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Droit des sociétés – 2012

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Découvrez dans ce document l'actualité législative sur le droit des sociétés. Ce document provient de l'INSTITUT D’ETUDES JUDICIAIRES (Université de Strabourg).
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INSTITUT D’ETUDES JUDICIAIRES
Université de Strabourg


Droit des sociétés – Mise à jour 2012


Th. de Ravel d’Esclapon
Chargé d’enseignement à l’Université de Strasbourg
Faculté de droit, de sciences politiques et de gestion


I. Actualités législative


Nouvelle étape de « simplification » du droit des sociétés par la loi n° 2012-387 du 22
mars 2012
B. Saintourens et Ph. Emy, Revue des sociétés 2012 p. 335

L'essentiel
Intervenant moins d'un an après la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et
d'amélioration de la qualité du droit, la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la
simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives consacre un plus
grand nombre encore de ses dispositions au droit des sociétés. Au-delà de ce que l'intitulé de
la loi pourrait laisser croire, il ne s'agit pas seulement de quelques ajustements techniques
destinés à faciliter le fonctionnement des sociétés qui résultent de ce texte. Des évolutions du
droit déjà initiées sont accentuées, notamment en matière de sanctions, alors que sur
d'autres points il s'agit de l'instauration de règles nouvelles qui touchent tant la généralité
des sociétés (ex. statut juridique des dirigeants) que des groupements à statut spécial (not.
coopératives, sociétés d'exercice libéral).

1. Nouvelle manifestation d'un objectif récurent du législateur. La loi n° 2012-387 du 22
mars 2012 relative à la simplification du droit et l'allégement des démarches administratives(1)
s'inscrit à l'évidence dans le sillage de précédentes lois qui affichaient comme objectif exclusif ou
prépondérant de simplifier le droit. La présente loi était déjà annoncée alors qu'entrait en vigueur
celle du 17 mai 2011(2). Si le printemps apparaît ainsi comme la saison propice à ce mode
d'intervention législative, sans doute faut-il se préparer à retrouver ainsi au fil des ans, avec le
retour des beaux jours, ce long cortège de modifications d'une multitude de dispositions
dispersées dans quasiment tous les recoins du droit positif. Tout comme la loi précitée du 17 mai
2011, la loi du 22 mars 2012 a été déférée au Conseil constitutionnel en ce qu'elle méconnaîtrait
l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. La décision n° 2012-649 DC du 15 mars
2012(3) a écarté cette argumentation et n'a aucunement retouché le dispositif légal en ce qu'il
concerne le droit des sociétés.
2. Simplifier sans améliorer la qualité du droit. Comme celle du 17 mai 2011, la loi du 22
mars 2012 constitue la concrétisation normative de travaux divers, au premier rang desquels
figure le rapport établi par M. Warsmann. A titre de renfort, il faut aussi signaler l'impulsion
donnée par les Assises de la simplification, tenues à l'initiative du ministère de l'économie, des
finances et de l'industrie qui ont permis l'identification de 80 mesures destinées à simplifier la vie
des entreprises et soutenir leur compétitivité et dont certaines d'entre elles se retrouvent dans la
loi du 22 mars 2012. Même si l'intitulé des lois ne dispose d'aucun caractère normatif et est
essentiellement utilisé pour une fonction de communication, il n'est peut-être pas inintéressant de
relever que la loi du 22 mars 2012 ne reprend pas l'objectif affiché par celle du 17 mai 2011 relatif
à l'amélioration de la qualité du droit. Il n'est plus question de tenter d'améliorer la qualité du
droit mais plus sobrement de le simplifier. On pourrait y voir une opportune expression de
modestie dans l'oeuvre législative, tant il est vrai que non seulement la loi du 17 mai 2011 ne
simplifiait guère le droit positif, mais il apparaissait encore plus difficile d'identifier en quoi il s'en
trouvait amélioré. Libérée de l'objectif de réaliser une quelconque amélioration du droit des
sociétés, la loi du 22 mars 2012 comporte certainement quelques règles nouvelles qui peuvent
apparaître comme simplifiant le dispositif normatif antérieur. Pour autant, la plupart des réformes
ne simplifient rien du tout mais procèdent à une modification qui peut même, le cas échéant,
aboutir à une complexification de l'état de droit(4).

3. Méthode législative et choix des réformes apportées au droit des sociétés. La quasi-
totalité des dispositions touchant au droit des sociétés se situent dans un chapitre de la loi intitulé
« Simplification de la vie statutaire des entreprises ». Cette formulation ne constitue pas un guide
très sûr pour qui partirait à la recherche de quelques lignes de force au sein de la multitude des
points de droit réformés. Outre le fait que la référence à ce qui serait la « vie statutaire des
entreprises » ne correspondant à aucune catégorie ou notion habituellement employée en droit
des sociétés, l'examen du contenu de la loi confirme que, bien souvent, il ne s'agit pas
véritablement de simplifier la vie statutaire. La loi du 22 mars 2012 offre un constat assez partagé.
Si la démarche de simplification suppose une certaine homogénéisation des règles applicables
quelle que soit la forme de société (ex. à propos du développement de l'injonction de faire en
remplacement d'autres sanctions, notamment pénales), on observe que la loi nouvelle renforce
des diversifications normatives entre les sociétés, soit en considération d'un critère de taille
(utilisation de la référence à des seuils), soit en considération du caractère coté ou non coté des
sociétés.

4. Entrée en vigueur des règles nouvelles. Fidèle à une aussi ancienne que fâcheuse tradition
française, les modalités relatives à l'application de la loi dans le temps n'ont pas vraiment retenu
l'attention du législateur. Certaines modifications voient leur effet reporté dans le temps par la
référence faite à l'expiration d'un délai déterminé (ex. sept mois après la publication de la loi pour
les obligations de déclarations dans les groupes, art. 25), le plus souvent la clôture d'un exercice
comptable (ex. à propos des règles nouvelles sur les informations en matière environnementale et
sociale, art. 12). D'autres ne produiront leurs effets qu'à la suite de la publication de mesures
réglementaires. Lorsqu'aucune règle particulière relative à l'application dans le temps
n'accompagne les modifications apportées par la loi du 22 mars 2012, il y a lieu de s'en tenir au
droit commun de l'entrée en vigueur des textes nouveaux, c'est-à-dire une application immédiate
er
à compter du lendemain de la publication de la loi au Journal officiel (C. civ., art. 1 ), c'est-à-dire
dès le 24 mars 2012.

5. Objectifs et plan de l'étude. La présente étude est consacrée aux aspects de droit des sociétés
au sens strict. Elle n'abordera pas les réformes touchant au droit financier et boursier. S'agissant
de la question relative au rachat d'actions (art. 15), on pourra se reporter à l'étude réalisée par
Hervé Le Nabasque(5) et, à propos des dispositions relatives aux franchissements de seuils et obligations d'information (art. 24 et 25), on se reportera à l'étude effectuée par Pierre-Henri
Conac(6). Compte tenu de la très grande diversité des textes de droit des sociétés modifiés par la
loi du 22 mars 2012, l'analyse de cette loi devra être effectuée en procédant à un regroupement
thématique. Seront ainsi successivement examinées les réformes relatives au statut des dirigeants
de société (I), aux opérations touchant le capital social et les titres sociaux (II), à la réunion des
assemblées d'associés (III), aux documents d'informations et aux publicités (IV) et au régime des
sanctions (V). Les modifications apportées au régime juridique de sociétés et groupements à
statut spécial seront examinées en dernier lieu (VI).

I. Statut des dirigeants de société
La loi du 22 mars 2012 retouche de manière assez ponctuelle la durée maximale du mandat de
certains dirigeants de société. La possibilité de cumuler un mandat d'administrateur et un contrat
de travail est en revanche revue de manière plus substantielle puisque la loi permet à une
personne disposant déjà d'un mandat d'administrateur de bénéficier par la suite d'un emploi
salarié.

6. Durée maximale du mandat de certains dirigeants de la société anonyme. Les
administrateurs sont toujours nommés par les actionnaires, mais leurs modalités de nomination
dépendent en partie du fait de savoir si la société concernée est constituée avec ou sans offre de
ses actions au public. Lorsque la société offre ses titres au public, la nomination des premiers
administrateurs revient à l'assemblée générale constitutive. En revanche, lorsque la société n'offre
pas ses titres au public, les administrateurs sont nommés dans les statuts (C. com., art. L. 225-16).
Après la constitution, aucune distinction n'est faite selon les sociétés anonymes : les
administrateurs sont toujours nommés par l'assemblée générale ordinaire. La durée du mandat
des administrateurs n'est pas déterminée par la loi, elle est fixée par les statuts. Simplement, pour
éviter les abus, la loi fixe une durée maximale concernant le mandat confié aux administrateurs,
une durée qui n'empêche pas les administrateurs d'être réélus le cas échéant. Ainsi, jusqu'à
présent, la durée du mandat librement fixée par les statuts ne pouvait dépasser six ans, et trois ans
lorsque les administrateurs étaient désignés dans les statuts, c'est-à-dire en cas de constitution
sans offre des actions au public. Cette durée maximale pouvait se justifier en ce qu'il était peut-
être opportun de demander aux actionnaires de se prononcer assez rapidement sur le maintien
des dirigeants en place une fois la société constituée. Mais la règle ne s'appliquait pas dans les
sociétés offrant leurs titres au public. De plus, on peut relever que la nomination des
administrateurs dans les statuts supposait - et suppose toujours - nécessairement que les
actionnaires les choisissent à l'unanimité. Dès lors, on ne voit pas vraiment ce qui pouvait
fondamentalement justifier jusqu'à présent une telle différence de traitement. La loi revient donc
sur cette discrimination et modifie l'article L. 225-18 du code de commerce, disposant que,
désormais, la durée des fonctions des administrateurs est fixée par les statuts sans pouvoir
dépasser six ans, et ce quel que soit le mode de nomination des administrateurs. Suite à la
modification de l'article L. 225-75 du code de commerce, la même solution est applicable
concernant la nomination des membres du conseil de surveillance. Si la réforme n'avait sans
doute rien d'essentiel, elle est tout de même la bienvenue.

7. Possibilité pour un administrateur de devenir un salarié. La possibilité de cumuler les
qualités d'administrateur et de salarié a toujours suscité une certaine méfiance. En effet, il n'est
pas impossible que cette double qualité dissimule l'octroi d'une rémunération supplémentaire à un
dirigeant, qui pourrait lui procurer qui plus est des revenus de substitution en cas de faillite de
l'entreprise, par l'intermédiaire d'allocations chômage. L'article L. 225-44 du code de commerce
interdit aux administrateurs de percevoir toute autre rémunération que celles admises par la loi, et
la jurisprudence a interprété cette disposition comme interdisant de cumuler la fonction
d'administrateur avec un travail salarié. La loi nuance quelque peu cette incompatibilité en ce que, si un administrateur ne peut devenir salarié, un salarié peut, sous certaines conditions, devenir
administrateur. L'article L. 225-22 du code de commerce permet ainsi à un salarié de devenir
membre du conseil d'administration si son contrat de travail correspond à un emploi effectif et si
le nombre des administrateurs bénéficiant d'un contrat de travail ne dépasse pas le tiers des
administrateurs en fonction. Cette disposition a pour avantage de favoriser une sorte de mobilité
sociale au sein de la société anonyme et de faire profiter le conseil d'administration de
l'expérience de certains salariés. Ces salariés peuvent alors cumuler les deux fonctions, ce qui peut
se comprendre dans la mesure où le statut d'administrateur est à certains égards plus précaire que
celui octroyé par un contrat de travail. La Cour de cassation a toujours voulu faire respecter
l'esprit de ce texte, et a notamment sanctionné les montages visant à faire bénéficier un
administrateur d'un contrat de travail - notamment ceux reposant sur une démission du poste
d'administrateur, la conclusion d'un contrat de travail puis une nouvelle nomination en tant
qu'administrateur(7). La conclusion d'un contrat de travail au profit d'un administrateur est
atteinte de nullité absolue(8).

La loi du 22 mars 2012 vient modifier l'équilibre qui semblait jusque-là acquis. En effet, elle crée
un nouvel article L. 225-21-1 en vertu duquel un administrateur peut devenir salarié d'une société
anonyme. La seule condition posée est que la société en question doit être considérée comme une
petite ou moyenne entreprise au sens de la recommandation n° 2003/361/CE du 6 mai 2003 de
la Commission européenne. Selon ce texte, la catégorie des micros, petites et moyennes
entreprises est constituée des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre
d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43
millions d'euros. La prise de conscience grandissante des abus concernant la rémunération de
certains dirigeants de sociétés cotées ne permettait pas de généraliser un tel cumul pour toutes les
sociétés anonymes. Cette limite ne justifie pas pour autant la mesure prise en elle-même.

Le rapport Warsmann, à l'origine de cette mesure, avance des justifications quelque peu
contestables. Il fait ainsi état de « réels problèmes » dans les petites et moyennes entreprises, sans
véritablement préciser ou étayer la réalité de ces difficultés. Il constate ensuite que les sociétés
anonymes avec conseil de surveillance et directoire ne connaissent pas une semblable
interdiction. Si cette constatation ne fait aucun doute, elle aurait pu tout aussi bien justifier une
extension de l'interdiction à ces sociétés. Il faut surtout relever que la structure duale de ces
sociétés a pour objectif premier de prévenir et de contrôler les abus et conflits d'intérêt
impliquant les dirigeants. Les sociétés à conseil d'administration ne bénéficiant pas d'un contrôle
aussi poussé, n'est-il pas naturel que la loi soit plus exigeante là où les risques sont les plus grands
? La logique d'homogénéisation à tout-va propre à cette loi atteint d'ailleurs ici ses limites, dans la
mesure où elle crée une distinction qui n'existait pas avant, entre les sociétés qualifiées de petites
et moyennes entreprises au sens du droit communautaire et les autres. Enfin, le dernier argument
avancé consiste à relever la multiplication des fraudes déjà évoquées, faisant se succéder
démission, contrat de travail et nouvelle nomination. Il est tout de même surprenant de justifier
une mesure susceptible de donner lieu à un certain nombre d'abus, en relevant que, justement, la
loi qui tentait de les prévenir donnait lieu à des contournements.

Si les justifications ainsi avancées ne sont pas des plus convaincantes, ce n'est pas le plus gênant.
On peut tout d'abord relever que les objections soulevées à l'encontre du cumul des qualités et de
la multiplication des rémunérations ne visent pas que les sociétés cotées, loin de là, même si elles
sont les plus médiatisées. Il est vrai que dans les petites et moyennes entreprises, il n'y a pas de
risque de dilution du capital comparable à celui existant dans les sociétés cotées, et donc de coûts
d'agence qui se traduiraient par des rémunérations indirectes octroyées aux administrateurs. Mais
la théorie de l'agence n'est pas tout, et le droit français lui préfère, jusqu'à nouvel ordre, la notion
d'intérêt social selon laquelle l'intérêt de la société dépasse celui de ses associés ou dirigeants. Ainsi, dans des sociétés importantes qui ne sont pas suffisamment développées pour être cotées,
un administrateur peut de la même façon abuser de sa position pour bénéficier d'un contrat de
travail. Les mêmes causes produisent partout les mêmes effets. En interdisant par principe le
cumul, le droit positif avait posé une solution qui avait l'avantage d'être efficace. On peut
regretter qu'elle appartienne au passé. Reste que l'intervention des juges n'est pas à exclure. Le
texte rappelle ainsi que le contrat doit correspondre à un emploi effectif. Et il ne faut pas oublier
une autre condition, qui est inhérente à la qualification de contrat de travail : le salarié doit être en
état de subordination par rapport à son employeur. On sait que, s'agissant des autres formes
sociales, la jurisprudence a recours à ce critère pour refuser le bénéfice d'un contrat de travail à
certains dirigeants. Nul doute qu'elle usera de ce même fondement pour remettre en cause un
certain nombre de contrats de travail, quand bien même ils correspondraient à un emploi effectif.

Pour terminer, on peut mentionner un effet pervers induit par la réforme. L'article L. 225-22 du
code de commerce, qui dispose que le nombre d'administrateurs bénéficiant d'un contrat de
travail ne peut dépasser le tiers du conseil d'administration, n'a pas été modifié. Et c'est heureux :
il serait inacceptable qu'une majorité d'administrateurs puissent bénéficier du statut de salarié.
Cependant, dans la mesure où la loi permet désormais à un administrateur de devenir salarié, cela
signifie que, mécaniquement, les véritables salariés auront moins de chances de devenir
administrateurs, puisque le quota d'un tiers est commun aux deux hypothèses de cumul. Ainsi,
l'extension réalisée au profit des administrateurs va de facto induire une réduction de l'utilisation de
l'article L. 225-22 au profit des salariés. C'est une mauvaise nouvelle pour les salariés, mais peut-
être aussi pour la société, dans la mesure où cela peut conduire à priver le conseil d'administration
de membres ayant une connaissance empirique de la société qui, on le sait, peut s'avérer
précieuse.


II. Opérations relatives au capital social et aux titres sociaux
Un assez grand nombre de dispositions sont modifiées, en relation avec le capital de la société
mais dont les objets sont assez divers. Sont ainsi réformées les règles relatives aux apports en
nature, à l'augmentation du capital dans la SARL, aux augmentations de capital réservées aux
salariés, aux attributions gratuites d'actions dans les petites et moyennes entreprises et à l'apport
partiel d'actif.


A. Apports en nature
8. Modalités de désignation d'un commissaire aux apports. En cas d'apport en nature,
l'apport doit faire l'objet d'une évaluation par un professionnel indépendant, le commissaire aux
apports, afin de donner des indications objectives sur la valeur du bien, informant ainsi les
associés avant qu'ils ne décident de la valeur retenue et protégeant également les tiers contre une
surévaluation du bien. Les modalités de désignation de ce commissaire aux apports n'étaient pas
jusque-là harmonisées. En cas de constitution d'une SARL, le commissaire aux apports était
nommé soit par décision unanime des futurs associés, soit par décision de justice faisant suite à la
demande présentée par un futur associé. En revanche, la loi ne prévoyait pas la possibilité de
nommer ledit commissaire à l'unanimité en cas de constitution d'une société anonyme ou en cas
d'augmentation de capital d'une SARL ou d'une société anonyme. Sur ce point, l'harmonisation
s'est faite dans le sens de l'extension de la possibilité pour les associés de désigner à l'unanimité le
commissaire aux apports, quelle que soit l'opération concernée - constitution ou augmentation de
capital - ou la forme sociale concernée - société anonyme ou SARL. Bien entendu, si les associés
ne se mettent pas d'accord, ce sera au juge de nommer le commissaire. L'article L. 223-9 du code
de commerce relatif à la constitution de la SARL n'ayant pas été modifié, il revient à un associé de
saisir le juge pour obtenir la désignation d'un commissaire aux apports. Pour ce qui concerne l'augmentation de capital dans la SARL, l'article L. 223-33 précise désormais que la demande est
faite par un associé ou par le gérant. S'agissant de la société anonyme, si en cas de constitution la
demande doit émaner d'un des fondateurs, rien n'est précisé concernant l'apport en nature réalisé
dans le cadre d'une augmentation de capital (C. com., art. L. 225-8 et L. 225-147). Dans l'attente
d'une nouvelle loi venant préciser ce point, on peut raisonnablement estimer que la demande doit
pouvoir émaner aussi bien d'un actionnaire que de l'organe représentant la société.

La réforme paraît ici opportune. Accélérer la nomination d'un commissaire aux apports en
dispensant les associés de recourir au juge dès lors qu'ils sont tous d'accord sur l'identité du
commissaire semble frappé au coin du bon sens. Il est vrai que la nomination du commissaire aux
apports n'est pas faite dans le seul intérêt des associés mais également dans l'intérêt des tiers,
puisque bien souvent l'évaluation proposée sera retenue par les associés et conditionnera donc le
montant du capital social. Reste que l'indépendance qui caractérise cette profession, et la
responsabilité qui en découle, doivent suffire à garantir la sécurité des tiers. On peut tout de
même remarquer que, si la réforme annoncée visait la question spécifique des apports en nature,
la modification des articles L. 225-8 et L. 225-147 entraîne dans son sillage un changement dans
la procédure des avantages particuliers.

9. Dispense de recours à un commissaire aux apports pour certains apports en nature.
Dans les sociétés anonymes, la loi décide que les apports en nature réalisés tant au moment de la
constitution de la société que lors d'une augmentation de capital doivent faire l'objet d'une
évaluation par un ou plusieurs commissaires aux apports. Ce principe ne cède que lorsqu'une
société procède à une augmentation de capital destinée à rémunérer des titres apportés à une
offre publique d'échange portant sur des titres d'une société dont les actions sont admises aux
négociations sur un marché réglementé (C. com., art. L. 225-148). La directive n° 2006/68/CE
du 6 septembre 2006 a modifié la directive n° 77/91/CEE relative à la constitution de la société
anonyme, au maintien et aux modifications de son capital, en y ajoutant un article 10 bis qui offre
aux Etats, dans certaines hypothèses, la possibilité de dispenser les sociétés anonymes de
l'obligation de recourir aux services d'un commissaire aux apports. La loi du 22 mars 2012 a
choisi de transposer cette disposition optionnelle, qui figure désormais dans les articles L. 225-8-1
et L. 225-147-1 du code de commerce. Ces deux articles ne visent que la constitution de la société
anonyme avec offre au public et l'augmentation de capital, que la société offre ou non ses titres
au public. Cependant, les solutions doivent être étendues à la constitution de la société sans offre
au public, dans la mesure où l'article L. 225-2 dispose que les articles dépendant de la sous-
section relative à la constitution avec offre s'appliquent à la constitution sans offre au public, à
l'exception d'un certain nombre d'articles énumérés qui ne comprennent pas l'article L. 225-8-1.
L'objectif bien compris est de se passer des services d'un commissaire aux apports - obligation
coûteuse - lorsque le bien peut être évalué de façon totalement objective par un autre moyen.
Deux hypothèses sont prévues par la loi.

Premièrement, la dispense est de droit lorsque l'apport est constitué de valeurs mobilières ou
d'instruments du marché monétaire et que ces instruments financiers sont évalués au prix moyen
pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés financiers pendant une période
de trois mois précédant la réalisation effective de l'apport. On comprend ici ce qui motive
l'exception : la cotation sur un marché réglementé permet de déterminer objectivement la valeur
d'un titre, ou tout du moins le prix qu'il faut effectivement débourser à un moment donné pour
pouvoir l'acquérir. De plus, le recours à une moyenne pondérée sur une durée de trois mois
permet de se mettre à l'abri des écarts conjoncturels de cours qui peuvent affecter un titre
pendant une courte période. On remarquera que la loi fait référence à la réalisation effective de
l'apport, ce que l'on devrait traduire par la date de libération et non la date de souscription. Cela
ne devrait toutefois pas poser de problème dans la mesure où, selon l'article L. 225-3 du code de commerce, la libération des apports en nature est censée être réalisée intégralement dès l'émission
des actions. Une exception à l'exception est prévue, afin de revenir au principe : les fondateurs, le
conseil d'administration ou le directoire sont tenus de recourir à un commissaire aux apports
quand le prix a été affecté par des circonstances exceptionnelles pouvant modifier sensiblement la
valeur de l'élément d'actif à la date effective de l'apport. Ce sera notamment le cas quand le
marché concerné aura pendant un temps connu des problèmes de liquidité sur le titre en
question.

Le deuxième cas de dispense concerne les hypothèses dans lesquelles l'apport en nature porte sur
des éléments d'actif autres que les valeurs mobilières et instruments du marché monétaire
évoqués lors de la première exception. Ces éléments d'actif n'ont pas à être évalués s'ils ont déjà
fait l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports dans les six mois précédant la
réalisation effective de l'apport. Ici encore, la dérogation peut se comprendre : la valeur du bien
ne devrait normalement pas être fondamentalement modifiée dans un délai inférieur à six mois et
il serait déraisonnable de rémunérer de nouveau un commissaire aux apports pour un travail qui a
déjà été effectué quelques mois plus tôt. Là encore, le retour au principe - c'est-à-dire à
l'intervention d'un commissaire aux apports -, est prévu par la loi si des circonstances nouvelles
ont modifié sensiblement la valeur de l'actif à la date de la réalisation effective de l'apport. Cette
réévaluation doit être faite à l'initiative des fondateurs, du conseil d'administration ou du
directoire. A défaut, un ou des actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une
association d'actionnaires telle que définie à l'article L. 225-120 du code de commerce peuvent
demander à ce qu'une évaluation soit réalisée par un commissaire aux apports.

Dans ces deux hypothèses, le non-recours au commissaire aux apports représente toujours un
risque pour les actionnaires et pour les tiers. Pour cette raison, suivant en cela les prescriptions de
la directive, la loi prévoit que des informations relatives aux apports concernés seront portées à la
connaissance des actionnaires, mais apparemment pas des tiers, dans des conditions qui seront
ultérieurement précisées par un décret du Conseil d'Etat.


B. Augmentation de capital dans la SARL
10. Libération minimale du quart en cas d'augmentation de capital d'une SARL. Cela fait
de nombreuses années que le législateur s'évertue à nous persuader qu'introduire plus de
flexibilité dans la détermination du capital social favorise le développement des entreprises
françaises. Il a ainsi justifié la suppression de l'exigence d'un capital minimum dans les SARL et
les sociétés par actions simplifiées, alors que tout le monde s'accorde à dire que les entreprises
françaises manquent de fonds propres et que créer des sociétés avec un capital fictif ne peut que
conduire ces nouvelles entreprises à la faillite. Aujourd'hui, seule la constitution d'une société
anonyme nécessite encore un capital minimum. On pouvait donc penser que le législateur avait,
par la force des choses, fini d'user et d'abuser de ce tour de passe-passe qui voudrait nous faire
croire que mettre toujours moins d'argent dans une entreprise permet de développer l'activité
économique. Quelle erreur ! La loi du 22 mars 2012 a trouvé un nouveau filon, qui à n'en pas
douter sera à l'avenir encore exploité. Si les sociétés n'ont plus à avoir de capital social minimum
indispensable à l'activité sociale, il est encore possible, lorsqu'elles ont malgré tout choisi, peut-
être sous la pression de leurs banquiers ou de leurs clients, de ne pas se cantonner à un simulacre
de capital social, de ne pas libérer l'apport promis. Il est vrai que la possibilité de ne pas libérer
intégralement l'apport en numéraire lors de la souscription existe déjà dans les sociétés par
actions. Dans ces sociétés, la libération doit être d'au moins la moitié de l'apport lors de la
constitution et du quart lors de l'augmentation de capital, le reste devant être libéré dans un délai
de cinq ans. Pouvait-on en tirer argument pour étendre la règle à la SARL ? L'idée avait déjà été
exploitée par la loi du 15 mai 2001 qui a supprimé la règle de la libération intégrale lors de la constitution afin de n'imposer une libération minimale des parts sociales que d'un cinquième, le
reste devant être libéré dans un délai de cinq ans. Désormais, le nouvel article L. 223-32 du code
de commerce dispose que, lors d'une augmentation de capital, les apports en numéraire pourront
n'être libérés que du quart. Le surplus devra être libéré en une ou plusieurs fois dans un délai de
cinq ans, l'article ne prenant même pas la peine de préciser que cette libération doit intervenir sur
décision du gérant. La mesure est justifiée en ce que la société peut ainsi demander la libération
des fonds au fur et à mesure, en fonction de ses besoins de financement. Mais dans cette
hypothèse, elle pourrait tout aussi bien conserver les sommes apportées, et les faire fructifier...
On savait que le capital social d'une société ne donnait pas une image fidèle de la santé financière
de la société. On a maintenant la confirmation que le capital social ne donne d'informations que
sur les fonds que les associés ont promis d'apporter, et donc aucune sur les fonds que les associés
ont effectivement apporté. Les partenaires économiques de la société n'ont plus qu'à espérer que
les associés n'ayant pas libéré leurs apports sont bien solvables.

Il aurait été plus indiqué de s'attaquer à l'épineuse question des comptes courants d'associés, qui,
en l'absence de réglementation autre que fiscale, permettent à des associés de toucher des
bénéfices pour des droits sociaux qui n'ont pas donné lieu à libération et en même temps de
toucher des intérêts pour des sommes prêtées. On l'aura compris, ici le fond est délaissé au profit
de la forme. La simplification, c'est l'art législatif pour l'art législatif.


C. Augmentation de capital réservée aux salariés
11. Modification du délai légal relatif à l'obligation pour l'assemblée générale
extraordinaire de se prononcer tous les trois ans sur une augmentation de capital réservée
aux salariés si les actions détenues par le personnel représentent moins de 3 % du capital
social. L'article L. 225-129-6 du code de commerce avait déjà été remanié par la loi de
simplification et d'amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011. Moins d'un an après, la
nouvelle loi de simplification vient à nouveau de modifier cet article, ce qui permet en passant
d'émettre quelques doutes sur la méthode et sur la qualité des lois de simplification comme outils
de légistique.

L'article L. 225-129-6 du code de commerce met en place des procédures contraignantes à l'égard
des sociétés anonymes, afin de les encourager à développer l'actionnariat salarié. A cet égard,
deux mesures sont prévues. D'une part, le premier alinéa de l'article oblige les actionnaires à se
prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital
réservée aux salariés, et ce à l'occasion de chaque nouvelle augmentation de capital en numéraire.
D'autre part, le deuxième alinéa de l'article contraint quant à lui les actionnaires à se prononcer
tous les trois ans sur une augmentation de capital réservée aux salariés si les actions détenues par
le personnel représentent moins de 3 % du capital social. La modification apportée par la loi du
22 mars 2012 porte sur cette seconde obligation.

Sur la forme, le projet de résolution qui doit être examiné par les actionnaires est relatif à une
augmentation de capital réalisée dans les conditions prévues à la section 4 du chapitre II du titre
III du livre III de la troisième partie du code du travail, ce qui correspond à une actualisation des
textes en vigueur dans le code du travail. Si l'on recherche cette fameuse section 4, on s'aperçoit
qu'elle accueille les articles L. 3332-18 à L. 3332-24 qui sont directement référencés dans le
premier alinéa de l'article L. 225-129-6. Assurément, il y a là matière à une simplification
ultérieure, et à une harmonisation des renvois effectués au sein de l'article L. 225-129-6. Nul
doute qu'une prochaine loi viendra éclairer ces textes quelque peu obscurs.

Sur le fond, la loi cherche à alléger les formalités pesant sur les petites et moyennes entreprises. C'est en tout cas la justification avancée par le rapport Warsmann. Dès lors, si le délai de trois ans
est bien maintenu, l'obligation de se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une
augmentation de capital réservée aux salariés est repoussée à cinq ans si la société s'est par ailleurs
déjà prononcée sur un tel projet dans le cadre de la procédure prévue au premier alinéa de
l'article. Essayons de clarifier les choses, puisque la loi ne se résout pas à le faire. Le premier
alinéa de l'article L. 225-129-6 oblige les sociétés à se prononcer sur le principe d'une
augmentation de capital réservée aux salariés à chaque fois qu'elle décide d'une augmentation de
capital en numéraire. Elle doit par ailleurs, c'est l'apport de l'alinéa 2, se prononcer sur une telle
augmentation - et ce indépendamment de toute augmentation de capital en numéraire - tous les
trois ans, et cela tant que le personnel détient moins de 3 % du capital. Désormais, si une société
se prononce sur une augmentation de capital dépendant de l'alinéa 2, puis se prononce par la
suite sur une augmentation de capital réservée aux salariés à l'occasion d'une augmentation de
capital classique, c'est-à-dire en application de l'alinéa 1, elle ne devra réunir une nouvelle
assemblée générale extraordinaire dans le cadre de la procédure de l'alinéa 2 que cinq ans après la
première assemblée convoquée en vertu de l'alinéa 2, à la condition que l'assemblée intermédiaire
qui s'est prononcée en application de l'alinéa 1 l'ait fait depuis moins de trois ans. Mais par
définition, si une assemblée s'est prononcée sur la base de l'alinéa 1 entre deux assemblées réunies
en application de l'alinéa 2, c'est forcément dans un délai de trois ans, et donc il faudra
obligatoirement faire jouer le délai de cinq ans. Il aurait été plus simple d'indiquer que si une
assemblée doit se prononcer en application de l'alinéa 1 après qu'une assemblée se soit prononcée
en application de l'alinéa 2, alors la prochaine assemblée convoquée en application de l'alinéa 2
n'a à se tenir que cinq ans après la première assemblée. Qui a parlé de loi de simplification ? Et
encore, il est possible d'aller plus loin dans la critique. Le plus logique aurait été de décider que le
délai de trois ans pour réunir une assemblée en application de l'alinéa 2 doit repartir de zéro dès
qu'une assemblée s'est prononcée sur le fondement de l'alinéa 1.

La modification est contestable en opportunité. Le projet Warsmann justifie cette modification
du délai par la volonté de permettre aux petites et moyennes entreprises de réaliser des
économies. Mais l'on remarquera que, contrairement à d'autres dispositions de la loi du 22 mars
2012, celle-ci n'est pas réservée aux petites et moyennes entreprises au sens de la
recommandation n° 2003/361/CE du 6 mai 2003 de la Commission européenne. Il ne faudrait
pas non plus perdre de vue que, si le législateur a imposé ces multiples délibérations aux
assemblées générales, c'est dans le but évident de renforcer l'actionnariat salarié - insuffisamment
développé en France -, et notamment d'inciter les sociétés anonymes à parvenir au seuil de 3 %,
qui, pour une petite ou moyenne entreprise, n'est pas très élevé. On a donc l'étrange impression
que le but poursuivi et dissimulé est de revenir progressivement sur cet objectif de
développement de l'actionnariat salarié, qui présente pourtant un intérêt économique évident.


D. Attribution gratuite d'actions dans les PME
12. Extension du seuil maximal d'attribution gratuite d'actions. Les articles L. 225-97-1 à L.
225-97-6 du code de commerce proposent un ensemble complexe visant à autoriser l'attribution
gratuite d'actions au profit des salariés de la société. Si l'assemblée générale vote une telle
décision, les salariés reçoivent des actions sans contrepartie, avec tout de même, une fois les
actions transmises, une obligation de conservation limitée dans le temps. Il s'agit d'actions déjà
existantes - c'est-à-dire auto-détenues par la société -, ou d'actions à créer - ce qui suppose de
recourir à une augmentation de capital par incorporation de réserves. Selon l'article L. 225-97-1, I,
alinéa 2, le nombre d'actions pouvant, toutes distributions confondues, être attribué aux salariés
est déterminé par l'assemblée générale extraordinaire. Cette assemblée ne peut cependant pas
fixer un seuil supérieur à 10 % du capital social. La loi du 22 mars 2012 entend modifier ce seuil
de 10 %, pour le porter à 15 %, mais uniquement si deux conditions sont remplies : il faut tout d'abord que les titres de la société concernée ne soient pas admis aux négociations sur un marché
réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, et ensuite que la société soit considérée
comme une petite ou moyenne entreprise au sens de la recommandation n° 2003/361/CE du 6
mai 2003 de la Commission européenne, à laquelle nous avons déjà fait référence. Si ces
conditions sont réunies, alors les statuts peuvent prévoir un pourcentage plus élevé que le seuil de
10%, qui ne pourra cependant pas dépasser 15 %. La loi de simplification a apporté une autre
modification de nature technique à l'article L. 225-197-1. Pour les sociétés dont les titres sont
admis aux négociations sur un marché réglementé, une fois la période de conservation des actions
terminée, il est interdit aux salariés de céder leurs actions pendant une période de dix jours
précédant la publication des comptes annuels ou consolidés et pendant les dix jours suivant la
publication de ces comptes. La loi réduit à trois jours la période d'incessibilité des actions
postérieure à la date de publication des comptes.

Cette modification de l'article L. 225-197-1 est motivée, dans le rapport Warsmann, par la volonté
de développer l'actionnariat salarié dans les petites et moyennes entreprises. Cette déclaration
d'intention est quelque peu surprenante, dans la mesure où l'on a pu établir que la modification
de l'article L. 225-129-6 précédemment étudiée relève d'une logique contraire. Comment
expliquer une telle contradiction ? La raison en est, hélas, très simple. Tout d'abord, l'article L.
225-197-1, contrairement à l'article L. 225-129-6, peut s'adresser à tous les salariés ou à certaines
catégories de salariés seulement. Il y a donc possibilité ici d'avantager uniquement certains
salariés, en général ceux qui occupent les fonctions les plus importantes. De plus, et c'est là
l'essentiel, si les articles L. 225-197-1 et suivants sont placés dans une section consacrée à
l'actionnariat salarié, l'article L. 225-197-1 précise dans son II que le président du conseil
d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire
ou le gérant d'une société par actions peuvent également bénéficier d'une attribution gratuite
d'actions. Et puisque l'article dans son I permet de réserver l'attribution à certaines catégories,
rien n'empêche donc de décider que l'attribution gratuite ne bénéficiera qu'aux dirigeants. Il n'y a
donc ici aucune égalité de traitement entre salariés d'une part, et entre salariés et dirigeants d'autre
part. Plus précisément, l'article L. 225-97-6 impose un certain nombre de contraintes afin de ne
pas réserver ces attributions gratuites aux seuls dirigeants et cadres supérieurs de la société et d'en
faire profiter tous les salariés. Mais cet article ne s'applique que dans les sociétés dont les titres
sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ce qui veut dire que dans les autres
sociétés les distributions gratuites discriminantes sont toujours autorisées. Et la loi du 22 mars
2012 vient rehausser le seuil maximal de distribution d'actions gratuites dans les seules petites et
moyennes entreprises, qui par définition ne sont jamais soumises à l'article L. 225-97-6. On
comprend mieux la cohérence de la loi, qui d'un côté augmente le seuil de distribution d'actions
gratuites qui peut atteindre dans certaines sociétés 15 % du capital, et d'un autre côté marginalise
l'obligation de convoquer une assemblée générale pour statuer sur une augmentation de capital
réservée aux salariés quand les actions détenues par le personnel représentent moins de 3 % du
capital. L'objectif est évidemment de réduire les soi-disant « lourdeurs » attachées aux
mécanismes de l'actionnariat salarié tout en augmentant les possibilités de rémunération
complémentaire au bénéfice des dirigeants, ce que confirme la création de l'article L. 225-21-1 qui
permet désormais à un administrateur en place de bénéficier d'un contrat de travail. Qui a dit que
les lois de simplification juxtaposaient des dispositions hétéroclites sans aucune cohérence ? C'est
en tout cas la preuve que des problématiques que l'on présente souvent comme réservées aux
sociétés cotées se retrouvent à l'identique dans les sociétés non cotées. La véritable simplification
et la véritable harmonisation auraient dû passer par l'introduction d'un mécanisme d'attribution
gratuite d'actions qui profite à tous les salariés, comme il en existe un dans l'article L. 225-97-6
pour les sociétés cotées.

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