épitome
de Gaius rédigé par Anien le Visigoth, au titre de
evnancipatione liberorum porte : « Quae tamen manci-
patio solebat ante Praesidem fieri, modo ante curiam
facienda est, ubi quinque testes cives Romani in prœ-
senti erunt, et pro illo qui libripens appellatur, id est
stateram tenens, et qui antestatus appellatur. » On
pourrait conclure de là que r antestatus tire plutôt son
origine des Goths que des Romains. Cependant Th. Mar-
cile dans ses remarques sur la loi des Douze-Tables
pense que l'antestatus n'est pas une invention gothi-
que; mais qu'Anien en parle d'après les Institutes de
Gaius et que par conséquent l'antestatus est d'institu-
tion romaine. Nous adoptons sans hésiter le sentiment
de Marcile, quoique lui-même n'y apporte aucune
preuve.
Cette preuve, nous la trouvons dans une inscription
rapportée par Gruter, p. 1081, n° 1, laquelle conte-
nant un acte de donation parle de Claudius Dativus li-
bripens et de Cornelius Victor antestatus. Ainsi, l'argu-
ment qui peut se tirer du silence de Gaius et d'Ulpien
au sujet de Y antestatus, dans les endroits où ces juris-
consultes traitent des solennités de la mancipation, ne
saurait me toucher. En effet, quiconque examine at-
tentivement les Institutes de Gaius et les Fragments
d'Ulpien s'aperçoit aisément que ces écrits ne nous
sont parvenus que mutilés et interpolés.
Le passage de l'Épitome de Gaius, du Breviarium
Alaricianum, J, 6, 3 et l'inscription que nous venons
22
de citer suffisent pour ne pas confondre, comme l'a fait
Gauthier (lib. 2, De jure pontif., cap. 6), Yantestatus
avec le libripens. Mais pour expliquer en quoi consis-
taient les fonctions du premier inutilement aurait-on
recours à ces paroles de la loi des Douze-Tables : SIN.
JUS. VOCAT. CAPITO. NI. IT. ANTESTAMINO. IGITUR. EM. CA-
PITO. SI. CALVITUR. FIDEMVE. STRUIT. MANUM. ENDO. JA-
CITO. D'après ce texte, l'antestatus, avant de faire in-
jection des mains sur son adversaire, qu'il ajournait à
comparaître injure et qui refusait de le suivre, prenait
à témoin ceux qui se trouvaient présents en s'écriant
licet antestari et leur pinçait l'oreille (voir Horace,
lib. 1 , satyre 9, v. 45).
L'on ne peut mettre en doute que la mancipation et
l'ajournement à comparaître en justice, étaient deux
actes très-différents. L'ajournement n'avait lieu que
dans les procès et appartenait à la juridiction conten-
tieuse; la mancipation était un acte volontaire extra-
judiciaire, n'exigeant par conséquent aucun appareil
de jugement. Dans l'ajournement, celui-là prenait à
témoin, qui appelait en justice; dans la mancipation
ce n'était pas le mancipans, mais un autre que lui, qui
sommait les témoins de rendre témoignage.
Il ne nous paraît pas plus vrai de dire avec Antoine
(ad legem XII Tab., cap. 5) et Turnèbe (lib. 19, adv.,
cap. 14) que Yantestatus était un témoin dont on pin-
çait l'oreille. En effet, Aléandre (in notis ad Caium.) ob-
serve très-bien que le terme antestari n'a pas de signi-
fication passive et ne dit pas la même chose que in tes-
terai vocari. Il se prend au contraire dans le sens actif
et veut dire testemvocare. En conséquence on doit en-
tendre par antestatus, non pas celui qui rend témoi-
23
gnage, mais celui qui appelle les témoins. C'est donc à
tort que Brisson (de V. S., vo Antestatus) dit que l'an-
testatus est celui qui intervenait dans la mancipation
pour rendre témoignage; et que Marcile (dans ses re-
marques sur la loi des Douze-Tables) prétend qu'il y
avait autrefois deux espèces de témoins: ceux qu'on
nommait antestati et que l'on tirait par l'oreille, et
ceux qu'on appelait classici dont on ne touchait point
l'oreille, tels que les cinq témoins dont parlent Gaius
et Ulpien.
Les interprètes qui veulent attribuer au mot antes-
tatus un sens passif ont pour eux, il faut le dire, l'au-
torité de Priscien. Ce savant grammairien du sixième
siècle rapportant (lib. 8, cap. 2) ces paroles de Tite-
Live: « Impubes libripens esse non potest, neque an-
testari, » rend ce dernier mot par l'expression de nQoa-
âiafiaQTVQf]d-rjvai, qui signifie être appelé en témoi-
gnage; mais c'est là une erreur de Priscien que Lam-
binus a soin de relever dans son Commentaire sur
Horace (lib. 1 , satyre 9).
Enfin, Aléandre soutient que le mot antestatus ne
doit pas être pris dans le sens de père fiduciaire comme
l'enseignent Cujas (lib. 7, Observat., cap. 16) et Jacques
Oisel dans ses notes sur Gaius. Si, dit Aléandre, l'an-
testatus et le père fiduciaire étaient la même personne,
Gaius, ou Anien son abréviateur, l'aurait indiqué de
quelque manière. Qui ne voit, continue-t-il, par la
tournure même de la phrase, que l'antestatzls et le père
fiduciaire sont deux personnes distinctes ? Nous adop-
tons la conjecture d'Aléandre, et nous pensons avec
lui que l'anleslatlls était une personne qui prenait soin
de convoquer les témoins. Gel antestatus assistait avec
24
le libripens à la vente per ces et libram; et une des
formalités de l'acte était que l'antestatus, à l'imitation
de celui qui ajournait une partie à comparaître in jure,
pinçait une ou deux fois l'oreille des cinq témoins, alîn
qu'ils conservassent le souvenir de ce qui s'était passé.
«Antestatus vocatur, qui testes convocabat, eorumque
fidem, tacta auricula obtestabatur » (Mérill., Observ.,
VIII, 37; Heineccius, Antiq. romlib. 2, tit. 12, § 7).
Est in ima aure, dit Pline (Hist. nat., lib. 11, cap. 45)
memorm locus, quem tangentes antestamur. C'est à
cet antestatus que Clément d'Alexandrie fait allusion
(lib. 5 de ses Stromates, p. 574) en parlant à l'occasion
d'un testamentumper œs et libram de balance, d'as, de
pincement d'oreille. Il va sans dire que les expressions
de balance et d'as indiquent le libripens, et que celle
d'attouchement de l'oreille désigne incontestablement
la personne et les fonctions He l'antestatus.
Les conditions de capacité communes aux témoins
et aux libripens doivent, ce me semble, être étendues
à la personne de l'antestatus (Priscien, lib. 8, Apud
Putsch, p. 792).
§ 2-
I. Du VENDEUR (mancipans) ET DE L'ACHETEUR (is
qui mancipio accipit). Les termes quod ipsum jus
proprium Romanorum est civium (Gaiûs, I, § 110) nous
font entendre que dans l'origine le droit de manciper
une chose n'avait appartenu qu'aux citoyens romains;
cependant, lorsque les bornes de l'empire se furent
étendues, on l'accorda successivement aux Latini colo-
narii, aux Latini jnniani et même aux peregrini qui
-25
avaient obtenu le jus commercii, c'est-à-dire le droit
d'acquérir la propriété romaine, de la transférer à un
autre et de faire tous les actes qui s'y rapportent.
« Commercium est emendi vendendique invicem jus »
(Ulp., XIX, 4; XX, 7).
Les muets, les sourds, les furieux, les pupilles et les
femmes ne pouvaient participer à notre vente solen-
nelle ni comme acheteur ni comme vendeur.
II. MARCHE DE L'OPÉRATION. La personne qui re-
cevait en mancipation appréhendait la chose mobi-
lière et prononçait en la tenant ces paroles sacramen-
telles : « Hunc ego hominem (hanc ego rem) ex jure
quiritium meum (meam) esse aio, isque (eaque) mihi
emptus (a) est hoc sere aoneaque ]ibra.» Remarquons
dans notre formule les termes : ex jure qtiritium, qui
signifient que l'acheteur reçoit pleinement la chose
vendue par cette voie et en acquiert irrévocablement la
propriété. Théophile forge exprès un mot pour désigner
cet acquéreur, qu'il appelle emptor quiritarius.
Les mo E hoc œre œneaque libra contiennent la
marque distinctive de la mancipation. Ms désigne le
lingot de cuivre dont les anciens se servaient avant
qu'ils eussent inventé la monnaie ; mais depuis que la
monnaie fut en usage, on substitua dans la formule à
l'expression œre celle de sestertio nummo (Valér., lib. 5,
cap. 2; Cujas, Observat., lib. 10, cap. 37; L. ult., Cod.,
De donat., VIII, 54). Dans l'origine, nous l'avons déjà
dit, on eut absolument besoin d'une balance pour dé-
terminer la valeur du métal et quoique par la suite on
se servît d'argent monnayé qui se comptait, les Pru-
dens voulurent néanmoins que l'on conservât l'emploi
de la balance en souvenir de l'ancien rite.
-20
Ceci étant, le mancipant prononçait ces mots : Rau-
dusculo libram ferito, formule ignorée par Gaius; mais
que Varron (lib. 5, De ling. lat.) et Festus (vO Rodusc.)
nous ont conservée.
L'acheteur frappait aussitôt la balance avec le lingot
d'airain et le donnait au mancipant comme prix de
l'objet cédé, et la transmission de la propriété était
consommée. Telles étaient les formes solennelles de la
mancipation.
10. On entend par lex mancipii les conventions par-
ticulières. qu'il était libre aux parties d'ajouter à l'acte
de la mancipation, auxquelles déjà la loi des Douze-
Tables accordait force obligatoire, et dont l'inexécu-
tion entraînait pendant longtemps la peine du double.
«Nam cum ex XII Tabulis satis esset ea praeslari, quœ
essent lingua nuncupata; quse qui inficiatus esset, du-
pli pœnam subiret)) (Cicero, De officiis, III, 16). « Cum
ncxum faciet mancipiumque uti lingua nuncypassit,
ita jus esto» (Festus, v° Nuncupata). Ces conventions
n'étaient originairement que des accidenlia negotii;
mais par la suite on s'en servait souvent pour faire des
transactions, dans lesquelles le transfert par mancipa-
tion n'était que le prétexte servant à donner une forme
légale à un autre acte.
11. Ulpien (Rcg., XIX, 6) et Gaius (Com., 1, § 121)
nous apprennent que la mancipation des res mobiles
exigeait la présence effective et l'appréhension simul-
tanée des objets soumis à la solennité. Quant aux im-
meubles, ils pouvaient être mancipés, quel qu'en fût le
nombre et le lieu de leur situation, pourvu qu'ils fus-
sent resmancipi. La distinction qu'on établit entre les
meubles et les immeubles peut se justifier par la con
27
sidération que les prœdia à raison de leur nature stable
admettent toujours une description précise et exacte
de manière à éviter toute erreur. Peut-être aussi la
mancipation exigeait-elle moins la présence réelle des
objets que la possession actuelle dans la personne du
vendeur. En effet, comme nous ne perdons la posses-
sion d'un immeuble par cela seul que pendant notre
absence un tiers s'en est emparé: « Sed et si animo
solo possideas, licet alius in fundo sit, adhuc tamen
possides» (L. 3, S 7, D., Dereg. vel amitt. poss., XLI,
2); mais qu'en outre il faut, qu'ayant eu connaissance
de l'occupation faite par le tiers, nous y ayons ac-
quiescé ou du moins que nous ayons été repoussé vio-
lemment, vi dejectus, dans notre tentative de reprendre
cette possession; comme, en un mot, nous ne pouvons
être dépossédé d'un immeuble d'une manière clandes-
tine, il était inutile d'exiger qu'on se rendît sur les
lieux de la situation de l'immeuble; car tant que la
dejectio n'avait pas eu lieu , le vendeur per ces et libram
en avait la possession et conséquemment il pouvait
transmettre ce droit à l'acquéreur. «Non est enim
corpore et actu necesse apprehendere possessionem,
sed etiam oculis et effectu (L. 1, § 21, D., De acquir.
vel amitt. poss., XLI, 2).
Il n'en était pas de même des meubles, dont la pos-
session se perd dès qu'il y a corpus contrarium, c'est-
à-dire dès que nous ou notre représentant nous nous
trouvons dans l'impossibilité physique de disposer de
la chose. Il y a plus : les res mobiles, à la différence
des immeubles, étaient seules susceptibles de faire
l'objet d'un furtum (A. Gell., XI, 18; Gaius, II, § 51 ;
Inst., § 7, De usucap., II, 6; L. 38, D., De usurpât
XLI, 3; L. 25, pr., D., De furtis, XLVII, 2).
2
Il importait donc à l'acheteur de s'assurer, par l'ex-
hibition même de l'objet à manciper, si le mancipant
en était réellement possesseur; et cette possession ne
passait à l'acquéreur qu'au moment où il appréhendait
l'objet mobilier, en prononçant la formule que nous
avons rapportée plus haut. C'est en ce sens que Cicé-
ron (In topicis, cap. 5, in fine) appelle la mancipation
une tradition solennelle: Traditio alteri nexu. Si dans
l'injure cessio on exigeait non-seulement la présence
des objets mobiliers, mais aussi celle des immeubles,
cela tient à ce que ce modus acquirendi étant un pro-
cès simulé, une action en revendication fictive, il fal-
lait absolument imposer la vindicta à l'objet revendi-
qué ; aussi, à l'égard des choses non susceptibles d'être
déplacées ou transportées in jure, les Romains avaient
consacré le principe que le tout était juridiquement
représenté par un des éléments dont il se compose :
comme la maison par une tuile, comme un fond par
une motte de terre etc.
12. Ulpien (Reg., XIX, 3) définit la mancipation :
Propria species alienationis rerum mancipi. Faut-il
conclure de là que ce mode d'acquérir ne s'appliquait
qu'aux res mancipi? La majorité des auteurs ont sou-
tenu et soutiennent encore cette opinion. « Res enim
nec mancipi tradebanlur simpliciter, non mancipa-
banlur » (Rœvard, ad II, Tab. XII, cap. 16).
Nous ne saurions adopter cette doctrine trop abso-
lue, qui exclut de la mancipation toute res nec man-
cipi. D'abord la question que nous agitons ne touche
point les choses incorporelles. En effet, d'une part les
obligations ne peuvent être ni mancipées ni cédées in
jure (Gaius, II, § 38) ; d'autre part les res incorporales,
w
à l'exception des jura prœdiorum rusticorum, déclarés
res mancipi par le § 29, loc. cit., ne sont susceptibles
d'être acquises que par la in jure cessio (Gaius, II,
§§ 29, 30, 34). L'on peut cependant imaginer un cas
oùYususfructus s'établitmancipatione; on n'a qu'à sup-
poser que le vendeur d'un immeuble se soit réservé un
droit d'usufruit dans l'acte solennel ; mais, à vrai dire,
ce droit était alors plutôt déduit de la propriété qu'éta-
bli par la mancipation (Gaius, II, § 33; Vatic.
Fragm. 47).
D'un autre côté notre question n'intéresse pas da-
vantage les res corporales immobiles, car nous savons
que les seuls immeubles nec mancipi étaient les fundi
provinciales dont on ne pouvait même pas acquérir le
domaine ex jure quiritium par Vin jure cessio, mode
d'acquisition commun aux res mancipi et aux res nec
mancipi. Restent les choses corporelles mobilières qui,
à notre sentiment, étaient toutes susceptibles d'être
acquises par notre vente solennelle.
La preuve de ce que nous avançons se tire de Annal.,
lib. 1, 73, de Tacite : « Nec contra religiones fieri quod
effigies ut alia numinum simulacra venditionibus hor-
torum et domuum accedant.» Je sais bien qu'on m'ob-
jectera peut-être que la statue, à la vérité, serait res
nec mancipi si on la considérait isolément; mais que
dans notre passage elle ne figurait que comme partie
intégrante du fonds res mancipi: Accessorium sequitur
principale suum. Mais cette objection ne saurait me
faire de la peine; en effet, Pline (Hist. nat., IX, 35)
nous cite d'autres res nec mancipi : les margaritm, qui
échappent complètement à la critique que je viens de
signaler. Aussi les partisans du système que nous
30
combattons ne savent que faire de notre texte. C'est
en vain que M. Maynz (Éléments de droit rumain, I,
S 1183, note 95) essaie de l'écarter en insinuant qu'il
est certes permis de ne pas prendre à la lettre les
mots: in mancipatttm venit; mais, je le répète, les
perles ont si bien fait l'objet d'une mancipation, que
quelques auteurs, notamment Heineccius (Antiq. rom.,
lib. 2, I, § 18), sont allés jusqu'à leur attribuer le ca-
ractère de res mancipi.
Au surplus, les deux passages sur lesquels nous ve-
nons de raisonner, dussent-ils être tous deux sans
valeur, notre opinion ne serait pas ébranlée ; nous
pourrions toujours invoquer à l'appui de notre thèse
les §§ 113, 117, 118, 120 du Comm. 1 de Gaius, qui
soumettent à notre forme solennelle tout changement
d'état des personnes; or, nous l'avons dit plus haut, les
personnes libres étaient res nec mancipi.
A part ces arguments de texte, est-il logique de re-
fuser la mancipation, c'est-à-dire la tradition accom-
pagnée de certaines solennités à une classe de choses
qu'on pouvait acquérir nuda traditione? Sans doute il
devait être rare que les parties recourussent à une
forme plus compliquée pour opérer le transfert d'une
chose qu'elles auraient pu acquérir par un mode plus
simple ; mais de la rareté d'un fait l'on ne saurait con-
clure à sa non-existence. Qu'on ne dise pas que la man-
cipation n'était d'aucune utilité dans l'acquisition des
res nec mancipi, attendu que la tradition conférait le
dominium ex jure quiritium: il est évident que les par-
ties pouvaient avoir intérêt à employer la forme solen-
nelle plutôt que la tradition, afin de donner force
obligatoire aux engagements qu'elles prenaient accès-
31
soirement à la vente et dont l'inexécution devait en-
traîner la condamnation au double (voy. Lex mancipii,
n° 10). En résumé donc, nous disons que toute res
nec mancipi, en tant qu'ellè était susceptible de tra-
dition et de domaine privé, pouvait faire l'objet de la
vente fictive per ces et libram.
CHAPITRE III.
DU RÔLE QU'A JOUÉ CE MODE DE TRANSFERT DANS
L'ANCIEN DROIT CIVIL ROMAIN.
SOMMAIRE. — 13. De la mancipation dans les questions d'État. —
14. Dans les testaments. — 15. Dans les legs. — 16. Dans les
fidéicommis. — 17. Dans les donations entre-vifs. — 18. Dans
les donations à cause de mort. — 19. Dans la dot. -- 20. Dans les
contrats consensuels. — 21. Dans les contrats réels nommés. —
22. Dans les contrats réels innommés.
13. Maintenant que nous savons en quoi consiste l'o-
pération de la mancipation, il convient de considérer
notre solennité au point de vue du rôle qu'elle a joué
dans le droit ancien; et, à cet effet, nous aurons à
passer en revue tous les actes juridiques dans lesquels
notre institution est intervenue à un titre quelconque,
soit pour parfaire l'acte, soit pour atteindre le but que
les parties s'étaient respectivement proposé. Nous au-
rons ainsi à envisager ce mode de transfert dans ses
rapports avec les questions d'État, les testaments, les
legs, les fidéicommis, les donations, la dot et les con-
trats. C'est là la matière que nous nous proposons de
développer dans le présent chapitre.
I. MANUS. La manus était un pouvoir exclusivement.
applicable aux femmes, analogue à la puissance pater-
32
nelle dans son principe et dans la plupart de ses effets.
Cette puissance, qu'on ne saurait confondre avec la
puissance maritale, n'était point une conséquence du
mariage; car, d'une part, elle pouvait appartenir à un
autre que le mari; et, d'autre part, il n'était pas né-
cessaire que la femme fût mariée. De là deux espèces
de manus : la manus mariti et la manus transitoire.
La coemptio, un des trois modes par lesquels on éta-
blissait ce pouvoir (matrimonii causa) était la vente
fictive du mari à la femme ou de la femme au mari,
s'il était sui juris, et au pater familias de celui-ci, s'il
était alieni juris. Cette vente simulée, qui n'était autre
chose que la venditio imaginaria per œs et libram, que
nous avons décrite plus haut, devait donc s'accomplir
en présence de cinq témoins, d'un libripens et d'un
antestatus, tous citoyens pubères, par le pesage de
l'œs et par la prononciation de quelques paroles sacra-
mentelles. Il est à regretter que la formule propre à la
coemptio ne nous ait pas été conservée par l'antiquité.
Cependant, d'après un passage de Cicéron (pro
Murœna, XII), il est permis de conjecturer qu'elle
était conçue en ces termes : « Ubi tu Cajus, ibi ego
Caja. »
On appelle coemptio fiduciœ causa la vente fictive
de la fille ou de la femme mariée, faite dans tout autre
but que matrimonii causa, à l'effet de s'affranchir d'une
tutelle : tuteloe evitandoe causci, ou d'obtenir certains
droits que la loi leur refusait en leur qualité de femme
ingénue: testamentifaciendigratia. Le pouvoir conféré
par la coemptio fiduciœ causa, est appelé manus tran-
sitoire par la raison que l'individu dans la puissance
duquel la femme était entrée, devait, en vertu du pac-
38
H. 3
lum fiducie de manumittendo intervenu dans l'acte
solennel, la relever de la manus (Gaius, I, §§ 114
et 115).
II. MANCIPIUM. A Rome, le père pouvait vendre ses
enfants en employant, à cet effet, la forme solennelle
de la mancipation. Ce droit lui fut expressément re-
connu par les Douze-Tables (Tab. IV). « Si pater filium
ter venum duit, filius a patre liber esta. » Les Romains
devaient en faire un usage d'autant plus fréquent qu'il
leur servait à la fois de moyen, et de se procurer des
ressources pécuniaires et de réparer, par l'abandon
noxal de leurs enfants, les dommages que ceux-ci pou-
vaient avoir causés à autrui. Toutefois entendons-nous
sur le mot vente : il est évident que le père, n'étant
pas propriétaire de son enfant, ne pouvait point trans-
férer à un autre plus de droit qu'il n'en avait lui-
même : « INemo plus juris transferre potest quam ipse
habet; » ce qu'il pouvait lui céder c'était tout ou partie
de sa puissance. En conséquence, il faut admettre que
le mancipio accipiens acquérait par l'effet de la man-
cipation, non un dominium, mais simplement un droit
qui, bien qu'il présentât des points de ressemblance
avec la puissance paternelle ou la puissance domini-
cale, ne constituait pas moins une puissance spéciale
connue sous le nom de mancipium.
III. EMANCIPATIO. La loi des Douze-Tables ayant ac-
cordé aux pères le droit de vendre trois fois leurs fils,
et ayant décidé en même emps que le fils affranchi pour
la troisième fois deviendrait sui juris (Denis d'Halic.,
lib. 2, p. 97), il parut naturel aux Romains que les en-
fants sortissent de la puissance paternelle par trois
ventes fictives. Cette émancipation, "nommée ancienne
34
ou légitime, pour la distinguer de l'émancipation anas-
tasienne et de la justinienne, se faisait donc devant le
magistrat, en présence de cinq témoins pubères et ci-
toyens romains, du libripens et de l'antestatus. Ces dif-
férentes personnes étant assemblées, le père vendait'
son fils à un acheteur fictif, que Gaius appelle fidu-
ciaire, à cause du pactum fiduciœ de remancipando qui
intervenait dans l'acte.
Le père, en livrant son fils à l'acheteur supposé,
prononçait cette formule : «Mancupo tibi hune fllium,
qui meus est. » L'acheteur répondait : « Hunc ego
hominem ex jure quiritium meum esse aio, isque
mihi emptus est hoc sere asneaque libra. Aussitôt celui-
ci, frappant sur la balance, donnait, par manière d'ac-
quit, un sesterce au père, des mains duquel il venait de
recevoir le fils qu'il affranchissait ensuite solennelle-
ment. Mais, suivant les principes du droit romain, le fils
affranchi une ou deux fois, retombait sous la puissance
de son père. A la troisième mancipation ou vente, ou
ajoutait la convention appelée fiducia. Le père pronon-
çait ces paroles : « Ego vero hune filium meum tibi
mancupo ea conditione ut mihi remancupes, ut inter
bonos bene agier oportet, ne propter te tuamque fidem
frauder» (Cicéron, De off., lib. 3, n" 15; Sigonius,
..Dejud., 1,5; Heineccius, Antiq. rom., lib. 1, tit. 12,
§ 9). Alors l'acheteur fictif reprenant à l'instant même
le sesterce, revendait le fils à son père naturel. Les
Romains avaient imaginé ce dnoyen, de peur que si le
fils était affranchi cette troisième fois par le père fidu-
ciaire, ce dernier ne conservât les droits de patron et
n'exclût le père naturel de la succession du fils. Enfin,
le père naturel affranchissait le fils qui lui avait été re-
35
mancipé en observant les formalités requises pour la
manumission.
Il est à remarquer que les filles et les enfants de
l'un ou de l'autre sexe à des degrés subséquents ne re-
tombaient plus sous la puissance du paterfamilias du
moment où une seule mancipation les en avait fait sor-
tir (Gaius, 1, § 132; Ulp., X, 1; L. des Douze-Tables,
Lab. 4).
IV. ADOPTIO. L'adoption n'étant dans l'ancien droit
qu'une émancipation de l'enfant de famille suivie de
l'in jure cessio, je renvoie aux détails que je viens de
donner dans le numéro précédent.
14. Les deux formes primitives de tester: loiîzcoînitiis
calatis, devant le peuple assemblé dans les comices, par
un vote exprimé après une rogatio analogue à celle qui
précédait la votation des lois; 2° in procinctu, en pré-
sence de l'armée équipée et sous les armes; ces deux
formes, disons-nous, présentaient l'inconvénient de
subordonner la faculté de tester au concours de cer-
taines circonstances indépendantes de la volonté du
testateur. La crainte de mourir intestat suggéra aux
Romains un mode plus facile auquel on pût recourir
en tout lieu et à toute époque : on feignit de vendre le
patrimoine familia pecuniaque (l'hérédité considérée
du vivant du testateur), et l'acheteur, familier emptor,
s'il ne devenait pas héritier, du moins en obtenait la
place, heredis locum obtinebat (Gaius, II, § 103).
A cet effet, le familiœ emptor en présence de cinq
témoins, d'un libripens et d'un antestatus, prononçait
ces paroles sacramentelles: «Familiam pecuniamque
tuam endo mandata tutela custodelaque mea, quo tu
jure testamentum facere possis secundum legein publi-
36
cam, hocsere eeneaque Jibra esto mihi empta (Gaius, II,
04).
L'acheteur après que le mancipant lui eut dit ces
mots : Raudusculo libram ferito, frappait aussitôt la
balance avec le lingot d'airain, œs, et le donnait au tes-
tateur comme prix de l'hérédité cédée.
C'était au familiœ emptor que le vendeur par un
pactum fiducim donnait mandat, imposait l'obligation
d'exécuter toutes les dispositions qu'il voulait qu'on fit
après sa mort. Tel était dans son origine le testamen-
lum per œs et Ubram.
Cependant la mancipation étant un acte d'aliénation
irrévocable, il en résultait que le testateur (venditor
familm), tout en restant maître de ses biens durant sa
vie, était néanmoins définitivement lie dans le choix de
son héritier. On trouva encore moyen d'éluder la ri-
gueur de ces principes. Dorénavant on exigea que l'ins-
titution d'héritier se fît par écrit; dès lors le familiœ
emptor n'intervint plus dans l'acte solennel que par
pure formalité et comme pour attester l'usage de la
vieille loi civile des Romains: la mancipation, de vente
fictive qu'elle avait été d'abord, dégénéra, dans la con-
fection des testaments, en une vente fictive imaginaire,
mancipatio imaginaria.
Le testament per œs et libram comprit alors deux
opérations bien distinctes : la familiœ mancupatio et la
testamenti nuncupatio (Gaius, II, § 104; Ulp., Reg.,
XX, 9).
La mancipation imaginaire accomplie, le venditor
familiœ tenant en ses mains les tablettes du testament
disait: « Haec ita, ut in his tabulis cerisque scripla
sunt, ila do, ita lego, ita testor, itaque vos, quirites,
37
testimonium mihi perhibetote. » Telle était la forme
plus récente de tester per œs et libram, et ce fut dans
cette condition que la trouva Gaius à la fin du règne
d'An tonin-le-Pieux.
15. Dans l'ancien droit civil on distinguait quatre
espèces de legs : le legatum per vindicationem, le lega-
tunt per damnationem, le legatum sinendi modi et le
legatum per prœceptionem.
Dans le legatum per vindicationem il ne saurait être
question de mancipation ; car la propriété de l'objet
légué passait au légataire sans l'intermédiaire de l'hé-
ritier; et cette transmission s'opérait ipso jure, dès
l'instant du décès du testateur. Il n'en était pas de
même des autres legs. En effet, les legs per damnatio-
nem et sinendi modo n'étaient point translatifs de pro-
priété; ils ne donnaient naissance qu'à une créance au
profit des légataires et partant à une action personnelle,
qui avait pour but de contraindre l'héritier à leur trans-
férer la propriété de la chose léguée, et c'est à cette oc-
casion que nous voyons apparaître la mancipation dans
la délivrance des legs. Cependant quelques juriscon-
sultes avaient contesté la nécessité du transfert dans le
cas d'un legatum sinendi modo, parce qu'ils préten-
daient que ce legs offre ce caractère particulier de ne
condamner l'héritier qu'à un rôle passif, consistant à
laisser prendre la chose léguée. Quoi qu'il en soit, cette
doctrine n'a point été suivie; Gains (II, § 213), en effet,
nous apprend que dans l'une comme dans l'autre de ces
deux espèces de legs on accordait au légataire contre
l'héritier l'actio in personam. a Quidquïd heredem ex
testamento dare facere oporlet. »
La question est plus délicate dans le legalmn per
38
prœceptionem à raison des nombreuses opinions qui se
sont produites. Les Sabiniens s'appuyaient sur la par-
ticule prœ pour décider qu'il ne peut être fait qu'à
des héritiers. Ce legs, selon les préceptes de cette école
ne transférait pas la propriété, mais l'héritier pré-
légataire en poursuivait l'exécution par l'actio familiœ
erciscundce. Que s'il était adressé à un étranger, il était
nul d'après le droit civil; mais par application du
S. C. Néronien il pouvait valoir comme legatum per
damnationem et exiger pour la transmission des objets
légués l'emploi de la formalité per œs et libram.
Les Proculéens, au contraire, faisant abstraction de
la syllabe prœ et prenant le mot prœcipito comme syno-
nyme de capito, enseignaient qu'un pareil legs, s'il était
adressé à des extranei valait comme legaturn per vin-
dicationem, c'est-à-dire qu'il opérait translation de
propriété indépendamment de tout mode d'acquérir.
Une constitution d'Adrien à ce que nous dit Gaius (II,
§ 221) a fini par faire triompher l'opinion des Procu-
léens. Toutefois, sous Justinien, les règles de l'ancien
droit furent profondément altérées. Cet empereur n'ad-
mit plus qu'une seule espèce de legs correspondant en
général au legs per vindicationem de l'ancien droit; de
cette innovation il résulta que désormais l'objet iégué
(species) était acquis au légataire ipso jure, dès l'ins-
tant du décès du testateur.
16. Dans l'ancien dioit, les fidéicommis produisaient
quant au transfert le même effet que le legaturn per
damnationem. Le fidéieommissaire n'avait qu'un droit
de créance et partant qu'une actio in personam aux
fins de contraindre le fiduciaire à lui manciper la res
mancipi qui faisait l'objet du fidéicommis. Justinien
39
assimila complètement les fidéicommis aux legs, et
comme il n'y eut plus qu'une seule espèce de legs pré-
sentant le plus d'analogie avec le legatumper vindica-
tionem, l'on est amené à dire que sous cet empereur le
fidéicommis, en tant qu'il portait sur des objets cer-
tains et déterminés, opérait translation de propriété
ipso jure.
17. Une libéralité peut se faire de différentes ma-
nières: 1° liberando, lorsque le donateur libère le do-
nataire d'une dette ou d'une charge quelconque ; 2° pro-
mittendo lorsque le donateur s'engage à se dépouiller
en faveur du donataire ; 3° dando par le transfert d'une
chose corporelle ou d'un jus in re. Ce n'est qu'à ce
dernier titre que nous avons à parler de la lex Cincia.
La lex Cincia de donis et muneribus (550 U. C.)
dans son troisième chef exigeait pour qu'une donation
fût parfaite, c'est-à-dire pour que l'objet de la donation
entrât irrévocablement dans le domaine du donataire,
non-seulement qu'on eût employé à cet effet un modus
acquirendi capable de conférer le dominium ex jure
quiritium: la mancipàtion s'il s'agissait de res mancipi,
la tradition s'il s'agissait de res nec mancipi, l'in jure
cessio dans les deux cas, mais encore que le donataire
fût réellement investi de la possession. Il y a plus : en
matière mobilière, même après le transfert et la prise
de possession de la chose donnée, il était loisible au
donateur de résilier la donation, en tant qu'il pouvait
encore intenter avec succès l'interdictum ut Rubi (Va-
tic. Fragm. 311). Si le disposant ne s'était pas conformé
au troisième chef de la loi Cincia, la donation demeurait
à l'état de simple projet, à l'exécution duquel il ne pou-
vait être contraint. L'on ne saurait donc dire que la
40
foi Cincia était une lex imperfecta dans l'ensemble de
ses dispositions; car, bien que dépourvue de sanction
dans son premier chef, quoad modum taxationemque
donationis, elle ne laissait pas que d'être parfaite dans
son dernier, quoad formam donationis (Ulp., Reg., I, § 1).
Si nous recherchons maintenant pourquoi Cincius
avait voulu que la donation ne fût point translative de
propriété, nous en trouvons une raison tant de la part
du donateur que de la part du donataire.
Cincius, en effet, avait pensé que rien n'était plus
capable de réprimer la trop grande grande facilité de
donner que si le donateur voyait de ses propres yeux,
la chose passer réellement de ses mais dans celles
d'un autre; et réciproquement le droit du donataire ne
pouvait être mieux assis, plus solidement établi et
confirmé sur la chose donnée que s'il la recevait par
la voie de l'un des modes dont nous avons parlé tantôt.
Il résulte des principes posés par notre loi, que : si
le donateur avait fait tradition d'une res mancipi sans
la manciper, il pouvait la revendiquer sans craindre
que le défendeur lui opposât l'exceptio rei traditœ,
qui devait céder devant la replicatio legis Cinciœ
(Vatic. Frâgm. 266). Si le donateur avait manÓpé la
chose donnée sans en faire tradition, il pouvait la
garder et repousser la rei vindicatio du donataire
au moyen de l'exceptio' [egis Cinciœ (Vatic. Fragm.
313). Cette exception pouvait, selon les cas, être
in factum concerta (Vatic. Fragm. 310). Enfin si le
donateur avait mancipé et délivré une res mancipi,
la propriété civile et naturelle était, à la vérité,
passée au donataire, mais la donation n'était point en-
core parfaite, au moins en ce qui concerne les objets
41
mobiliers; il appartenait au donateur de la révoquer,
en intendant l'intenlictwn ut rubi. L'on sait que cet
interdit ne donnait gain de cause qu'à celui qui, dans
l'année avant le procès, avait possédé la chose le plus
longtemps (Vatic. Fragm. 314). Toute donation non ré-
voquée devenait parfaite et irrévocable par la mort du
donateur.
Antonin-le-Pieux modifia le troisième chef de la lex
Cincia, en ce qu'il déclara les donations entre père et
mère et enfants, personœ conjunctœ (Paul Sent., lib. 4,
tit. A, § 44), parfaites par la simple convention (L.4,
Theod., C., De donat.). Jacques Godefroi, dans son
Commentaire sur la Loi 4, Theod., C., De donat., pré-
tend que la loi Cincia elle-même dispensait la donation
entre père et mère et enfants de la nécessité de la man-
cipation. Mais l'exemple que nous donne Pline (llist.
■nat.y X, epist. 3) d'une donation faite à Voconins, suf-
fit pour réfuter le sentiment de Godefroi. Pline dit pré-
cisément que cette donation, attendu que la donatrice
avait négligé de faire intervenir la mancipation, n'avait
point été consommée - salis Legitime. Or il est certain
que si les donations avaient été valables par le seul
consentement, Pline n'eût pu tenir ce langage sans
être dans une honteuse ignorance sur le droit. Au sur-
plus, il y avait déjà longtemps que la mère de Voco-
nius avait consenti à la donation , et déclaré ses inten-
tions par un codicille adressé à l'empereur Nerva; si
le consentement eût suffi, cette donation eût été légi-
time et valable, et n'eût pas eu besoin des solennités
de la mancipation. — Constantin, en introduisant l'insi-
nuation, loin d'avoir voulu substituer cette formalité à
l'emploi de la mancipation, n'a fait qu'ajouter l'une à