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8es Journées juridiques franco-nordiques (Paris, 17-20 octobre 1990) - compte-rendu ; n°1 ; vol.43, pg 230-244

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16 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1991 - Volume 43 - Numéro 1 - Pages 230-244
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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8es Journées juridiques franco-nordiques (Paris, 17-20 octobre
1990)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 43 N°1, Janvier-mars 1991. pp. 230-244.
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8es Journées juridiques franco-nordiques (Paris, 17-20 octobre 1990). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 43 N°1,
Janvier-mars 1991. pp. 230-244.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1991_num_43_1_2182230 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1991
Pour M. Kotsiris, d'un point de vue réaliste, il faut convenir qu'en Grèce,
la loi n'est pas appliquée, il n'y a ni jurisprudence, ni décret d'application. Il se
demande si tous ces mécanismes sont de simples déclarations d'intention ou des
appareils efficaces de gestion et de participation. Quel avenir la démocratisation
a-t-elle face à la privatisation ? Ces deux notions sont-elles conciliables ? Il estime
qu'un des obstacles à la société anonyme européenne est bien la participation.
M. Nicopoulos, professeur à l'Université de Thessalonique, va plus loin en se
demandant si les notions de socialisation, de démocratisation ne deviennent pas
illusoires ; ne peut-on pas les considérer seulement comme des procédés électo
raux ? Par ailleurs, cette notion de socialisation comporte des éléments assez
vagues, car elle présuppose des conceptions sur les valeurs sociales. De plus, on
peut s'interroger sur la relation des termes de démocratisation et de socialisation
avec celui d'intérêt général qui est supposé être la raison de l'existence de l'entre
prise publique.
Pour M. Gaudemet, la question de base est celle de savoir si ces lois sont
des dispositions ou des programmes. Le législateur ne peut plus parler par com
mandement, il y a un discours, et également des dispositions pratiques que l'on
vérifie quant à leur applicabilité, mais il existe aussi des illusions créées par les
textes. Un autre problème est celui de la sortie du secteur public du fait des lois
de privatisation, des mouvements de capitaux, des variations de l'effectif des
travailleurs. La loi la prévoit effectivement, même si elle a des difficultés à la
mettre en pratique.
M. Intzessiloglou, professeur assistant à l'Université de Thessalonique, pré
sente alors une réflexion. On peut dépasser le conflit dans les entreprises par la
discussion lorsqu'une conception fonctionnelle de l'action prédomine et non une
conception conflictuelle. L'entreprise publique est créée pour fournir des services
au public alors que fréquemment les employés considèrent l'entreprise publique
comme un organisme destiné à leur procurer un salaire. Lorsqu'on oublie la
fonction de l'institution, on se trouve en situation conflictuelle.
A. VOINNESSON
8es JOURNEES JURIDIQUES FRANCO-NORDIQUES
(Paris, 17-20 octobre 1990)
Les 8es Journées juridiques franco-nordiques organisées par la Société de
législation comparée avec des délégations de juristes danois, finlandais, norvégiens
et suédois (*)se sont déroulées à Paris du 17 au 20 octobre 1990.
(*) La délégation nordique était ainsi constituée : Danemark : MM. Bent CHRISTEN-
SEN, professeur à l'Université de Copenhague, Bernhard GOMARD, professeur à l'Univers
ité de Copenhague, Ib KATZNELSON, sous-directeur au ministère des Finances ;
Finlande : MM. Tore MODEEN, professeur à l'Université d'Helsinki, Antti SUVIRANTA,
président de la Cour supérieure administrative, Anders VON KOSKULL, maître-assistant
à l'École suédoise des hautes études commerciales ; Norvège : MM. Christian MICHELET,
avocat, directeur juridique de Total Marine Norsk A/S, Per SANDVIK, avocat en chef de
la Municipalité d'Oslo, Eivind SMITH, professeur à l'Université d'Oslo ; Suède : MM. Cari
HEMSTRÖM, professeur à l'Université d'Uppsala, Göran LYSEN, professeur à l'Université
d'Uppsala, Per PERSSON, conseiller adjoint à la Cour d'appel de Stockholm. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 231
Ouvertes, le 17 octobre, à la Cour de cassation, par M. Pierre Drai, premier
président de la Cour de cassation, et M. Antti Suviranta, président de la Cour
supérieure administrative de Finlande, ces Journées portaient sur le thème de
Déréglementation et privatisation. La première séance de travail permit l'examen
des « Techniques de privatisation », avec les rapports de MM. Michel Durupty
(France), Eivind Smith (Norvège) et Per Persson (Suède).
Le lendemain, accueillis au Conseil d'État par son vice-président M. Marceau
Long, les participants devaient suivre deux séances de travail ; d'abord sur « L'ou
verture du secteur public au capital privé », avec les rapports de MM. Marc
Fornacciari (France), Bent Christensen et Ib Kaztnelson (Danemark) ; puis sur
« Le développement du procédé contractuel en droit administratif », avec les
rapports de MM. Raymond Bronner (France) et Bernhard Gomard (Danemark).
Enfin une dernière séance, le 20 octobre, rue Saint-Guillaume, devait permettre
d'étudier le problème de la « Déréglementation et du développement de la négoc
iation collective », avec les rapports de MM. Emmanuel Ray (France) et Anders
von Koskull (Finlande).
Merveilleusement organisée par la S.N.C.F. et la Société Eurotunnel la
journée du vendredi 19 octobre fut consacrée à la visite du chantier du Tunnel
sous la Manche et des infrastructures s'y rattachant et ceci quelques jours avant la
jonction du premier tunnel. Cette visite très agréable permit à tous les participants
nordiques et français de découvrir une intéressante réalisation et d'avoir des
échanges cordiaux, qui s'étaient noués lors du dîner d'accueil et se poursuivaient
au dîner de clôture au restaurant « Le Procope ».
Nous publions à la suite un résumé des rapports et des débats, mais le texte
intégral des rapports présentés paraît dans l'ouvrage des Journées de la Société
de législation comparée-Année 1990 à la fin du premier semestre 1991.
SÉANCES DE TRAVAIL
I. — Les techniques de privatisation
(Séance tenue le 17 octobre 1990 à la Cour de cassation, sous la présidence de
M. Antti Suviranta, président de la Cour supérieure administrative de Finlande).
M. Suviranta loue l'excellence du programme prévu par la Société de législa
tion comparée pour ces 8es Journées juridiques franco-nordiques et invite M. Dur
upty, professeur à l'Université de Paris IX, à présenter son rapport : « Les
techniques de privatisation en France ». Ce processus repose moins sur une diminut
ion du rôle de l'État que sur une réadaptation de ce rôle. Le fondement juridique
des techniques de privatisation a pour cadre les lois du 2 juillet et du 6 août 1986.
Ces dispositions prévoient trois types de procédures : l'une par voie législative
pour la privatisation des entreprises de premier rang (celles dont le capital est
détenu majoritairement et directement par l'État et celles créées par le législateur)
et les deux autres par voie réglementaire soit par décret (entreprises de deuxième
rang de plus de mille salariés), soit après approbation du ministre de l'Économie
et des Finances (entreprises de moins de mille salariés et compte tenu de leur
chiffre d'affaires).
Le rapporteur français développe ensuite les modalités de privatisation. L'art
icle 1er de la loi du 2 juillet 1986 cite les opérations techniques nécessaires au
transfert des entreprises qui figurent dans la liste des 65 entreprises annexée à la
loi.
Le schéma de la privatisation comporte quatre phases conformément au
titre II de la loi du 6 août 1986 : 1) l'évaluation de l'entreprise et la détermination 232 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1991
du prix d'offre ; 2) les modalités juridiques et financières de privatisation ; 3) la
protection des intérêts nationaux ; 4) le développement de l'actionnariat popul
aire.
Au cours de la première phase, il appartient au ministre de l'Économie et
des Finances d'arrêter la liste des entreprises destinées à être privatisées. Il procède
en principe, à un panachage des choisies : sociétés d'assurance, indust
rielles, financières ; bien que pour les premières, il ait dû dans la plupart des cas
y renoncer momentanément. Il engage ensuite une procédure d'appel d'offre
auprès des cabinets d'audit aux fins d'examiner les comptes de ces sociétés, et des établissements bancaires conseils chargés de l'évaluation. Les rapports
d'expertise sont transmis à la Commission de la privatisation qui détermine alors
un prix de vente plancher, qui ne s'impose en aucun cas au ministre.
La seconde partie de ce dispositif concerne la proprement dite.
Celle-ci peut s'effectuer de deux manières, tout d'abord par le biais des techniques
financières (techniques sur le marché) : a) l'offre publique de vente qui est une
technique boursière permettant la détermination d'un prix fixe d'achat des actions
de la société. La transparence de cette opération est garantie par une autorité
neutre qui joue un rôle d'arbitrage : la Chambre syndicale des agents de change ;
b) l'offre publique d'échange (créée par la loi Delors du 3 janvier 1983) qui se
traduit par l'échange des titres — titres participatifs et certificats d'investissement
— contre des actions de l'entreprise transférée ; c) l'augmentation du capital. Il
s'agit d'une opération simultanée d'augmentation du capital et d'une renonciation
de l'État à ses droits préférentiels de souscription au profit du repreneur privé.
Dans le cadre des techniques financières de privatisation hors marché, les
pouvoirs publics n'en ont retenu que deux pour l'essentiel : a) la cession de gré
à gré, totale et partielle. Un cahier des charges fixe les conditions financières de
la reprise ; b) la reprise de l'entreprise par les salariés. Cette procédure est
exécutée selon le schéma suivant : 1) constitution d'une société holding dont au
moins 50 % des droits de vote sont détenus par le personnel, 2) la société holding
rachète l'entreprise dont elle doit détenir 50 % des droits de vote, 3) par ce
rachat, elle rembourse les emprunts nationaux. A cet effet, le législateur a adopté
des dispositions réservant une partie du capital (qui ne peut excéder 20 %) aux
investisseurs étrangers. Cette fraction peut être réduite lorsque l'activité touche
un secteur sensible. Cette mesure s'applique pendant une période de cinq ans,
à compter de la date d'effet de la privatisation.
M. Durupty clôt son intervention sur le thème du développement de l'action
nariat des salariés. Il constate le succès rencontré auprès des salariés par le
processus de privatisation compte tenu des avantages qui leur ont été octroyés
(facilités de financement). En contrepartie, ceux-ci doivent conserver les actions
pendant un minimum de deux ans.
M. Eivind Smith, professeur à l'Université d'Oslo, présente ensuite son rap
port relatif à des : « Remarques sur la notion de privatisation ». Il convient de
définir le terme de « privatisation », avant d'étudier ses modalités techniques de
réalisation. Le professeur Smith observe qu'aucune législation en Norvège n'en
apporte une définition précise. La définition simplifiée qui lui est rattachée consiste
dans « le transfert total d'une activité du secteur public au secteur privé ». Mais
il s'agit là de l'une des formes de la privatisation, celle-ci s'inscrivant dans un
concept beaucoup plus vaste. Deux types de considérations doivent être prises en
compte en ce qui concerne l'approche du phénomène. Le premier porte sur la
nature des fonctions confiées aux secteur public ou privé. Les principaux éléments
de différenciation sont la nature : 1) de l'organe de décision ; 2) du fournisseur
de prestations ; 3) de l'entité chargée du financement. Le transfert total d'une
activité du secteur public au secteur privé, inclut le transfert à ce dernier de ces
trois éléments. Toutefois, le rapporteur nuance ses propos, il souligne le fait que BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 233
dans la mesure où une partie plus ou moins importante de la production était
destinée au marché « privé », le pouvoir de décision était partagé entre la direction
(secteur public) et les consommateurs (privé). La seconde considération porte sur
une comparaison de la situation initiale et de celle obtenue après le processus de
privatisation.
M. Smith poursuit par une étude plus large de cette notion. Il distingue six
« hypothèses intermédiaires » : 1) le cas où les clients financent le service offert
mais la majorité du pouvoir de décision et la prestation même du sont
maintenues au secteur public ; 2) la concession, au sein de laquelle les activités
de production et de financement sont confiées au secteur privé (concessionnaire
ou usagers) ; 3) l'attribution de subventions à des personnes morales ou physiques
de droit privé, pour l'exercice d'une activité dont le financement est assuré par
le secteur public (enseignement proposé par des associations) ; 4) l'intervention
de la collectivité publique pour la détermination des tâches et pour le financement
(domaine des travaux et marchés publics) ; 5) le secteur public prend en charge
la production et le financement d'institutions ou prestations dont l'accès est
gratuit ; 6) la participation des usagers au financement d'une institution dont les
prestations leur sont accessibles.
Il remarque que le phénomène de privatisation se situe le plus souvent dans
le cadre d'une administration mixte, de laquelle se dégage un « secteur gris »
s'insérant entre le public et le privé. Il conclut sur ce point en constatant qu'en
Norvège, ce phénomène porte principalement sur les activités prestataires de
service et celles relatives à la production de biens.
En conclusion générale, le rapporteur s'interroge sur l'origine du mouvement
de privatisation qui prévaut actuellement en Norvège. Les arguments très fréquem
ment mis en avant sont : les difficultés d'évaluer ou de répondre aux besoins réels
de la part du secteur public, son mode de fonctionnement trop coûteux, son
manque de compétitivité sur le marché.
M. Per Persson, conseiller adjoint à la Cour d'appel de Stockholm, expose
son rapport intitulé : « Les techniques de privatisation ». M. le Conseiller Per
Persson aborde ce sujet par un point de terminologie : la notion de privatisation.
Il constate que ce terme est utilisé lorsqu'il s'agit : du transfert total d'une
entreprise, propriété de l'État au secteur privé ; de l'ouverture d'une activité
assurée par le secteur public à l'initiative privée ; enfin, cette notion revêt un sens
courant lors de la transformation d'une administration commerciale de l'État en
société anonyme. En Suède, les formes de privatisation actuelles se traduisent par
la vente totale ou partielle d'actions d'entreprises détenues par l'État à des intérêts
privés ou à des institutions de placement.
Le processus de privatisation comporte trois phases qui peuvent être étudiées
dans le cadre de la des administrations commerciales, administrations
de l'État dépendant du gouvernement. Elles représentent en fait, la première
phase d'une opération de privatisation. Si on peut les considérer comme une part
de l'activité de l'État, elles n'en sont pas moins indépendantes économiquement
et ont par conséquent un caractère commercial. Cette forme d'administration
nécessite toutefois une autorisation parlementaire. La seconde étape intervient
lorsque l'aspect commercial devient prédominant, cette administration étant
transformée en société anonyme. La troisième phase correspond à l'appel à des
capitaux privés et par là-même à des actionnaires privés.
Le rapporteur démontre l'intérêt de cette technique en développant un cas
de privatisation, celui du cartel industriel F.F.V. dont l'activité principale porte
sur le développement et la fabrication de matériel de guerre et de produits d'atelier
à des fins civiles, activité devenue exclusivement commerciale. Cette privatisation
n'est pas toutefois complète, dans la mesure où l'État détient la totalité des actions
de F.F.V. A.B. Lors de cette transformation quatre questions sont apparues : 234 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1991
1) d'ordre économique relative notamment aux problèmes de transfert de biens
et de dettes suite à l'absorption de F.F.V. par la maison mère F. F. V. A.B., et des
modalités de rachat des retraites ; 2) de gestion de personnel, problème résolu
par le biais d'accords collectifs et de clauses de transition conclus entre les
organisations de salariés et l'organisation des entreprises d'État (S.F.O.) garanti-
sant un emploi à tout le personnel au sein de F.F.V. A.B. ;3) d'ordre juridique
concernant les cessions de biens (enregistrement et obligations fiscales pour l'a
cquéreur) ; 4) question particulière relative au transfert des archives (notamment
transfert des permis et concessions) de F.F.V. à F.F.V. A.B., nécessaires à l'acti
vité de la société.
En principe, toute administration cessant son activité doit remettre ses archi
ves à l'Administration des archives de Suède. Toutefois, celle-ci peut autoriser le
transfert sous réserve de certaines conditions d'utilisation.
Selon M. Per Persson, cette réorganisation facilitera une privatisation totale
puisque les actions de F.F.V. A.B. pourront être vendues par une société de
gestion sous certaines conditions.
M. Ib Katznelson, sous-directeur au ministère des Finances du Danemark,
ouvre le débat en s'interrogeant sur les motifs pour lesquels la privatisation des
sociétés d'assurance a induit certaines difficultés, et dans quelle mesure lors de
l'évaluation du prix d'une entreprise, la fourchette établie est connue du public.
M. Durupty précise que les sociétés d'assurance en France, sont parmi les plus
importantes car elles disposent de portefeuilles de prises de participation considé
rables. Ainsi, il est peu aisé de procéder à leur évaluation d'autant qu'elles ont
proposé des contrats d'assurance sur la vie dont les montants sont très élevés, et
effectué des placements fructueux. Le problème rencontré est d'inclure ou non
le bénéfice dans l'évaluation de la société compte tenu des risques pouvant opposer
les assurés aux sociétés d'assurance.
Les techniques d'évaluation, au nombre de quatre, sont fondées sur : les
dividendes ; le cours d'amortissement du dernier trimestre d'activité ; l'actif net
évalué ; le rapport entre le cours de l'action et de l'actif net (modes d'évaluation
utilisés lors de la privatisation de la Compagnie Paribas). Les estimations chiffrées
obtenues ne sont pas publiées, seul le prix déterminé par la Commission de la
privatisation est connu du public.
M. Christian Michelet, directeur juridique de Total Marine Norsk, confirme
les propos de M. Smith et indique qu'en Norvège, l'État détient la plupart des
intérêts dans le secteur industriel. Depuis 1982, 14 transferts du secteur public au
secteur privé ont été effectués après approbation du Parlement par voie de fusion,
de privatisation partielle, de privatisation partielle avec introduction sur la bourse,
de vente. Le secteur pétrolier représente un secteur important de privatisation
d'autant qu'il s'agit d'une opération favorable à l'État qui détient le droit de
propriété des licences de distribution de pétrole.
M. Durupty rappelle qu'en droit français, l'État lorsqu'il n'a pas la majorité
du capital, contrôle néanmoins le conseil d'administration car il possède la
des voix. En France, conformément à la Constitution, le processus de privatisation
ne peut pas être engagé à rencontre des entreprises assurant un service public,
mais est possible pour celles à caractère industriel, financier, c'est-à-dire rentables,
contrairement à la Grande-Bretagne.
Mme Joanna Schmidt, professeur à l'Université de Lyon, axe la discussion
dans le contexte communautaire. Les dispositions du Traité de Rome s'opposent
aux « positions dominantes ». La directive de la Commission des Communautés
européennes interdit les opérations de fusion, etc., avant que les autorités état
iques ne les aient autorisées.
Le professeur Durupty poursuit l'analyse de la notion de privatisation. Les
filiales des 2e, 3e, 4e rang d'entreprises-mères elles-mêmes détenues par l'État, DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 235 BULLETIN
peuvent transférer sans autorisation administrative jusqu'à 49 % de leur capital.
Cette opération n'est pas assimilée à une privatisation.
M. Per Sandvik, avocat en chef de la municipalité d'Oslo, étudie le phéno
mène de privatisation dans le cadre de la ville d'Oslo, la spécificité de l'organisation
de cette commune réside dans le fait que les institutions locales rappellent le
fonctionnement d'un gouvernement. Afin de réduire les dépenses et d'améliorer
la gestion communale, les autorités locales ont décidé de confier certaines activités
à l'initiative privée.
M. Anders Von Koskull, maître-assistant à l'École suédoise des hautes études
commerciales, et M. Smith évoquent ensuite l'existence au niveau local d'un
phénomène d'extension de l'intervention du secteur public dans les « zones gri
ses », et d'une procédure d'évaluation sérieuse de l'efficacité des services publics.
Le rapporteur français en réponse à la première question, met en évidence le fait
que le taux des dépenses publiques ne cessent d'augmenter et l'État pour limiter
la fiscalité et ne pas décourager les initiatives privées est contraint de réajuster
son rôle au regard de sa capacité financière.
M. Durupty conclut ce débat en insistant sur le contrôle constant de l'État
dans tous les secteurs même s'il s'agit d'un contrôle indirect, ne serait-ce que par
le jeu du marché.
II. — L'ouverture du secteur public au capital privé
(Séance tenue le 18 octobre 1990 au Conseil d'État sous la présidence de
M. Michel Combarnous, président de la section du contentieux du Conseil d'État).
M. Marc Fornacciari, maître des requêtes au Conseil d'État, débute la séance
par un rapport sur : « L'ouverture du secteur public au capital privé en France ».
Il limite le sujet traité au cas de participation minoritaire des capitaux privés
dans le capital social des sociétés publiques. Après un bref rappel historique sur
l'extension du secteur public qui a abouti à l'élaboration d'un projet de loi
(1982) relatif au transfert du secteur public au secteur privé, projet non voté, le
rapporteur propose un examen du dispositif législatif actuel.
Dans une première partie, il énonce les différentes décisions jurisprudentielles
à l'origine de la législation en vigueur : les lois du 2 juillet et 6 août 1986. Il s'agit
en premier lieu de la décision du Conseil d'État du 24 novembre 1978, qui définit
la notion de secteur public comme le secteur regroupant les entreprises dont la
majorité du capital est détenue par l'État ou une autre personne publique. Le
Conseil constitutionnel dans une décision du 16 janvier 1982, donne l'interpréta
tion qu'il convient de retenir des dispositions de l'article 34 de la Constitution.
Cet article énonce une règle de compétence et non de fond. Les nationalisations
et les privatisations ne sont pas instituées par la loi mais celle-ci doit en fixer les
règles générales. Enfin, par une décision du 11 octobre 1985, le Conseil d'État
admet que toute cession d'actifs ne constitue pas un transfert d'entreprise ; l'inte
rvention du législateur n'est exigée que dans le cas du transfert d'un ensemble
d'actifs pouvant être exploité de manière autonome. Cette position est partagée
par la Cour de cassation. Il s'avère en conséquence, que le seul texte de droit
positif applicable, le décret du 9 août 1953 modifié, était insuffisant. Le Haut
conseil du secteur public a ainsi pu relever de novembre 1978 à août 1986, 160
transferts irréguliers. Cette situation a nécessité l'adoption de mesures législatives,
examinées en seconde partie. La loi du 2 juillet 1986 fixe les règles générales de
privatisation pour les entreprises de premier rang et les entreprises nationalisées
telles qu'elles figurent dans la décision du Conseil constitutionnel de 1982, c'est-
à-dire par voie législative. Une simple décision administrative est suffisante pour : 236 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1991
dénationaliser les entreprises de deuxième rang, sous filiales de l'État ; et pour
les prises de participation du secteur privé dans une entreprise publique dont
l'État détient plus de la moitié du capital, dans la mesure où cette opération ne
génère pas le transfert de propriété.
La loi du 6 août 1986 détermine les modalités de ce transfert. Pour les
entreprises de premier rang, le ministre de l'Économie et des Finances consulte
la Commission de la privatisation sur la valeur des actifs cédés, sans que cette
estimation lui soit imposée, il ne peut néanmoins retenir un montant inférieur. De
plus, d'autres conditions doivent être respectées (cession de titre à des étrangers
n'excédant pas 5 % du capital...). Les entreprises de second rang relèvent quant
à elles du décret du 9 août 1953 qui crée un régime d'autorisation par arrêté
conjoint du ministre des Finances et du ministre de tutelle.
A ce dispositif général, s'ajoutent des règles particulières propres à une
entreprise ou à un secteur donné.
M. Bent Christensen, professeur à l'Université de Copenhague, précise dans
l'introduction de son rapport : « La privatisation et le secteur public », le sens
du terme « privatisation ». Il inclut dans ce concept, le transfert de certaines
caractéristiques du secteur privé au secteur public.
Il procède ensuite à une description sommaire du secteur public au Danemark.
Ce secteur ne comprend pas : les entreprises industrielles, les compagnies d'assu
rances et bancaires, à l'exception d'une usine de confection d'uniformes, d'une
société d'assurance- vie et de la Banque nationale du Danemark. Il en résulte que
les activités principales de ce secteur s'étendent à : l'industrie forestière où il joue
un rôle important ; l'élaboration et l'exécution des dispositions et actes juridiques ;
la perception des impôts et des taxes : de services gratuits ou proposés
à un prix inférieur au prix de revient ou relevant traditionnellement de ce secteur.
Le phénomène de privatisation au Danemark revêt deux formes : les institu
tions autonomes (dans les domaines sociaux et de l'enseignement) qui ont un
pouvoir de décision et dispose d'un Conseil d'administration autonome. Cette
autonomie réside dans le fait que leurs actifs ne peuvent être attribués à une
personne privée en cas de liquidation ; les sociétés, propriétés de l'État, dont les
activités s'inscrivaient traditionnellement dans le cadre public (sociétés anonymes
dont l'État est le principal actionnaire, et communautés communales). La privati
sation entraîne une réduction des contraintes administratives et financières pour
les entreprises. La prise en charge par le secteur privé de certaines activités est
donc réalisée pour un moindre coût. Le professeur Christensen attire ensuite
l'attention sur la situation particulière des personnels de la fonction publique dans
son pays. Les deux tiers sont recrutés en vertu d'accords collectifs et régis par les
règles du droit du travail, le tiers restant relevant pour partie de dispositions
réglementaires et statutaires.
Il conclut son exposé en constatant que la tendance actuelle au Danemark
est de remplacer les réglementations et les actes administratifs par des conventions,
c'est-à-dire par des accords entre l'administration et les citoyens.
M. Ib Katznelson, sous-directeur au ministère des Finances du Danemark,
procède à une analyse sur : « Les privatisations au Danemark », par une interroga
tion générale : « Pourquoi privatiser » ? La privatisation a pour finalité l'améliorade l'économie politique et sociale (augmentation de la productivité, réduction
des dépenses publiques et accroissement des recettes..). Ce processus peut se
traduire par : le paiement par les usagers et le transfert d'activité pour les institu
tions publiques ; la suppression des subventions et la libéralisation pour ce qui
concerne les activités communales ; la libéralisation et la vente pour les sociétés
publiques.
Le rapporteur danois complète son intervention par une étude détaillée de
l'opération de privatisation de la plus grande compagnie d'assurance- vie du pays, BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 237
Stasanstalten for liosforsikring, la Compagnie d'assurance- vie de l'État, opération
conclue le 20 octobre 1990.
Cette compagnie créée en 1842, avait jusqu'à ces derniers mois les caractéristi
ques suivantes : toutes les assurances, exclusivement des contrats d'assurance-vie
et d'assurance-retraite, étaient souscrites avec la garantie de l'État ; et les statuts
prévoyaient l'attribution des bénéfices aux souscripteurs (uniquement des citoyens
danois résidant au Danemark).
Le processus de privatisation s'est déroulé en plusieurs étapes. Un comité
d'études a été constitué sous la présidence du ministre des Finances. Il comprenait
des représentants du ministre de la Justice, du Gouvernement et de la Compagnie.
Ce comité avait pour mission de régler les difficultés d'ordre juridique, de proposer
les modalités de réalisation de la privatisation et de présenter un projet de loi au
gouvernement. Il ressort du rapport accompagnant ce projet que cette Compagnie
était une entreprise d'État avec un statut et un mode de gestion particuliers ne
lui permettant pas pour autant de prétendre au versement d'indemnité pour
expropriation (non application de l'art. 73 de la Constitution danoise) et que la
distribution des bénéfices aux souscripteurs pouvait être garantie pour la première
année.
La forme de privatisation retenue a été celle de la société anonyme, forme
la plus appropriée et non pas celle de la mutuelle. Une holding a été
fondée, société dont l'État détenait la totalité des actions. Le projet prévoyait
également une limitation des dividendes, de l'utilisation des bénéfices des actifs,
et la présence d'un représentant du ministre des Finances au Conseil d'administrat
ion.
La vente s'est effectuée en deux fois après approbation de la Commission des
Finances du Parlement, 80 % des actions ont été proposés à un seul investisseur
et les 20 % restant aux clients et aux employés. La vente fut assurée par voie
d'adjudication internationale, le nom des différents soumissionnaires fut tenu
secret jusqu'à la signature définitive de celui choisit par l'État.
M. Durupty, professeur à l'Université de Paris IX, engage la discussion sur
la volonté du gouvernement signalée par M. Fornacciari dans son rapport, de ne
plus procéder à des privatisations. Par deux exemples, il démontre en réalité, la
volonté gouvernementale de favoriser l'extension du secteur public (Air France,
et Framatom). De plus, il nuance l'affirmation selon laquelle l'État est reconnu
comme un bon actionnaire, plus particulièrement depuis 1988, où la dotation de
l'État au capital des entreprises publiques est réduite. M. Fornacciari remarque
que le sujet traité est inverse, il porte sur les prises de participation dans l'autre
sens. Le professeur Durupty montre par le biais des opérations de privatisation
d'Elf Aquitaine, de la Caisse d'équipement des collectivités locales, de Rhône -
Poulenc, le manque de clarté de l'article 19 du titre II de la loi du 6 août 1990,
ce point de vue étant partagé par M. Fornacciari.
M. Drago, professeur à l'Université de Paris II, oriente le débat sur le risque
de privatisation implicite « par ricochet ». Le dispositif législatif de 1986, permet-
il des privatisations non souhaitées par le législateur ou l'autorité administrative ?
Le Conseil constitutionnel apporte une réponse dans une décision de 1986 en
précisant que la loi du 6 août 1986, ne permet pas d'aboutir à des privatisations
indirectes. Il appartient au juge de réprimer les abus et de paralyser les effets de
ces pratiques. M. Tore Modeen, professeur à l'Université d'Helsinki, indique que
la situation est différente en Finlande. En effet, le sentiment général va à l'en-
contre de l'introduction de capitaux privés et étrangers dans les compagnies
industrielles. La Constitution reste muette à ce sujet. Le seul cas de privatisation
de service public est celui de la Banque postale. La question la plus délicate
portait sur la nouvelle situation des personnels. Or, ceux-ci ne se sont pas opposés
au passage d'un statut de fonctionnaire à un régime de contractuel de droit privé. 238 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1991
M. Smith revient sur la notion de privatisation implicite. En Norvège, il souligne
que la privatisation par « ricochet » est envisageable tout en étant licite, des lors
que l'État, possédant la majorité des actions d'un groupe industriel, ne participe
pas à l'augmentation de ses capitaux. Il s'inquiète en outre, de la conformité avec
la réglementation européenne de la disposition française selon laquelle le montant
des titres cédés par l'Etat à des personnes physiques ou morales étrangères ne
peut dépasser 20 % du capital de l'entreprise. M. Fornacciari précise que le
Conseil constitutionnel a confirmé que les privatisations ne sont conformes à la
Constitution que dans la mesure où elles ne sont pas contraires à l'indépendance
nationale (art. 10 de la loi).
Le professeur Drago considère que la décision du Conseil constitutionnel est
importante car elle pose un cadre à la politique de privatisation. Il convient de
lire cette décision à la lumière de celles de 1982 sur les nationalisations et de 1984
sur la loi sur la presse, qui règlent le cas des participations d'entreprises relevant
d'autres États que les Communautés européennes, les prises de participation à
l'intérieur de la C.E.E. n'étant assujetties à aucun quota. MM. Fornacciari et
Durupty adhèrent à cette interprétation, mais eu égard à l'objet du considérant
de la décision de 1986, la règle du quota semble s'appliquer à tous les États y
compris à ceux de la C.E.E. , limitation inspirée de la législation britannique qui
conforte cette interprétation. M. Truchet, professeur à l'Université de Paris I,
insiste sur le fait qu'il s'agit des dispositions initiales et que rien, par la suite
n'interdit d'introduire dans le capital des fonds étrangers.
M. Michel Bazex, professeur à l'Université de Paris X, rappelle que la Cour
de Justice des Communautés n'admet pas la limitation énoncée précédemment au
titre, notamment du principe de la libre circulation des capitaux.
Le président quant à lui, pense que la clause des 20 % s'applique à tous les
pays, en conformité au Traité de Rome. Il n'existe pas en réalité de réponse, la
question de droit reste ouverte.
Selon M. Durupty, la rigidité française n'empêche pas tout mouvement. Il
observe que le critère de rentabilité représentant l'un des critères fondamentaux,
et celui de l'existence d'une pénurie de capitaux dans les entreprises publiques
ont favorisé l'ouverture aux capitaux privés. L'État procède à des cessions d'actifs
de sociétés de 1er rang au profit de sociétés de 2e et 3e rang, et de ce fait n'effectue
plus de contrôle. Il rétrocède ainsi ses actifs et diminue son capital. Le président
considère qu'il ne s'agit pas là d'un détournement de procédure puisqu'il n'y a
pas de privatisation.
M. Von Koskull pose la question à M. Christensen de savoir si le projet de
loi au Danemark sur la mise en place d'une réglementation en ce domaine par
voie de convention prévoit des mesures de contraintes d'adhésion à ces accords ?
M. Christensen signale que ce projet ne sera jamais voté, mais il reconnaît que
se référer à la notion de convention et non pas à celle de réglementation peut
favoriser la concertation. MM. Bazex et Drago rappellent que le Conseil d'État
déclare illégal tout recours à une forme contractuelle non prévue explicitement par
la loi, mesures contractuelles considérées par M. Combarnous comme paralégales.
M. Blanc- Jouvan indique que l'on trouve ce type de situation en droit du travail
(conventions collectives). Il s'agit en quelque sorte d'un renversement des normes.
M. Suviranta, président de la Cour supérieure administrative de Finlande, se
réfère aux contrats concernant la planification des terres en Finlande conclus entre
les communes et les particuliers. Mais, la commune ne peut être contrainte à
exécuter le contrat dans la mesure où celui-ci n'est pas légal.
III. — Le développement du procédé contractuel en droit administratif
(Séance tenue le 18 octobre au Conseil d'État sous la présidence de M. Eivind
Smith, professeur à l'Université d'Oslo).

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