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2es Journées juridiques franco-américaines (Paris, 17-19 mars 1983) - compte-rendu ; n°3 ; vol.35, pg 598-619

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23 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1983 - Volume 35 - Numéro 3 - Pages 598-619
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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2es Journées juridiques franco-américaines (Paris, 17-19 mars
1983)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 35 N°3, Juillet-septembre 1983. pp. 598-619.
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2es Journées juridiques franco-américaines (Paris, 17-19 mars 1983). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 35 N°3,
Juillet-septembre 1983. pp. 598-619.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1983_num_35_3_4111BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 598
2es JOURNÉES JURIDIQUES FRANCO-AMERICAINES
(Paris, 17-19 mars 1983)
Après les 1res Journées juridiques franco-américaines qui s'étaient tenues à
Harvard en novembre 1979, la Société de législation comparée tenait à accueillir à
Paris les juristes américains pour établir sur une base régulière les rencontres avec
les juristes français. Les 2es Journées juridiques franco-américaines ont donc été
organisées du 17 au 19 mars 1983 avec l'aide de la Direction de la coopération et
des relations internationales du ministère de l'Éducation nationale.
Une délégation américaine de onze juristes représentant plusieurs Universités
participaient aux travaux. Étaient représentées les Universités de Harvard
(Arthur von Mehren, chef de la délégation et Lloyd Weinreb), de Yale (Julius
German et Mirjan Damaska), de Tulane (Christopher Osakwe), de Columbia
University (George Bermann), du Boston College of Law (Mme Mary Ann
Glendon), de la Wayne State University (Edward Wise), de la Ohio State (P. John Kozyris), de la Hamline University (Peter Schroth), ainsi
qu'un ancien District Judge (Marvin Frankel).
Selon la formule qui avait déjà été utilisée pour les 1res Journées à Harvard,
les rapports n'étaient pas présentés par les rapporteurs, mais introduits par deux
commentateurs de l'autre pays ; l'un d'entre eux commentant le rapport et l'autre
présentant des remarques comparatives. C'est ainsi que sur le premier sujet
« L'administration au grand jour : Government in the sunshine », les rapports
écrits étaient préparés pour les États-Unis par Christopher Osakwe, avec les
commentaires de Roland Drago, professeur à l'Université de Paris II, et
Jean-Marie Duffau, directeur de recherche à l'Institut international d'administra
tion publique, et pour la France, par Yves Gaudemet, professeur à l'Université de
Paris II, avec les commentaires de George Bermann et Peter Schroth. Le second
sujet portait sur « La participation des travailleurs à la gestion des entreprises »,
avec le rapport sur le droit américain de Julius Getman, commentateurs : Xavier
Blanc- Jouvan, professeur à l'Université de Paris I, secrétaire général de la Société
de législation comparée, et Philippe Langlois, professeur à l'Université de Paris X,
et le rapport français de Bernard Teyssié, à la Faculté de droit de
Montpellier, commentateurs Mme Mary Ann Glendon et P. John Kozyris. Le
troisième sujet concernait « Le rôle du pouvoir judiciaire et de l'administration
dans la durée de la sentence », rapport américain d'Edward Wise, avec les
commentaires de Jean-Claude Soyer, professeur à l'Université de Paris II, et
Claude Mme Mireille Zambeaux, Delmas-Marty, conseiller professeur à la Cour à l'Université de cassation, de Paris rapport XI, commentaires français de
de Mirjan Damaska et du Juge Marvin Frankel.
Cette méthode de présentation a donné lieu à des discussions approfondies
qui, de l'avis de tous les participants, ont permis des échanges très instructifs et
très vivants sur les deux systèmes juridiques. Un bref compte rendu des rapports et
des discussions suit cette présentation. Le texte écrit des rapports paraîtra, avec le
concours du Service d'information et de relations culturelles de l'Ambassade des
États-Unis, dans l'ouvrage des Journées de la Société de législation comparée.
Année 1983, au cours du premier semestre 1984.
M. le professeur Drago, président de la Société de comparée,
accueillit la délégation américaine, lors de la séance solennelle d'ouverture le jeudi
17 mars ; il se félicita du choix très réfléchi des thèmes prévus pour ce colloque. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 599
M. von Mehren le remercia au nom de la délégation américaine et exprima le
plaisir de ses collègues d'être à Paris pour ces 2es Journées juridiques. Une
réception offerte par M. Jacques Robert, président de l'Université de Paris II, le
mercredi 16 mars, avait permis aux participants américains de retrouver ou
rencontrer des collègues français. Le jeudi 17, le président Drago recevait les deux
délégations à son domicile. Puis le vendredi 18 mars, dans l'après-midi, une visite
était organisée au Conseil d'État. MM. Ordonneau, conseiller d'État honoraire,
et Bruno Lasserre, auditeur au Conseil d'État, les accueillaient et leur
présentaient un exposé sur le Conseil et plus particulièrement la CAD A. Enfin,
dans la soirée, un banquet de clôture offert par la Société de législation comparée
réunissait les participants français et américains.
L'esprit d'ouverture et de curiosité qui a présidé aux travaux a vivement
frappé tous les assistants et la qualité scientifique des discussions a été
indiscutable. Rendez-vous a été pris pour les 3es Journées qui se tiendront aux
États-Unis.
SEANCES DE TRAVAIL
A. — L'ADMINISTRATION AU GRAND JOUR : GOVERNMENT IN
THE SUNSHINE.
(Séance tenue le 17 mars 1983, à la Société de législation comparée, sous la
présidence de M. Georges Vedel, doyen honoraire de la Faculté de droit et des
sciences économiques de Paris).
M. le professeur Drago, président de la Société de législation comparée,
ouvre la première séance de travail en commentant le rapport de M. le
professeur Christopher Osakwe, directeur de l'Institut de droit comparé de la
Tulane University. Dans une première partie, il présente ce rapport, et rappelle
les nombreux textes qui, à partir de l'adoption de Y Administrative Procedure Act
en 1946, ont été destinés à lutter contre le secret administratif et à aboutir à une
administration « au grand jour ». Le rapport américain expose les caractéristiques
de chaque loi, les exceptions qui limitent le droit à l'information, et les progrès
réalisés par les lois successives dans le sens d'une publicité toujours plus grande de
l'action administrative. Puis le rapport montre les effets secondaires allant à
l'encontre des lois sur l'administration au grand jour, notamment le « Revers du
Freedom of Information Act » (FOI A). L'auteur termine son rapport par la
formulation d'un certain nombre de propositions en vue de rendre la législation
plus efficace tout en gardant ses éléments essentiels et en supprimant ses aspects
les plus contestables et les plus artificiels, et insiste sur la nécessité de rechercher
des moyens de changer l'administration mise en place par les lois successives en
tenant compte de l'expérience acquise au cours des seize dernières années.
Dans une deuxième partie, M. Drago expose dans une optique comparative
ses réflexions sur le rapport de M. Osakwe. Le problème relève à la fois du droit
et de la science administrative. M. Drago pose tout d'abord la question de savoir
qui invoque les nouveaux textes sur l'administration « au grand jour ». Il est
difficile de faire une typologie des requérants mais si l'on adopte une vision
empirique, on peut dire que deux catégories de personnes réclament l'application
de ces textes : les « plaideurs professionnels » (associations, etc.), et les
requérants ayant des buts intéressés, commerciaux ou politiques, et désirant
disposer d'une information complète et gratuite sur des questions complexes dans
le but de l'utiliser à leur profit. Donc, le citoyen ordinaire n'utilise que de façon BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 600
exceptionnelle les procédés mis à la disposition du public, et on aboutit ainsi à une
certaine déviation de leur utilisation. M. Drago souligne qu'en France le
Médiateur est le plus souvent saisi dans les domaines de la sécurité sociale, de la
fiscalité et de l'urbanisme. Puis il s'interroge sur les résultats du système mis en
place, et constate qu'ils sont très souvent décevants et peuvent entraîner un
sentiment de frustration des utilisateurs de la loi. Les hommes de loi ont été les
premiers bénéficiaires du développement de l'enquête publique en Angleterre, car
il a multiplié les procès — et le même phénomène existe en France et aux
États-Unis, et conduit les tribunaux à élaborer une jurisprudence plus raffinée sur
l'interprétation des lois, les exceptions, les droits des particuliers et leurs limites,
les obligations de l'administration et leurs limites, etc. M. Drago conclut son
commentaire sur l'idée que cette législation, qui était destinée à favoriser les
relations de avec le public, à lutter contre la bureaucratie et à
simplifier le système administratif, a abouti en fait à l'augmentation des procès, à
des subtilités extrêmes dans le raisonnement, à l'accroissement de la lenteur et à
une juridicisation extrême du système administratif — on pourrait presque dire
que les bénéficiaires du système mis en place sont les avocats et les juges. Mais il
ne faut rien exagérer, et M. Drago se rallie à la nécessité mise en évidence par
M. Osakwe de trouver un équilibre entre les droits des citoyens et le bon
fonctionnement de l'administration — car si le secret administratif est condamn
able, l'administration « au grand jour » doit avoir des limites.
Puis Mme Durupty présente le commentaire de M. Duffau, directeur de la
recherche à l'Institut international d'administration publique. Dans son commenta
ire, M. Duffau souligne tout d'abord l'extrême sophistication du système
américain, qui bénéficie d'une vaste expérience au niveau des États et au niveau
fédéral. Il envisage ensuite les conséquences politiques et juridiques de l'extension
de l'administration fédérale aux États-Unis, où existe un large écart entre la
réalité politique et l'idéal politique. Aux États-Unis se pose un dilemme la
légitimité de l'administration, qui peut être facilement remise en cause, et la
non-possibilité, pour le gouvernement, de respecter les grands principes
sous-tendant l'administration. Mais ce n'est qu'entre 1966 (année du Freedom of
Information Act) et 1976 (entre ces deux dates, les autres lois sur l'administration
« au grand jour » ont été adoptées) que la nation américaine a pris conscience de
la croissance du phénomène bureaucratique, qui est apparue à beaucoup comme
incompatible avec les principes de base de la démocratie. Les Américains ont
toujours eu confiance dans la procédure et la justice pour établir la démocratie et
c'est pourquoi, dans ce contexte de crise du processus administratif, on a élaboré
des textes à caractère procédural visant à mettre l'administration fédérale « in the
sunshine ». En France, il n'existe pas d'idéologie aussi forte et on n'y trouve pas ce
phénomène de remise en cause totale de la légitimité du système administratif. Le
système américain est plus ambitieux et plus sévère que le système français. Il
existe des analogies superficielles entre les deux systèmes : obligation de passer du
secret à l'information, mêmes réticences, ressemblances au niveau des exceptions
à la divulgation ; frais très réduits des actions en justice dans ce domaine. Mais les
textes américains sont plus ambitieux que les textes français : ils sont plus anciens
et vont plus loin (volonté de rapidité dans l'accès aux documents) ; l'administra
tion américaine doit notifier sa réponse à l'intéressé (le rejet implicite n'est pas
possible, alors qu'il l'est en France) ; en cas de refus arbitraire de communication
d'un document par un fonctionnaire, ce dernier est passible d'une sanction
disciplinaire, etc. D'autre part, le système américain repose très largement sur
l'action des tribunaux — alors qu'en France, la juridiction administrative ne joue
qu'un rôle subsidiaire. Mais il produit des effets pervers, qui ne sont pas apparus
en France, et qui amènent à se demander si on n'est pas allé trop loin dans la
réforme du système administratif américain. Mme Durupty prend l'exemple des DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 601 BULLETIN
effets pervers du Federal Advisory Committee Act (FACA). Puis elle revient sur
les différences entre l'administration américaine et l'administration française :
cette dernière est très centralisée, a une structure hiérarchique pyramidale qui
donne aux citoyens le sentiment d'une responsabilité de — ce qui
n'existe pas aux États-Unis, où les agences sont créées dans des structures
indépendantes d'où toute responsabilité est exclue. La deuxième différence
concerne la nature des tâches accomplies : les agences aux États-Unis ont un rôle
quasi juridictionnel — rôle totalement inconnu en France. Le citoyen américain
est protégé avant la prise de décision, alors que le citoyen français est protégé par
la procédure contentieuse.
M. Vedel, soulignant au passage l'abondance des réserves qui ont été émises
sur le système américain, donne la parole à M. Osakwe, qui précise la portée de la
recherche qu'il a entreprise dans ce rapport qui ne concerne que l'administration
fédérale, alors que le système qu'il décrit existe dans tous les États. Selon lui,
l'administration doit ouvrir ses portes au public. Le vrai problème, c'est que
quelque chose s'est détraqué dans l'application de la loi. Il a envoyé un
questionnaire à soixante administrations à Washington ; cinquante d'entre elles y
ont répondu et, dans leurs réponses, ont fait preuve d'une grande ouverture
d'esprit. Tout le monde s'accorde pour dire que les lois sont bonnes, mais on peut
admettre qu'il y a certains abus. Le FOIA est une bonne loi, mais qui a été
détournée de son objectif par les administrations, ce qui a entraîné la
promulgation d'amendements. Le FACA fournit l'exemple d'une bonne loi
pouvant donner de bons résultats, mais qui a été manipulée par les administrat
ions. En effet, la plupart du temps, les recommandations des commissions
consultatives fédérales — constituées par les administrations afin de les aider dans
leur travail — sont ignorées par celles-ci qui, d'autre part, ne s'accommodent pas
de cette intrusion dans leur gestion. Pour ces raisons, certains considèrent que le
FACA n'est pas une très bonne loi, et M. Osakwe préconise son amendement. En
ce qui concerne le Privacy Act (PA), M. considère que les exigences qu'il
pose ne correspondent pas aux avantages que le citoyen en tire, et qu'il devrait
être écarté. Enfin, le Government in the Sunshine Act (GIS A) n'est pas une très
bonne loi, que ce soit dans les buts qu'il poursuit ou dans son application.
M. Bermann, professeur à la Columbia University, commente ensuite le
rapport de M. Gaudemet, professeur à l'Université de Paris II, en le comparant à
celui de M. Osakwe, et souligne tout d'abord le contraste qui existe entre ces deux
rapports qui ont cependant un trait commun en ce qu'ils sont des caricatures des
systèmes français et américain. Il relève trois interrogations posées par
M. Gaudemet, et auxquelles il se propose de répondre en se fondant sur
l'expérience américaine, avant de faire état des réflexions personnelles que lui
inspire le rapport de M. Osakwe. Tout d'abord, y a-t-il un consensus social en
faveur de l'ouverture ? D'autre part, cette ouverture a-t-elle une base juridique ?
Enfin, est-elle efficace, c'est-à-dire modifié l'attitude de
l'administration envers les administrés ? En ce qui concerne l'existence d'un
consensus social en faveur de l'ouverture, M. Bermann affirme qu'il existe aux
États-Unis, où il a été à maintes fois réaffirmé, et que l'attachement à ce concept
est irréversible. Quant à l'existence d'un véritable principe légal d'accès du public
à l'information, M. Bermann nuance sa réponse affirmative et émet une réserve
tenant au fait que la base légale de l'ouverture ne se trouve pas dans la
Constitution, mais dans la loi. Or l'ouverture de l'administration est un principe
fondamental qui devrait être de nature constitutionnelle. Quoique l'ouverture se
soit développée de façon différente en France et aux États-Unis, ses fondements
légaux sont l'œuvre du législateur, et elle a dû faire face dans les deux pays à la
résistance de l'exécutif. L'ouverture a été un instrument très important de
valorisation du Parlement français et du Congrès américain à l'égard du pouvoir 602 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE
exécutif. Enfin, en ce qui concerne l'efficacité de l'ouverture, la difficulté provient
de ce qu'il convient de concilier l'ouverture avec le secret de l'administration et de
procéder aux petites adaptations nécessaires en vue de corriger les abus. La
deuxième série d'observations de M. Bermann porte sur les douze faiblesses de la
législation américaine sur l'administration « au grand jour » relevées par
M. Osakwe. Le commentateur les classe sous trois rubriques : la première
comprend les problèmes liés au FOIA et qui ne sont pas résolus, ou n'ont pas reçu
de solution satisfaisante du fait même qu'une telle solution n'existe pas ; la
deuxième concerne les faiblesses du FOIA touchant les problèmes qui auraient dû
être entrevus lors de la promulgation de la législation sur l'administration « au
grand jour » ; la troisième a trait aux aspects de l'administration « au grand jour »
pour lesquels le Congrès a failli à la tâche qui lui incombait et a donc porté des
jugements irresponsables. M. Bermann illustre son propos par des exemples qu'il
tire, pour la plupart, du rapport de M. Osakwe. Il en conclut que les faiblesses des
deux premières catégories sont à peu près inévitables et qu'il faut composer avec
elles quand il n'est pas possible d'y remédier. Par contre, la troisième catégorie des
faiblesses de la législation sur l'administration « au grand jour » fait courir le
risque d'une déformation du système de l'administration alors que le but de cette
législation était de parvenir à la transparence de celui-ci. En conclusion,
M. Bermann fait remarquer que, même si elle n'est pas un droit garanti par la
Constitution, la liberté d'information en a toutes les caractéristiques aux
États-Unis, et il en donne pour preuve le fait que les litiges opposant les
administrés à l'administration en ce domaine sont confiés aux juridictions de droit
commun, et non à des commissions administratives indépendantes comme celles
qui ont été mises en place par la législation française en faveur de la
« transparence » de l'action administrative. Sur ce problème, qui est exceptionnel,
la France et les États-Unis ont donc opté pour une solution différente mais qui a la
caractéristique commune d'être exceptionnelle dans le cadre du système français
et du système américain.
Après le commentaire de M. Bermann sur des points de pratique
administrative, M. Schroth, professeur à la Hamline University, fait un
commentaire théorique et historique. Le point de départ de son analyse est
l'affirmation du rapport de M. Gaudemet aux termes de laquelle il n'y a pas, en
matière d'administration « au grand jour », émergence d'un nouveau principe
fondamental, d'un nouveau droit de l'homme. M. Schroth propose deux sortes de
réponses à M. Gaudemet : d'une part, la matière ne concerne qu'en partie les
droits individuels, d'autre part, il s'agit d'un vieux principe en France comme aux
États-Unis dans la mesure où il concerne les droits individuels, mais beaucoup plus
ancien et beaucoup plus fort aux États-Unis dans la mesure où il s'agit d'un
principe de facture constitutionnelle. L'administration « au grand jour » n'est
qu'une partie de ce que recouvre le Premier amendement — en effet, la liberté de
la presse, de parole, de réunion et de pétition ne sont pas des fins en soi, mais
plutôt des moyens tendant à la même fin : le « self-government » — et c'est à ce
niveau plus abstrait, dont l'administration « au grand jour » n'est qu'une
manifestation, que M. Schroth se place. La différence pouvant apparaître comme
la plus importante entre la France et les États-Unis concerne le fait que très tôt les
États-Unis ont adopté le principe du contrôle juridictionnel, alors la France,
qui a rejeté ce principe, a conféré au Conseil d'État une activité quasi judiciaire.
D'autre part, tout ce qui concerne le self-government est plus nettement reconnu
et discuté aux États-Unis. M. Schroth précise alors ce qu'il entend par
« self-government » : il s'agit du contrôle de l'action du personnel administratif par
les administrés. D'autre part, étant donné que le self-government relève du droit
constitutionnel, tout ce qui concerne l'ouverture de l'administration, la liberté
d'information, a une dimension constitutionnelle, et la législation concernant ces BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 603
matières a une résonance constitutionnelle ; et si ces matières n'ont pas été
incluses dans la Constitution américaine, c'est uniquement parce que les
rédacteurs de la n'y ont pas pensé pour la bonne raison que la
bureaucratie n'existait pas dans les années 1780. En France, la plupart des
questions dans ce domaine relèvent du législateur, alors qu'aux États-Unis la
législation appuie une tradition très fortement constitutionnelle — et M. Schroth
illustre son propos d'exemples concernant la liberté de parole et d'association aux
États-Unis et en France. Passant alors au domaine historique, il souligne l'aspect
le plus novateur de la Révolution américaine : le pouvoir vient du peuple, et le but
de l'administration est la protection de ses droits inaliénables. Le principe est le
self-government du peuple, par l'intermédiaire de ses fonctionnaires et de ses
administrations. M. Schroth fait alors un rappel de l'histoire constitutionnelle
américaine depuis les Articles of Confederation de 1781, au terme duquel il affirme
que la critique des public officiais est un droit absolu, voire une obligation des
citoyens américains. En conclusion, M. Schroth revient sur l'idée que l'ouverture
et l'accès des citoyens à l'information ont une importance constitutionnelle en ce
qu'ils sont des aspects de la protection du self-government par le Premier
amendement. Il pose la question de savoir si on peut parler de self-government si
les citoyens restent dans l'ignorance de la gestion du personnel de l'administration.
Il distingue trois catégories de questions en ce qui concerne l'ouverture de
l'administration : premièrement, dans la mesure où l'information est nécessaire
pour le self-government, les administrés n'autorisent pas leurs mandataires (le
personnel administratif) à la cacher. Ensuite, quand le self-government n'est pas
en cause, si le fait de divulguer ou de dissimuler quelque chose empiète sur les
droits des individus reconnus constitutionnellement, il doit être justifié par une
protection plus importante de ceux-ci. Enfin, dans les cas où n'est pas en cause un
intérêt constitutionnel concernant le self-government ou les droits de l'homme, la
divulgation ou la dissimulation suit le régime normal de la législation. En
conclusion, la liberté d'information et l'administration « au grand jour »
concernent aux États-Unis le développement et raffinement d'un principe
pré-existant, alors qu'il n'en est pas ainsi — ou s'il en est ainsi, c'est dans une
mesure moindre — en France. M. Schroth se pose la question de savoir si le
contrôle exercé par le Conseil d'État sur l'administration est un substitut
acceptable de l'ouverture de l'administration. En fait, on peut dire que le principe
du contrôle de l'administration par le Conseil d'État équivaut dans une certaine
mesure au principe de self-government aux États-Unis.
M. Gaudemet souligne à son tour la différence existant entre les rapports
américain et français. Tout d'abord, l'administration « au grand jour » existe aux
États-Unis, mais les choses ne sont pas encore fixées en France. D'autre part, la
méthode dans la façon d'appréhender le problème n'est pas la même en France et
aux États-Unis. Ensuite, il y a un de terminologie : l'approche
américaine est plus pragmatique ; en France, on essaie plutôt de dégager les
grands principes. Cependant, il relève une grande convergence dans l'analyse de
M. Osakwe et la sienne. L'administration est une force au service des administrés.
Le Médiateur traduit la volonté de mettre l'administration « au grand jour », mais
il convient de ne pas dépasser certaines limites (anonymat de l'administration). Il
existe un certain flou juridique dans le domaine de l'administration « au grand
jour », et il convient tout d'abord de situer cette conception nouvelle de
l'administration dans les droits fondamentaux. Ensuite, cette réforme est passée
en France par une série de textes, souvent bouleversés en cours d'élaboration, et
ceci pose le problème des sources. L'administration et le juge administratif ont été
dépassés, contredits par le législateur. Il est question que ces textes soient
regroupés dans une loi consacrant ces principes. M. Gaudemet souligne
l'importance accordée par la doctrine américaine à la « théorie du bilan », 604 BULLETIN DE LA SOCIETE DE LÉGISLATION COMPARÉE
c'est-à-dire à l'évaluation des avantages et des inconvénients. Or il n'existe pas
beaucoup d'éléments d'indication dans les textes français actuels. Puis M. Gau-
demet insiste sur la distinction qui devrait exister entre la transparence
administrative et la déformation de l'information. Ceux qui sollicitent des
informations sont souvent des organismes intermédiaires.
Puis M. Drago, qui a pris la présidence de la séance de l'après-midi, ouvre la
discussion sur ces rapports et donne la parole à M. le Professeur Maisl (Paris X),
qui se pose la question de savoir si, dans son rapport, M. Osakwe n'a pas décrit ce
qui attend la France à terme. En fait, il ne le pense pas car il y a le double filtre du
juge administratif et de la commission d'accès aux documents administratifs
(CAD A). Sa deuxième remarque porte sur les utilisateurs de la Loi du 17 juillet
1978 aux termes de laquelle les documents administratifs doivent être signalisés. A
l'heure actuelle, il s'agit surtout de personnes physiques qui demandent l'accès à
leurs dossiers nominatifs. M. Maisl forme le souhait que cette loi soit plus utilisée
de façon collective, et remarque que cette législation a constitué un révélateur de
la nécessité d'ouvrir des dossiers personnels informatisés. Il conclut qu'il n'y a pas
lieu d'être pessimiste et qu'à terme on arrivera à une définition du communicable
et du non-communicable. M. Drago intervient alors pour souligner que la Loi de
1978 prévoyait l'accès aux seuls documents non nominatifs, mais que l'on a fait
une modification en 1979, et que maintenant on peut avoir accès, en France, aux
documents nominatifs intéressant un particulier.
M. Osakwe indique alors qu'il n'est pas nécessaire, aux États-Unis, de
distinguer entre les documents aux mains de l'administration selon qu'ils sont
nominatifs, ou non. Puis, au sujet de la Commission française d'accès aux
documents administratifs, il considère qu'elle crée une bureaucratie supplément
aire et qu'une telle commission au niveau fédéral n'est pas souhaitable aux
États-Unis. M. le Professeur Rivero prend alors la parole pour dire tout d'abord
combien il est difficile de légiférer en ce domaine — et cela se traduit en France
par l'apparition de textes législatifs imprécis entraînant des problèmes d'appli
cation. Faisant allusion à son expérience de membre de la commission qui avait été
créée en 1977 pour faciliter l'accès du public aux documents administratifs et de
membre de la Commission d'accès aux documents administratifs, M. Rivero
expose alors ce que révèle l'expérience de la CAD A, et fait état de convergences
portant sur la résistance de l'administration à l'application de cette législation.
Toutefois, cette va s'amenuisant. En France, les motivations de ce refus
systématique sont de plusieurs sortes : impossibilité pour l'administration
d'imaginer que les choses puissent être différentes ; certaines choses doivent rester
secrètes ; crainte que, par le biais de la communication de documents, certaines
informations ne devant pas tomber dans le domaine public soient connues ;
attitude de défiance de l'administration envers les administrés. Puis M. Rivero
envisage les différences entre les systèmes français et américain. Tout d'abord, en
ce qui concerne la qualité des demandeurs, en France, il s'agit surtout de
personnes physiques désirant avoir connaissance de documents nominatifs les
concernant, mais aussi d'associations. D'autre part, en ce qui concerne les coûts,
le législateur français n'a rien prévu. M. Rivero insiste alors sur la nécessité de
maintenir le très faible coût de la communication, afin que ce droit ne soit pas
réservé aux fortunés et aux entreprises. M. Rivero rapproche la CADA d'autres
commissions (Informatique et libertés, etc.), qui constituent un type nouveau
d'organismes dont certains ont -une compétence pré-juridictionnelle. Enfin, il
souligne que le problème se posant en France est celui de la langue administrative
dans laquelle le document délivré à l'administré est rédigé, et que ce dernier aura
du mal à comprendre, une fois qu'il sera en sa possession. M. Osakwe, en réponse
à M. Rivero, souligne que si l'on créait une commission au niveau fédéral du type
de la CADA française, elle enregistrerait moins de demandes que le fait BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 605
actuellement un seul Éat américain. Il pose la question de savoir s'il faut créer des
obstacles pour empêcher les administrés américains d'aller à la pêche aux
documents, comme ils aiment tant à le faire. En fait, on ne peut l'envisager pour
des raisons pratiques, et cela serait de toute façon profondément non-américain.
M. le Professeur Weinreb intervient ensuite sur le « droit de savoir » (right to
know) aux États-Unis : en ce domaine, la référence à la Constitution est une
déformation nationale des Américains... Toutefois, l'arrière-plan est effectiv
ement constitutionnel : par exemple, la liberté de la presse est constitutionnelle.
M. Bermann fait alors un développement sur le rôle de la presse. Il n'est pas
possible de restreindre l'accès à l'information et, de toute façon, un individu ne
doit pas être limité à avoir seulement accès aux documents le concernant
personnellement ; il faut qu'il puisse également superviser l'action de l'administ
ration. L'obligation posée par le FOIA en vertu de laquelle l'administration doit
répondre dans les dix jours à toute demande de document (ou dans les vingt jours
s'il y a un recours administratif intenté par la personne privée en cas de réponse
négative de la part de l'administration), s'explique par la nécessité que la presse ait
un accès immédiat à l'information. L'adoption des lois sur l'administration « au
grand jour » a été liée à des événements politiques (guerre du Viet-Nâm, affaire
du Watergate) qui ont mis l'accent sur la nécessité d'avoir un accès rapide et facile
aux documents. M. Bermann s'interroge à son tour sur la nécessité d'instituer
l'équivalent d'une CADA aux États-Unis. En fait, il existe des commissions
comparables dans les États (qui rendent des avis, et ont parfois un rôle plus
étendu) et la création d'une CADA aux États-Unis occasionnerait des retards,
surtout dans le domaine de l'information, et entraverait le rôle de la presse.
M. Drago se réfère alors à plusieurs études entreprises par la Société de
législation comparée sur l'ombudsman. En Suède, il existe un bureau de presse de
l'ombudsman qui est un lien entre la presse et le système de contrôle administratif.
M. Gaudemet parle d'une évolution en deux temps dans ce domaine. Le but
premier est de mettre à la disposition des administrés un service d'information.
Va-t-on essayer, par le biais de ces institutions, d'imposer à l'administration un
code de bonne conduite administrative ? D'autre part, la presse peut jouer un rôle
d'amplificateur, en ce domaine. M. Rivero précise alors que la sous-information
du public par la presse, en ce qui concerne ces problèmes, s'explique par le
manque d'intérêt manifesté par celle-ci en ce domaine.
M. Genevois, maître des requêtes au Conseil d'État, fait alors trois
remarques. Il exprime tout d'abord son accord avec le point de vue exprimé par
M. Maisl : le système français de communication des documents administratifs
met à l'abri des risques de déviation exposés par M. Osakwe, et il constate qu'il
est difficile de dire que le système a une base constitutionnelle. Ensuite, revenant
sur la défense de la CADA par M. Rivero, M. Genevois ne croit pas qu'elle est
une autorité administrative indépendante car elle n'a pas de pouvoir de décision et
est soumise au pouvoir hiérarchique. Sa troisième remarque se situe dans le
prolongement de ce qu'a dit M. Gaudemet et concerne la finalité de la loi.
L'administré doit-il pouvoir connaître les documents de portée générale, doit-il
pouvoir vérifier l'exactitude des mentions portées sur les documents le
concernant ? Mais en fait n'existe-t-il pas une finalité sous-jacente : ne veut-on pas
influer sur le sens d'une décision administrative ? En réalité, on est très loin du
compte en droit français en raison du problème de l'intelligibilité des textes, des
délais (il y a peu de délais de 10-20 jours, comme aux États-Unis) et de la nature
du document pouvant ou devant être communiqué.
Puis M. Rivero intervient pour faire une distinction entre l'objet et le
moment de la communication. Un ensemble de documents est communicable
après la prise de la décision ; les documents préparatoires ne sont communicables
que dans la mesure où ils sont complets, terminés, et constituent des documents. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 606
M. Bermann précise alors qu'un projet ou une ébauche de document est
communicable aux termes du FOI A. M. Ravail apporte ensuite le témoignage de
son expérience d'ancien délégué général du Médiateur. Ayant vécu la naissance de
cette institution, il a été l'un des premiers à dénoncer le manque d'information de
l'administré vis-à-vis de l'administration. Il déplore également qu'une publicité
assez grande n'ait pas été faite à l'époque de sa création. Quant au rôle du
Médiateur, M. Ravail souligne que celui-ci connaît beaucoup de choses malgré le
filtrage parlementaire. Puis il évoque la mauvaise habitude de l'administration
d'avoir deux dossiers : le dossier administratif « banal », dans lequel il n'y a rien,
et le dossier administratif non communiqué, qui comporte des éléments
intéressants. En ce qui concerne les rapports des inspections, qui sont
communiqués au ministre dont ils sont la propriété, depuis 1978, il existe deux
rapports, celui qui est communiqué, et celui qui ne l'est pas. Il faut donc un code
de conduite ; le fonctionnaire doit avoir conscience de ce qui est son devoir. C'est
une question de moralité administrative et de volonté politique. Puis
M. Ducamin, conseiller d'État, indique qu'il ne croit pas qu'il y ait en France les
risques de débordement qui existent aux Etats-Unis à cause de la presse, en raison
du principe de respect de l'administration, qui est fort en France. Il existe une
règle permettant à tout citoyen d'interroger le ministre des Finances ; la réponse
de celui-ci lie l'administration et pourra être invoquée par la suite. Cette règle
entraîne une multiplication des questions sur des problèmes fiscaux, mais le
ministre craint d'y répondre. M. Ducamin termine son intervention en soulignant
que le véritable danger des procédures de « la maison de verre » est le silence et
l'abstention — or cela ne permet pas à une administration de travailler. Puis
M. Gaudemet souligne qu'il y a un secret de l'administration qui est lié à son
existence et à son efficacité. Ensuite, M. von Mehren revient sur l'accent mis par
les orateurs sur le fondement constitutionnel du régime de l'administration « au
grand jour ». S 'interrogeant sur l'instauration d'une CADA aux États-Unis, il
reconnaît qu'elle est possible, au point de vue constitutionnel, mais il précise
qu'elle ne doit pas empiéter sur les droits des administrés.
M. Schroth précise alors qu'il ne prétend pas affirmer qu'aux États-Unis tout
est forcément constitutionnel dans ce domaine : en fait, il s'agit d'une législation
ayant des résonances constitutionnelles. Puis il soutient qu'une politique de
transparence totale n'est pas bonne, et il évoque l'exemple de l'exception 5 aux
clauses générales de communication de la sous-section (a) du FOIA. Puis, au sujet
de la liberté de la presse, il indique qu'elle doit être considérée comme un moyen
tendant à un self-government plus important. Ensuite M. Radenac, officier
d'activé, pose la question de savoir s'il ne convient pas de faire une distinction
entre le droit à l'information et l'usage qui en est fait, et évoque le phénomène du
développement, en France, de la « fuite » administrative.
Mme Wiener, chargée de recherche au Centre National de la Recherche
Scientifique, intervient au sujet du projet de réforme de l'information qui en est
actuellement au stade de la discussion inter-gouvernementale. Le droit à
l'information est un moyen de protéger l'administré et d'améliorer le fonctionne
ment de l'administration. On peut élargir son domaine en y incluant le droit de
consulter les copies d'examens et de concours. Aux termes de ce projet,
l'administration déciderait après avis de la CADA si elle doit procéder à la
communication. Il est également envisagé que l'administration envoie un accusé
de réception en cas de demande d'information par un administré, et le défaut de
réponse dans les quatre mois constituerait alors un rejet implicite de l'adminis
tration. En cas de réponse négative, l'administré pourrait intenter des recours
dans certains délais. L'administration pourrait poser un principe général de
concertation (information recherchée — une troisième voie à côté de l'information
passive et de l'information active). Malgré les résistances, il est probable que ce

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