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Alfred Rieg
Autriche
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 557-572.
Citer ce document / Cite this document :
Rieg Alfred. Autriche. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 557-572.
doi : 10.3406/ridc.1985.2941
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_3_2941R.I.D.C. 3-1985
AUTRICHE (*)
par
Alfred RIEG
Professeur à l'Université de Strasbourg I
Directeur de l'Institut de droit comparé
Le Code civil autrichien (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch,
ABGB) traite de l'adoption (Annahme an Kindesstatt) dans les §§ 179
et suivants sous la rubrique générale « Des liens semblables au rapport
juridique entre parents et enfants » (Dem Rechtsverhältnisse zwischen
Eltern und Kinder ähnliche Verbindungen). Cet intitulé vieillot s'explique
tout simplement par le fait qu'il date de la rédaction originaire du Code en
1811 et qu'il a été maintenu en dépit de plusieurs réformes. L'adoption
instituée au début du 19e siècle était une adoption simple (minus plena),
destinée essentiellement à conférer à l'adopté le nom de l'adoptant.
Le Code civil était entré en vigueur le 1er janvier 1812, et dès la fin du
19e siècle la nécessité se fit sentir de changer de nombreux textes, notam-
(*) Bibliographie : 1) Traités et manuels : GSCHNITZER, Österreichisches Famil
ienrecht, 2e éd., de Chr. FAISTENBERGER, Vienne 1979, p. 119 et s. ; KLANG-
GSCHNITZER, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 2e éd., Ergän
zungsband de KÖHLER, Vienne 1977, p. 106 et s. ; KOZIOL-WELSER, Grundriss des
bürgerlichen Rechts II, 6e éd., Vienne 1982, p. 216 et s. ; 2) Articles : EDLBACHER,
« Kritische Studien zum Adoptionsrecht (Eine kurze Erwiderung auf einen gleichnamigen
Aufsatz) », ÖJZ {Österreichische Juristenzeitung) 1964, p. 226 et s. ; HETZENAUER, « Die
Entwicklung des österreichischen Adoptionsrechts in gesamteuropäischer Schau », ÖJZ 1964,
p. 309 et s. ; HOYER, « Le nouveau droit de d'adoption en Autriche », cette Revue 1961,
p. 572 et s. ; MARTINOWITZ, « Probleme des neuen Adoptionsgesetzes », JBl (Juristische
Blätter) 1961, p. 71 et s. ; OSTHEIM, « Kennt des österreichische Adoptionsrecht eine
« Kindesenteignung » ? » JBl 1966, p. 113 et s., 184 et s. ; SCHWIMANN, « Das öster
reichische Adoptionsrecht nach seiner Reform », FamRZ (Familienrechts-Zeitung) 1973, p.
345 et s ; STEININGER, « Kritische Studien zum Adoptionsrecht », JBl 1963, p. 453 et s.,
511 et s., 555 et s. ; ZEMEN, « Das gesetzliche Erbrecht der leiblichen Aszendenz neben
Wahleltern », JBl 1975, p. 337 et s. , et Die Erbfolge nach der Familienrechtsreform,
Vienne 1981, p. 137 et s. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985 558
ment dans le domaine du droit des personnes et de la famille. Une première,
mais importante réforme, fut donc réalisée par une ordonnance impériale
du 12 octobre 1914 (1), dite « première novelle partielle » (1. Teilnovelle,
1. TN). Elle apporta de nombreuses modifications au Code civil, dont
quelques-unes au droit de l'adoption. Ainsi, l'âge requis pour l'adoptant
fut abaissé de 50 à 40 ans, et la nécessité du consentement du conjoint
pour toute adoption d'une personne mariée ou par une personne mariée
fut exigée. Mais pour le reste, l'adoption demeurait une adoption minus
plena ou encore, selon l'expression utilisée par la doctrine, une adoption
« faible » (« schwache » Adoption)...
Les changements opérés furent donc mineurs, et il n'est pas étonnant
dans ces conditions qu'une réforme plus profonde apparut nécessaire.
Partout, dans les autres pays européens, une adoption plénière se substitua
peu à peu à l'adoption simple ou prit place à côté d'elle. L'Autriche ne
pouvait pas rester à l'abri d'une réforme. Il fallut cependant attendre 1960
pour qu'elle se fît. La loi fédérale du 17 février 1960 (2) sur la nouvelle
réglementation du droit en matière d'adoption (Bundesgesetz über die
Neuordnung des Rechtes der Annahme an Kindesstatt, Adoptions G) intro
duisit des modifications profondes dans la législation relative à cette institu
tion. Elle avait pour objectif de réaliser une adoption plena ou adoption
« forte » (« starke » Adoption), caractérisée par l'intégration totale de
l'enfant adoptif dans la famille de l'adoptant. Il faut cependant constater
que le législateur autrichien n'a pas mis sur pied une véritable adoption
plénière, puisque les liens de l'adopté avec sa famille d'origine ne sont pas
entièrement rompus. Pour le reste, et tout en réorganisant la procédure,
la loi de 1960 a maintenu la conception antérieure, selon laquelle l'adoption
repose sur un contrat soumis à homologation judiciaire. Entrée en vigueur
le 1er juillet 1960, la loi nouvelle a fait l'objet de critiques doctrinales (3) :
du point de vue de la forme, on lui a reproché une casuistique exagérée et
une rédaction souvent défectueuse ; du point de vue du fond, on lui a
reproché entre autres d'aboutir à une véritable « expropriation d'enfant »
(Kindesenteignung)... Ces critiques n'ont pas eu de retombées législatives,
puisque les §§ 179 et suivants de l'ABGB n'ont plus subi de modifications
majeures depuis 1960, et ont simplement fait l'objet de quelques change
ments de détail en 1973 (4), 1975 (5) et 1977 (6). C'est donc à ces textes,
ainsi qu'à certains paragraphes de la loi sur la procédure gracieuse (Gesetz
über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten ausser
Streitsachen, AussStrG) et de la loi d'organisation judiciaire (Juris diktions-
(1) Le recours aux ordonnances était un procédé autorisé dans les cas d'urgence par
l'article 14 de la Constitution autrichienne.
(2) BGB1 1960, n. 58.
(3) V. p. ex. M. SCHWIMANN, op. cit., p. 346 ; OSTHEIM, op. cit., p. 184 ; STEI-
NINGER, op. et loc. cit.
(4) Loi fédérale du 14 février 1973 sur la majorité (Volljährigkeitsgesetz, VolljährG).
(5) Loi du 1er juillet 1975 portant réglementation nouvelle des effets juridiques
personnels du mariage (Eherechtswirkungen-Gesetz, EheRwG).
(6) Loi fédérale du 30 juin 1977 portant nouvelle du droit de la filiation
(Kindschafts -Gesetz, KindG). RIEG : ADOPTION — AUTRICHE 559 A.
norm, JN) qu'il faut se reporter pour décrire l'adoption dans le droit positif
autrichien.
I. CONDITIONS DE L'ADOPTION
L'ABGB soumet l'adoption, d'une part à des conditions de fond,
d'autre part à des conditions de forme.
A. — Conditions de fond
Les conditions de fond concernent l'adoptant (Wahlvater, Wahlmutter)
et l'adopté (Wahlkind).
1) Conditions relatives à l'adoptant.
Elles sont assez nombreuses et certaines sont tout à fait spécifiques
du droit autrichien.
a) L'adoptant doit avoir la pleine capacité juridique (eigenberechtigt,
§ 179, al. 1er, ABGB).
b) II ne doit pas avoir fait vœu solennel de célibat (den ehelosen Stand
nicht feierlich angelobt haben ; § 179, al. 1er). Cette disposition a priori
curieuse, empruntée à la rédaction originaire du Code civil, s'explique
par l'idée que « l'adoption crée la fiction d'une procréation conjugale de
l'adopté par l'adoptant » (7) ; or, une telle procréation n'est pas concevable
juridiquement de la part d'un prêtre qui a fait vœu solennel de célibat ! La
notion est d'ailleurs d'interprétation restrictive, et c'est ainsi que des prê
tres séculiers de l'Église catholique peuvent adopter des enfants parce
qu'ils n'ont pas fait de « vœu solennel » ; il en est de même de certaines
personnes entrées dans les ordres.
c) L'adoptant doit avoir un âge minimum, qui est de 30 ans révolus
pour l'homme (père adoptif) et de 28 ans révolus pour la femme (mère
adoptive) (§ 180, al. 1er). La loi de 1960 a donc libéralisé la condition d'âge,
puisqu'antérieurement à la réforme l'adoptant — homme ou femme —
devait avoir 40 ans. Le législateur a voulu ici tenir compte des découvertes
pédagogiques récentes qui ont montré que l'éducation des enfants par des
parents jeunes est préférable ; quant à la différence d'âge entre l'homme
et la femme, elle s'explique par le fait que celle-ci est, semble-t-il, mûre
plus jeune que celui-là pour le rôle de parent (8).
Le principe concernant l'âge de l'adoptant n'est d'ailleurs pas absolu,
puisque le § 180, alinéa 1er, permet d'y déroger « lorsque l'adoption est le
fait d'un couple marié ou lorsque l'adopté est un enfant par le sang du
conjoint de l'adoptant ». Dans ces deux cas, il est possible d'abaisser la
limite d'âge « s'il existe déjà entre l'adoptant et l'adopté un lien analogue
au rapport entre parents et enfants ». C'est bien entendu au tribunal
d'homologation d'apprécier si tel est le cas.
(7) H. HOYER, op. cit., p. 573.
(8) M. SCHWIMANN, op. cit. , p. 346. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985 560
d) L'adoptant ne doit pas être une personne à laquelle a été confiée
officiellement l'administration du patrimoine de l'enfant adoptif , par exemp
le en qualité de tuteur. L'adoption n'est possible que lorsque la personne
en question est relevée de ses fonctions et a procédé à la reddition des
comptes (§ 179, alin. 3e). Le but de cette disposition est d'empêcher que
l'adoption ne soit un moyen de camoufler une gestion incorrecte.
e) L'adoption doit être en principe l'œuvre d'une seule personne, sauf
lorsqu'il s'agit d'un couple marié (§ 179, al. 2e). Dans ce dernier cas,
l'adoption doit d'ailleurs être conjointe, par souci d'imitation du lien de
filiation légitime. La règle n'est toutefois pas absolue et le Code civil
énumère un certain nombre de cas dans lesquels un époux seul peut procé
der à une adoption : s'il s'agit d'adopter l'enfant par le sang du conjoint,
si celui-ci ne remplit pas les conditions légales de capacité ou d'âge, si sa
résidence est inconnue depuis au moins un an, si la communauté conjugale
est relâchée depuis au moins trois ans, ou si des motifs semblables et
particulièrement importants justifient l'adoption par un seul des époux
(ibid.). Jusqu'à présent, il ne semble pas que la jurisprudence ait eu l'occa
sion d'appliquer cette dernière formule.
Les cinq conditions de fond, qui viennent d'être énoncées, sont les
seules requises.
En particulier, il est indifférent depuis la réforme de 1960 que l'adop
tant ait des enfants par le sang (leibliche Kinder). Toutefois, le § 180 a,
alinéa 2e, dispose que le tribunal doit refuser l'homologation si l'adoption
risque de porter atteinte à un intérêt essentiel de ces derniers, en particulier
si leur entretien ou leur éducation risque d'être compromis (9).
2) Conditions relatives à l'adopté
En ce qui concerne l'adopté, le Code civil autrichien consacre des
solutions très libérales et admet indifféremment l'adoption des mineurs
comme des majeurs. Il pose cependant deux conditions :
a) L'adopté doit avoir un âge inférieur de 18 ans au moins à celui de
l'adoptant (§ 180, al. 2e). Toutefois, la règle comporte deux exceptions :
d'abord, s'il existe déjà entre les intéressés un lien analogue au rapport
entre parents et enfants, une « petite minoration » (geringfügige
Unterschreitung) de la différence d'âge est possible (10) ; ensuite, si
l'adopté est un enfant par le sang du conjoint de l'adoptant ou s'il est
apparenté à l'adoptant lui-même, une différence d'âge de 16 ans est suff
isante (ibid.) (11).
(9) Le texte ajoute que « les circonstances économiques ne sont pas à prendre en
considération, à moins que l'adoptant n'agisse dans l'intention exclusive ou prépondérante
de nuire à un enfant par le sang » ; v. LGZ (Landesgericht für Zivilrechtssachen, Tribunal
régional pour les affaires civiles) Vienne 15-2-1978, EF-Slg (Ehe-und familienrechtliche
Entscheidungen), 31-403.
(10) V. LGZ Vienne 2-8-1967, EF-Slg 8232 ; LGZ Vienne 3-5-1963, EF-Slg 1187 (Si la
différence d'âge n'est pas tout à fait de quinze ans, il ne s'agit plus d'une « petite minoration »
au sens du § 180 ABGB).
(11) Dans ce cas, le Tribunal suprême admet également la possibilité d'une « petite
minoration », de sorte que la différence d'âge pourra être inférieure à 16 ans ; v. OGH 3-
2-1967, EF-Slg 8280. RIEG : ADOPTION — AUTRICHE 561 A.
b) L'adoption doit être conforme à l'intérêt de l'adopté. Mais encore
faut-il distinguer, car les formules légales ne sont pas exactement les mêmes
selon que l'adopté est incapable, c'est-à-dire mineur, ou capable, c'est-à-
dire majeur.
S'agissant du mineur, le § 180 a, alinéa 1er, exige que l'adoption serve
« le bien de l'enfant » (das Wohl des Kindes) , concept apprécié dans chaque
cas par le tribunal.
S'agissant du majeur, le texte exige « un intérêt justifié » (ein
gerechtfertigtes Anliegen) de l'une des parties, c'est-à-dire de l'adoptant
comme de l'adopté. Certains auteurs estiment qu'il s'agit là d'une formule
d'autant plus creuse qu'elle ne contient aucune précision (12). L'exposé
des motifs de la loi de 1960 avait indiqué des exemples d'adoptions de
majeurs justifiées : ainsi, lorsque l'adopté a vécu pendant des années dans
la famille de l'adoptant, ou encore lorsque grâce à l'adoption des soins
pourront être assurés à une personne âgée et vivant seule... Il semble
d'ailleurs que la jurisprudence se montre très souple dans l'appréciation
de l'intérêt de l'adoption (13).
Les deux conditions relatives à l'adopté, qui viennent d'être analysées,
sont les seules requises. Le Code civil n'en formule aucune autre, et c'est
ainsi que la jurisprudence autrichienne admet l'adoption d'un petit-enfant
par des grands-parents (14) ou d'un enfant illégitime par son père ou sa
mère (15).
(12) V. M. SCHWIMANN, op. cit., p. 348.
(13) V. LGZ Vienne 24-1-1975, EF-Slg 24679 ; LGZ Vienne 15-2-1978, EF-Slg 31402.
(14) V. à propos de l'adoption d'un petit-enfant par sa grand-mère : OGH (Oberster
Gerichtshof, Tribunal Suprême) 17-1-1964, EF-Slg 1180 : « L'adoption d'un petit-enfant par
sa grand-mère n'est ni illégal, ni contraire à un principe fondamental de l'ordre juridique
autrichien ».
(15) OGH 14-7-1981, JBl 1982, 208 ; ÖJZ 1981, 631/216, EF-Slg 38432. Si l'adoption
d'un enfant par son père illégitime a été admise sans discussion (v. JGH {Jugendgerichtshof,
Tribunal pour enfants] Vienne 6-11-1964, EF-Slg 1181), il en a été autrement de
par la mère illégitime, et il a fallu l'arrêt du Tribunal suprême en date du 14 juillet 1981 pour
fixer la jurisprudence. Certains auteurs avaient en effet mis en doute la possibilité d'une telle
adoption au motif que la mère illégitime n'a pas d'intérêt juridique à l'adoption de son propre
enfant, sa situation juridique étant pour l'essentiel la même que celle de la mère légitime. Le
Tribunal Suprême rejette ce raisonnement : « La mère illégitime ne se voit attribuer que le
soin et l'éducation de son enfant (§ 170 ABGB), tandis que la représentation de l'enfant et
l'administration de son patrimoine relèvent d'un tuteur (§ 17-1° JWG). Au contraire, la mère
légitime a, conjointement avec son mari, le droit d'administrer le patrimoine de l'enfant et
de représenter celui-ci ». Le Tribunal en déduit que l'adoption d'un enfant illégitime par sa
mère présente bien un intérêt. Et d'ajouter : « II est également possible pour la mère d'un
enfant illégitime et son mari d'adopter conjointement l'enfant. Refuser une telle adoption
serait contraire aux principes fondamentaux du droit autrichien de la famille. Si on refusait
l'adoption conjointe d'un enfant illégitime par sa mère et le mari, on aboutirait à cette
situation paradoxale que l'enfant adopté deviendrait l'enfant légitime du mari, mais resterait
l'enfant illégitime de la mère, ce qui serait contraire à l'intérêt de l'enfant. Il serait également
contraire à l'égalité de principe des époux, si la femme pouvait adopter conjointement avec
son mari l'enfant illégitime de celui-ci, alors que l'adoption conjointe d'un enfant illégitime
par sa mère et le mari de celle-ci serait illicite ». Dans le même sens : LG (Landesgericht,
Tribunal régional) Salzbourg 30-8-1979 et LGZ Vienne 30-9-1981 et 29-10-1981, EF-Slg
38.432. 562 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985
B. — Conditions de forme
Pour des raisons de continuité juridique, la loi de 1960 a maintenu le
système contractuel antérieur. C'est dire que l'adoption repose sur un
contrat établi par les parties, contrat qui ne produit toutefois ses effets
qu'après homologation judiciaire (§ 179 a, al. 1er).
1) Contrat d'adoption.
Le contrat d'adoptidn constitue un contrat de droit familial (fami
lienrechtlicher Vertrag), ce qui signifie qu'il échappe aux règles générales
du droit des obligations.
a) En ce qui concerne sa forme, le contrat d'adoption doit être passé
par écrit (§ 179 a, al. 1er).
b) Les parties au contrat sont l'adoptant et l'adopté. Si le premier est
nécessairement capable, puisque c'est l'une des conditions de l'adoption,
il en est autrement du second. Aussi le § 179 a, alinéa 2e, dispose-t-il que
l'adopté incapable doit être représenté par son représentant légal. Si ce
dernier refuse son consentement « sans motifs légitimes », le tribunal peut
y suppléer à la demande de l'une des parties (ibid.). La doctrine est
généralement très critique à l'égard de cette disposition, qui, selon elle,
risque de conduire à une véritable « expropriation d'enfant » et doit donc
être appliquée très restrictivement (16).
c) Enfin, en ce qui concerne le contenu du contrat, il se limite nécessa
irement à l'accord de volonté des parties sur l'adoption elle-même, car les
effets de celle-ci sont impérativement fixés par la loi. Si le contrat contenait
des dispositions contraires aux règles légales, il serait d'ailleurs frappé de
nullité totale, et le tribunal d'homologation n'aurait pas la possibilité de le
corriger pour le mettre en accord avec la loi (17).
Le contrat une fois signé, les parties sont liées et ne peuvent plus le
résilier unilatéralement. Mais c'est un contrat conclu sous réserve d'homol
ogation judiciaire.
2) Homologation judiciaire.
Seule l'homologation par le tribunal compétent permet à l'adoption
de produire ses effets, bien que rétroactivement au jour du contrat (§
179 a, al. 1er) (18).
La procédure d'homologation est réglementée non seulement par le
Code civil, mais également par la loi sur la procédure gracieuse et la loi
d'organisation judiciaire.
(16) M. SCHWIMANN, op. cit., p. 350 ; KOZIOL-WELSER, op. cit., p. 217 ;
OSTHEIM, « Kennt das österreichische Adoptionsrecht eine " " ? »,JBl Kindesenteignung
1966, 113, 184.
(17) H. HOYER, op. cit., p. 583 ; M. SCHWIMANN, op. cit., p. 350 ; OGH 26-4-
1961, JBl 1961, 633, EF-Slg 1182 ; OGH 16-9-1964, EF-Slg 1182 ; LGZ Vienne 15-1-1969,
EF-Slg 11601 ; LGZ Vienne 30-12-1969, EF-Slg 13538 ; LGZ Vienne 11-3-1975 et 14-3-1975, 24.678 ; OGH 12-11-1981, EF-Slg 38.437.
(18) Le décès de l'adoptant après la conclusion du contrat d'adoption n'empêche pas
l'homologation (§ 179 a, al. 1er). RIEG : ADOPTION — AUTRICHE 563 A.
a) En ce qui concerne le tribunal compétent, c'est à la loi d'organisation
judiciaire qu'il faut se reporter. Du point de vue de la compétence d'attribu
tion, le tribunal compétent est toujours un tribunal cantonal (Bezirksger
icht) (§ 109, al. 1er, L. d'org. jud.). Du point de vue de la compétence
territoriale, c'est en principe le tribunal désigné pour l'exercice de la tutelle
ou de la curatelle sur l'enfant adoptif qui doit être saisi (§ 113 a, L. d'org.
jud.) ; mais à défaut d'un tel tribunal, la loi donne à titre subsidiaire une
liste des autres tribunaux compétents (19).
b) Les parties à la procédure d'homologation — ou, selon la terminolog
ie employée par la loi sur la procédure gracieuse, les « intéressés » —
sont d'abord les parties au contrat d'adoption, c'est-à-dire l'adoptant et
l'adopté. Mais toute une série d'autres personnes sont appelées à l'instance,
soit pour exprimer leur consentement, soit pour être entendues.
a) La décision d'homologation est d'abord subordonnée au consente
ment des personnes suivantes (§ 181, al. 1er, ABGB) : le père légitime de
l'enfant adoptif mineur ; la mère (légitime ou naturelle) de l'enfant adoptif
mineur ; le conjoint de l'adoptant (s'il n'adopte pas lui-même) ; le conjoint
de l'adopté.
Le droit de ces personnes de consentir disparaît d'ailleurs dans les cas
suivants (§ 181, al. 2e) : d'abord, lorsqu'elles ont participé à la conclusion
du contrat d'adoption en qualité de représentant légal de l'enfant adoptif ;
ensuite, lorsqu'elles sont dans l'incapacité d'exprimer une volonté raison
nable : enfin, lorsque leur résidence est inconnue depuis au moins six
mois.
Selon la loi sur la procédure gracieuse (§ 258 AussStrG), les déclara
tions de consentement doivent être faites verbalement et personnellement
devant le tribunal. Ce n'est que si la comparution devant le tribunal d'une
personne dont le consentement est requis comporte « des difficultés démes
urées » (unverhältnismässige Schwierigkeiten) que le tribunal peut se
contenter d'une déclaration écrite.
La personne convoquée peut donner son consentement ou le refuser.
Mais dans ce dernier cas, le tribunal doit, à la demande de l'une des parties
au contrat, suppléer au refus de consentement si celui-ci n'est pas justifié
par des motifs légitimes (§ 181, al. 3e). Là encore, la doctrine s'est montrée
généralement très critique et a parlé de véritable « expropriation d'en
fant ». Aussi, la jurisprudence a-t-elle adopté une position assez restrictive
(20) et ne supplée-t-elle au consentement que dans des hypothèses assez
exceptionnelles (21).
(19) II s'agit dans l'ordre : du tribunal de la résidence habituelle de l'adopté ou, s'il n'en
a pas en Autriche, du tribunal de la résidence habituelle du ou des adoptants ou, s'il
existe pas en du tribunal cantonal de Vienne-Centre.
(20) V. OGH 3-12-1969, EF-Slg 15504 ; OGH 17-12-1969, EF-Slg 11603 ; OGH 3-2-
1971, EF-Slg 15509 ; OGH 15-12-1981, EF-Slg 38434.
(21) II a été jugé que si pendant neuf ans les parents se sont désintéressés de leur enfant
placé chez des parents nourriciers, leur refus de consentir à l'adoption n'est pas justifié (LGZ
Vienne 5-1-1962, EF-Slg 1211). Inversement, le refus d'une femme mariée de consentir à
l'adoption par son mari d'un enfant illégitime issu d'un concubinage adultérin de celui-ci est
justifié (OGH 19-3-1975, EF-Slg 24683, et 7-10-1975, EF-Slg 24684). 564 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985
ß) D'autres personnes encore interviennent à l'instance d'homologat
ion, non pas pour exprimer un consentement, mais pour être entendues.
Le § 181 a, alinéa 1er, du Code civil confère en effet, à toute une série de
personnes et d'autorités le droit d'être entendues {Recht auf Anhörung)
par le tribunal (22). Il s'agit : de l'enfant adoptif mineur à partir de sa
cinquième année révolue, à moins qu'il n'ait vécu chez l'adoptant depuis
cette date (23) ; du père légitime de l'adopté majeur ; de la mère (légitime
ou naturelle) de l'adopté majeur ; du père naturel de l'adopté, lorsque la
paternité est établie par reconnaissance volontaire ou décision de justice ;
des parents nourriciers de l'adopté (§ 186) ; de la personne chez qui
l'adopté est placé ou du directeur de l'établissement où il est en placement
(§§ 5 et 6 de la loi sur la protection de la jeunesse, Jugendwohlfahrtsgesetz,
JWG) ; de l'autorité administrative de l'arrondissement où réside l'adopté.
Assez curieusement, les enfants par le sang de l'adoptant ne figurent
pas dans cette enumeration, bien que leurs intérêts soient à sauvegarder
selon le § 180 a. Doctrine et jurisprudence leur accordent toutefois un
droit d'audition, comblant ainsi la lacune du Code civil (24).
Il faut d'ailleurs noter que le droit d'être entendu disparaît dans un
certain nombre d'hypothèses : d'abord, lorsque la personne concernée a
conclu le contrat d'adoption en qualité de représentant légal de l'enfant
adoptif ; ensuite, lorsque son audition se révèle impossible ou comporte
des difficultés démesurées (§ 181 a, al. 2e).
y) En principe, les personnes qui doivent déclarer leur consentement
devant le tribunal ou qui sont entendues par ce dernier sont informées de
l'identité de l'adoptant. Mais la loi de 1960 a également introduit une
« adoption anonyme » {Inkognitoadoption). Selon le § 259 de la loi sur la
procédure gracieuse, les parties au contrat d'adoption peuvent subordon
ner leur demande d'homologation judiciaire à la renonciation par les per
sonnes ayant un droit de consentir ou d'être entendues (25), à la communic
ation du nom et du domicile de l'adoptant ainsi qu'à la signification de la
décision d'homologation. Seules la situation personnelle et matérielle de
l'adoptant, ainsi que sa réputation, doivent alors être portées, de façon
générale et préalable, à la connaissance des personnes effectuant cette
renonciation.
(22) Cela signifie corrélativement que le tribunal a Y obligation de les entendre, même
si elles ne le demandent pas.
(23) La doctrine relève fort justement qu'« un enfant d'environ six ans ne peut certes
pas encore se faire une représentation exacte de la nature de l'adoption, ni savoir comment
l'adoption par une certaine personne se répercutera sur lui. Néanmoins, la déposition de
l'enfant est de nature à faciliter sa décision au juge » (KLANG-GSCHNITZER-KÖHLER,
op. cit., § 181 a, al. 1er, p. 118). Si l'audition de l'enfant ne s'impose pas lorsque depuis sa
cinquième année il a vécu chez l'adoptant, c'est parce que « l'enfant est arrivé dans une autre
famille en très bas âge et y a grandi dans l'idée qu'il lui appartenait. Vouloir révéler à cet
enfant la vérité à un moment inopportun risquerait de lui créer un choc » (mêmes auteurs).
(24) V. KOZIOL-WELSER, op. cit., p. 218 ; STEININGER, op. cit.JBl 1963, 461 ;
EDLBACHER, op. cit., p. 227 ; LGZ Vienne 12-4-1967, EF-Slg 8292 ; OGH 29-11-1967,
ÖJZ 1968, 390/229.
(25) Sauf de l'autorité administrative de l'arrondissement. RIEG : ADOPTION — AUTRICHE 565 A.
Dès lors, de deux choses l'une : ou bien les personnes ayant un droit
de consentir ou d'être entendues renoncent à être informées de l'identité
de l'adoptant, auquel cas le tribunal peut homologuer le contrat, si par
ailleurs les conditions de l'adoption sont réunies ; ou bien les personnes
en question refusent de renoncer, auquel cas la demande d'homologation
devient caduque et le contrat d'adoption ne produira jamais d'effets. On
peut simplement se demander si, dans l'hypothèse de refus de renonciation,
le tribunal peut suppléer à un refus injustifié et imposer une adoption
anonyme. La doctrine est divisée à ce sujet, mais un fort courant se
montre favorable à une suppléance judiciaire de la renonciation (26). Une
abondante jurisprudence se prononce dans le même sens (27).
c) A l'issue de la procédure, le tribunal rend sa décision sous forme
d'ordonnance. S'il estime que les conditions requises par la loi sont remp
lies, il homologue le contrat d'adoption. Selon le § 260 de la loi sur la
procédure gracieuse, l'ordonnance d'homologation doit contenir un certain
nombre de mentions : noms et prénoms, dates de naissance, professions
et domiciles des parties, le nom que l'adopté recevra du fait de l'adoption ;
elle doit également déterminer la date à partir de laquelle
produit ses effets et déclarer, le cas échéant, la rupture des liens juridiques
entre l'adopté et l'un de ses parents par le sang (§ 182, al. 2e, ABGB). La
décision d'homologation, tout comme celle de refus d'homologation, doit
être motivée (28).
II. EFFETS DE L'ADOPTION
La loi de 1960 a voulu substituer à l'adoption minus plena une adoption
plena, caractérisée par la création entre l'adopté et l'adoptant d'un lien
juridique équivalent à celui de la filiation légitime. C'est bien le principe
qu'exprime le § 182, alinéa 1er, du Code civil : « Entre l'adoptant... et
l'adopté... prennent naissance les mêmes droits que ceux créés par la
filiation légitime ». Le législateur autrichien a pourtant consacré ici des
solutions moins fortes que les autres droits européens : non seulement la
création du lien de parenté adoptive comporte-t-elle d'importantes limites,
mais de plus le lien de parenté par le sang n'est-il pas entièrement rompu,
ce qui est difficilement explicable pour une adoption qui se veut plénière.
(26) V. les diverses opinions de : STEININGER, op. cit. , JB11963, 455 s. ; M. SCHWI-
MANN, op. cit. , p. 351 ; EDLBACHER, op. cit. , p. 226 et s.
(27) V. l'arrêt de principe OGH 22-10-1974, EF-Slg 22432 ; JBl 1975, 256 ; ÖJZ 1975,
183/89 ; de même OGH 11-2-1975, EF-Slg 25989 ; LGZ Vienne 15-12-1977, EF-Slg 30605.
(28) Du point de vue de l'état civil, l'adoption fait l'objet d'une mention en marge
(Randvermerk) de l'acte de naissance de l'adopté (§ 22, Loi sur l'état civil, Personenstands ge-
setz, PStG). La mention marginale indique la date de l'adoption, le nom que portera l'adopté,
ainsi que l'éventuelle rupture des rapports de droit familial avec un ou les deux parents par
le sang. Par ailleurs, un nouvel acte de naissance est établi pour l'adopté.