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R.I.D.C. 3-2004
    GENÈSE DE L’ÉTAT ET DROIT DES SOLS L’empreinte de la dynamique institutionnelle sur la formalisation juridique de la propriété (à la lumière d’une comparaison franco-anglaise)     Matthieu GALEY 1
    Le schéma classique de perception de l’intervention administrative sur la propriété privée est celui de la dérogation à un ordre naturel et apolitique, consacré et exprimé par le droit privé. Il tire son origine d’une construction  doctrinale héritée du XVII e siècle, consistant à superposer « au vieux couple d’opposition droit privé/droit public (…) l’autre couple d’opposition qu’a livré la tradition classique entre les lois immuables et lois arbitraires » 2 . Tel Créon interdisant à Antigone d’ensevelir son frère défunt, enfreignant ainsi la loi immuable des dieux prescrivant aux hommes d’enterrer leurs morts, la puissance publique ne cesserait d’imposer au droit immuable et sacré de la propriété privée des sujétions aussi instables qu’arbitraires. Ainsi est-il fréquent, lorsque l’on procède à la comparaison des règles opérationnelles gouvernant le contrôle administratif de l’usage des sols, de faire abstraction du contexte juridique de son exercice. On néglige en particulier d’établir un lien entre les modalités juridiques de l’intervention administrative et la manière dont l’appropriation du sol est juridiquement formalisée et organisée. L’action administrative est, par définition, l’élément variable ; sa formalisation juridique, par excellence, le point de focalisation d’un arbitraire culturel résiduel.                                                  1  DEA Droit de l’environnement, Université Paris I - Paris II ; doctorant à l’Université Paris II (Panthéon-Assas) ; membre du groupe franco-britannique d’étude sur l’urbanisme ; matthieu.galey@free.fr   2 A. J. ARNAUD, « Imperium et dominium, Domat, Pothier et la codification », Droits , Revue Française de Théorie Juridique , 1996, n°22, p. 62.
686 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2004   Inversement, le postulat du caractère apolitique des règles gouvernant l’appropriation du sol conduit à les examiner indépendamment du contexte institutionnel dans lequel elles s’insèrent. On concède volontiers que la différence de perspective et de mentalité susceptible d’affecter la discussion des questions de droit public dans divers systèmes de droit, tire son origine des particularités du contexte institutionnel qui l’a suscitée 3 . On ne va pourtant pas jusqu’à admettre l’influence de ce même contexte politique et institutionnel sur la manière dont sont posées les questions de droit liées à l’appropriation du sol. La propriété se trouve présupposée comme l’élément constant et neutre qui, s’il peut recevoir un « habillage » juridique différent selon les systèmes, n’en présente pas moins à chaque fois des caractéristiques fonctionnelles identiques : la réduction de la propriété immobilière à une fonction purement économique ainsi que l’avènement du sol comme marchandise – dont la valeur dépend de son emplacement et des possibilités d’usage qui lui sont affectées – sont des phénomènes présumés universels, alors même qu’ils sont intimement liés à l’émergence de l’Etat libéral moderne et à la captation par ce dernier de la totalité des fonctions politiques 4 . L’objet du présent article est de contribuer à mettre en lumière, par le biais de la méthode comparative, le lien organique et historique existant en France et en Angleterre entre genèse de l’Etat libéral et gestation de la propriété privée. En effet, les différences formelles par lesquelles il est possible d’opposer la manière dont l’appropriation du sol est juridiquement organisée en droit anglais et en droit français (I) tirent leur origine d’une certaine conception des relations entre l’Etat et la société, l’intérêt général et l’intérêt particulier, cette conception transparaissant en particulier dans la méthodologie législative adoptée pour la réforme des régimes fonciers (II).  I. LES PARADOXES DU DROIT ANGLAIS DES SOLS AUX YEUX D’UN JURISTE FRANÇAIS  « Ce qui est bien connu en général justement parce qu’il est bien connu, n’est pas connu » 5 .  Ce n’est donc pas le moindre des apports de la                                                  3  J. BELL, « La comparaison en droit public », in D'ici et d'ailleurs, harmonisation et dynamique du droit , Mélanges en l'honneur de Denis Tallon , Paris, Société de législation comparée, 1999, p.42. 4  D.A. KRUEKERBERG, « La propriété foncière, un concept difficile », Etudes  Foncières , décembre 1995, n° 69, p. 36 ; J.W.G. VAN DER WALT, « The Critique of Subjectivism and its Implication for Property Law : Toward a Deconstructive Republican Theory of Property », in Property on the Threshold of the XXI è Century , G. VAN MAANEN, A.J. VAN DER WALT, G.S. ALEXANDER (éd.), Anvers, Maklu, 1996, p. 118. 5  G.W.F. HEGEL, Phénoménologie de l'esprit , préface, traduction Jean Hypollite, coll. « Philosophie de l'esprit », éd. Aubier, p. 28.
 
 
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comparaison juridique à la connaissance du droit que d’amener celui qui s’y engage à devoir se départir, lorsqu’il aborde une réalité juridique étrangère, de l’appareil conceptuel dont il a hérité et qu’il croyait bien assis. Comprendre l’autre implique de se comprendre soi-même par rapport à l’autre. Et une recherche menée sur un droit étranger, pour être scientifiquement rigoureuse, implique de remettre sur le métier d’un examen approfondi les évidences que l’on tenait pour acquises dans son propre système de droit concernant l’objet de la recherche. Quelles sont donc ces évidences premières, qui sous-tendent le discours doctrinal français sur le droit des sols, et que le common lawyer s’emploie à détromper ?  A. Dans la tradition juridique française, l’avènement de la propriété privée exclusive coïncide à la fois avec l’abolition formelle de la féodalité et la libéralisation du marché foncier 6 . Or, cette proposition ne se vérifie pas dans le contexte du droit anglais. Historiquement, en effet, la propriété, telle qu’elle est proclamée par la Déclaration des droits de 1789 et consacrée par le Code civil, apparaît en France comme « un accessoire de la liberté » 7 , permettant de préserver les acquis de la Révolution des résurgences de la féodalité.  « Ce qu’il importait avant tout d’établir dans le Code, affirment ses rédacteurs, c’est que les particuliers ont la libre disposition des biens qui leur appartiennent » 8 . Comme le démontre A. M. Patault, cet ascendant accordé au jus disponendi au cœur de l’appropriation est l’expression d’un double renversement des perspectives, à la fois philosophique et juridique. Conçu non plus comme un partage objectif des choses en fonction de leur utilité attribuant à chacun son dû, mais comme la reconnaissance et l’organisation d’un droit subjectif, d’un pouvoir moral d’agir de l’homme, appliqué à l’immeuble corporel, le droit des sols finalement consacré par le Code civil, substitue la propriété individuelle et exclusive au réseau des propriétés simultanées centrées sur le jus fruendi 9 . Ce démantèlement des solidarités féodales qui interdit désormais au droit de la propriété immobilière de jouer le rôle d’instrument de distribution de la richesse foncière, s’est appuyé sur tout un arsenal doctrinal d’inspiration romaniste : réduction de la propriété immobilière à l’immeuble corporel, accompagnée de l’affirmation de son caractère                                                  6  A. M. PATAULT, Introduction historique au droit des biens,  Paris, PUF, 1989, §§ 115 et 116, p. 143. 7 J. de MALAFOSSE, « La propriété, gardienne de la nature », in Etudes Jacques Flour , Paris, 1979, pp. 336 et 337. 8  TREILHARD, « Rapport au corps législatif », in FENET, Travaux préparatoires , t. XI, p. 40, cité par A. M. PATAULT, op. cit ., p. 145. 9 A. M. PATAULT, op. cit ., § 114, pp. 142 et 143.  
 
 
688 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2004   perpétuel 10 ; distinction, héritée de l’école de la nature et des gens, entre droit réel et droit de créance, en vertu de laquelle le droit réel est analysé comme pouvoir immédiat sur une chose libre de tout lien d’obligation ; distinction entre propriété et droits sur la chose d’autrui, mobilisée comme moyen d’articulation des maîtrises concurrentes sur un même fonds ; etc… 11 . Cette table rase faite des solidarités féodales est le contrepoint de la mise en place d’un marché foncier libéré de toute entrave, qui se traduit également par la suppression des diverses formes de retrait et la prohibition des substitutions fidéi-commissaires 12 . L’accent est mis sur la liberté d’user et de disposer du bien corporel approprié. L’expurgation de la propriété de toute relation d’obligation personnelle prolonge sur le terrain du droit privé une volonté de distinguer formellement entre le droit de propriété, conçu d’abord comme dominium , c’est-à-dire comme maîtrise intégrale de la chose dans sa matérialité, et le pouvoir de souveraineté, l’ imperium , entendu comme le pouvoir de commander aux hommes. Les révolutionnaires français seront soucieux d’affirmer que la souveraineté n’emporte pas la propriété et ne donne à l’Etat aucun droit éminent sur les biens des citoyens et, réciproquement, que la propriété est un droit limité ne comportant aucune souveraineté pour son titulaire : pouvoir économique absolu sur l’immeuble corporel en ce sens qu’il absorbe l’intégralité de ses utilités, le droit de propriété n’en est pas moins soumis, comme le rappelle l’article 544 du Code civil, aux restrictions que les lois de police notamment peuvent imposer à l’usage des biens 13 .  B. Une série de trois contrastes souligne la spécificité du droit anglais des sols au regard du droit français. Premier contraste : la propriété privée exclusive et librement aliénable s’est formée progressivement au cœur même de l’ordre féodal, auquel elle a emprunté ses formes alors même qu’elle cristallisait une réaction contre ses contraintes.
                                                 10 C. POURQUIER, Propriété et perpétuité, essai sur la durée du droit de propriété , Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000, 436 p. 11 Il s’agit là d’un résumé des développements d’A.M. PATAULT, auxquels nous renvoyons, op.  cit.,  p. 145 et s., notamment. On trouve des analyses de même nature chez G. JOSHUA, « Roman Ideas on Landownership », in Land Law, Themes and Perspectives , S. BRIGHT et J. DEWAR (dir.), Oxford, University Press, 1998, p. 81. 12 A. M. PATAULT, op. cit ., p. 174 13 J. L. HALPERIN, « Propriété et souveraineté de 1789 à 1804 », in Droits, Revue Française de Théorie Juridique , n° 22, p. 67 : « Inviolable et sacrée, la propriété n'a jamais été qualifiée de souveraine de 1789 à 1804 »  (p. 72). Le qualificatif de souverain est introduit en doctrine par l’Ecole de l’exégèse.
 
 
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Ainsi, le droit foncier anglais se fonde encore aujourd’hui, tout au moins dans ses exposés doctrinaux, sur la doctrine des tenures féodales, en vertu de laquelle toute terre est tenue d’un seigneur à qui sont dus hommages et services en retour d’une mise en possession légitime et garantie. Dans ce contexte, la notion clef n’est pas celle de dominium , mais de saisine , conçue comme jouissance légitime des utilités de la chose sans maîtrise absolue de celle-ci dans sa matérialité. Comme l’a démontré l’historien du droit S.F.C. Milsom, l’affirmation de droits de propriété sur la terre au sein d’un ordre politique et juridique conçu au départ exclusivement en termes de relations personnelles résulte indirectement de l’instauration, dès la fin du XIII e siècle, dans le cadre des cours royales, des actions réelles ( real actions ), permettant au tenancier saisi d’une tenure en détention libre ( freehold ) de défendre sa saisine contre les abus de son seigneur. En pratique, la création de ces diverses actions en justice s’est traduit non seulement par la substitution progressive aux coutumes féodales locales d’un common law of the land , mais aussi par un véritable transfert de titres du seigneur vers le tenancier 14 . C’est ce dernier désormais, et non plus son suzerain, qui est dit saisi d’un fief, présumé simple ( fee simple ) sous réserve que son octroi ne soit pas soumis à condition particulière. Ce fief simple est analysé comme un intérêt sur le sol ( interest in land ), héréditaire et librement aliénable 15 . Ne subsistent plus alors au profit du suzerain que des droits résiduels, qui, tombant en désuétude avec le temps, achèveront d’être 16 supprimés par le Law of Property Act de 1922 . Aujourd’hui, la doctrine des tenures n’est plus qu’une curiosité historique dépourvue de portée pratique, même si formellement toute propriété immobilière est détenue par socage tenure , c’est-à-dire en tenure libre, en vertu du principe selon lequel toute terre vient de la Couronne : aucun propriétaire privé n’est pleinement propriétaire de son sol, il est                                                  14  S.F.C. MILSOM, The Legal Framework of English Feudalism , Cambridge, Cambridge University Press, 1976, réimpr. Holmes Beach , WM.W. Gaunt & Sons, Inc., 1986, p. 36. 15 A.W.B. SIMPSON, A History of The Land Law , 2 e éd., Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 56 : le caractère librement aliénable du fee simple est acquis avec le Statute Quia Emptores , adopté en 1290, qui, tout en prohibant la pratique des subinféodations, permet au tenancier d’aliéner son fief par substitution sans avoir à recueillir au préalable l’assentiment de son suzerain. 16  M. BLOCH, Seigneurie française et manoir anglais , 1936, Cahier des Annales, Paris, Armand Colin, 1960, p. 16 : « [Le manoir] est mort d’un long étiolement plutôt que d’une décision expresse du pouvoir. On peut considérer néanmoins que [la loi sur la propriété] de 1922 marque l’abolition de l’antique institution, puisque cette loi (…) a transformé en libre tenure (c’est-à-dire en pleine propriété) les tenures encore possédées par simple inscription sur le rôle du manoir [par opposition aux tenures dites « freehold »], en même temps qu’elle a prononcé la suppression de toutes les charges dites « manoriales » qui pesaient sur les terres ainsi affranchies. C’est la loi du 4 août britannique. La différence de dates avec les lois fameuses qui s’échelonnent en France entre 1789 et 1793 est instructive. (…) Visiblement le st atut de 1922 n’a tué qu’un agonisant à son dernier souffle. Mais cet agonisant avait eu une belle carrière ».  
 
 
690 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2004   réputé ne détenir sur celui-ci qu’un intérêt ( interest in land ). C’est dire que la propriété foncière en droit anglais ne peut se réduire à celle de l’immeuble corporel. Le terme clef en droit anglais est d’ailleurs celui de fonds ( land ), qui se compose d’un héritage corporel ( corporeal hereditament ) et d’un héritage incorporel ( incorporeal hereditament ). Par ailleurs, si la permanence formelle de la doctrine des tenures signale que la distinction entre propriété et souveraineté n’a pas été formalisée systématiquement comme en droit français, il n’en reste que cette dernière est effective. D’un point de vue constitutionnel, le titre initial et absolu que le common law reconnaît à la Couronne sur les terres du royaume ne donne lieu qu’à des prérogatives pécuniaires : il ne s’agit que de prérogatives directes mineures , ayant pour seules fonctions de procurer les revenus héréditaires ordinaires de la Couronne : ce sont les revenus procurés par les droits que détient la Couronne essentiellement sur les biens en déshérence et les trésors trouvés 17 . La liste de ces droits s’est donc considérablement réduite depuis le temps où Blackstone y comptait encore les prélèvements indirects sur l’achat des profits féodaux, les droits de réquisition, de préemption et de confiscation pour forfaiture 18 . Par ailleurs, ces revenus sont au nombre de ceux que le monarque cède en faveur de la Nation à chaque début de règne, par convention constitutionnelle, née à l’époque de George 19 III . Le titre initial de la Couronne sur les terres du Royaume ne consacre aucun domaine éminent, au sens où l’entend traditionnellement la doctrine continentale, et inversement, le droit de la Couronne de réquisitionner voire de détruire les biens de ses sujets, en dehors de toute disposition législative, dans des situations d’urgence nationale 20 , découle de la prérogative royale d’agir pour le bien public lorsqu’il n’y a pas de loi. Le souverain peut même suspendre ou déroger à la loi lorsque la sauvegarde de la société est en jeu 21 , ainsi que l’ont précisé les lords anglais dans l’affaire Lord Advocate v. Burmah Oil Company . De même, le principe en droit anglais, tel qu’il ressort des affaires Case of Proclamations 22  et Entick v Carrington 23 ,  est que                                                  17  Halsbury's Laws of England , vol. 8, §§ 1503 à 1521. 18  W. BLACKSTONE, An Analysis of the Laws of England, 3° éd., facsimilé, Buffalo, NY, William S. Hein & Co. Inc., 1997, p. 14. 19  Halsbury's Laws of England , op. cit.  20  King s Prerogative in Salpetre , [1606], 12 Co Rep. 12 ; 77 E.R. 1294 ; Re Petition of Right , [1915] 3 K.B. 649 ; A.G. v De Keyser’s Royal Hotel , [1920] All ER Rep. 80 ; Burmah Oil Company v Lord Advocate [1964] 2 All ER 348. 21  E.D BROWN, « Eminent Domain in Anglo-American Law », [1965] Current Legal . Problems , p. 172. La prérogative de guerre telle qu'elle est ainsi caractérisée par les Lords, est donc très semblable au pouvoir fédératif tel que le décrit LOCKE dans son second  Traité du gouvernement civil , dont la profonde influence durant les 150 années qui ont suivi sa parution est rappelé par Viscount RADCLIFFE. 22 (1611) 12 Co Rep 74 .
 
 
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tout exercice de la contrainte administrative sur la propriété privée immobilière doit nécessairement s’appuyer sur un fondement législatif, et se fonde, en dernière analyse, sur la souveraineté du parlement. Second contraste : le XVIII e siècle, l’époque du triomphe de l’idéologie de la propriété privée exclusive et absolue en Angleterre est aussi celle de l’épanouissement de la technique des arrangements patrimoniaux ( strict settlement ), dont l’objet est la fragmentation de la jouissance du fief entre une multitude de bénéficiaires dans le but de maintenir les biens immobiliers dans les patrimoines familiaux. Or cette technique de fragmentation de l’intérêt sur le sol s’appuie sur la doctrine des estates , qui consacre une appréhension profondément relativiste de l’appropriation immobilière. Le principe de cette doctrine est de permettre une fragmentation dans le temps de l’intérêt foncier. Elle repose en effet sur l’idée que tout fief simple est susceptible d’être découpé dans le temps tel un gâteau en de multiples parts, chacun des bénéficiaires de cette distribution recevant un intérêt effectif et actuel sur le sol, revendicable et transférable, quand bien même son accès à la possession reste différé. Technique de concrétisation d’un intérêt foncier inassimilable à la propriété corporelle en raison de la doctrine des tenures, l’ estate est d’abord du temps : « du temps sur le sol et le sol pour un temps » selon la formule jurisprudentielle décisive du Washingham’s Case 24 . Technique de mesure temporelle de l’intérêt foncier, la doctrine des estates dresse une typologie des intérêts fonciers en fonction de leur longévité temporelle, et du caractère immédiat ou différé de la possession à laquelle ils donnent accès. Aujourd’hui, une distinction fondamentale est faite entre le freehold estate , ou estate en détention libre, dont la durée, indéterminée, se mesure en terme de transmissibilité aux héritiers, et le leasehold estate , ou estate en détention baillée, dont la durée, exprimée en nombre fixe d’années, est déterminée par contrat à titre onéreux entre le propriétaire éminent ( landlord ) et son tenancier ( tenant ). Parmi les estates en détention libre, on peut également distinguer l’ estate en fief simple ( in fee simple ), dont la transmissibilité aux héritiers n’est affecté d’aucune restriction et qui est virtuellement perpétuel, et l’ estate en fief taillé ( in fee tail ), dont la transmissibilité est limité aux héritiers en ligne directe, et qui a vocation, en cas d’extinction de la lignée, à retourner aux détenteurs d’intérêts résiduels sur le fonds et à leurs héritiers,
                                                 23 (1765) 19 State Tr 1029. 24  Walshingham’s Case  [1573] 2 Plowden 547 à 555, cité par A.W.B. SIMPSON, op.cit.,  p. 86 : « An estate in land is time on land and land for a time ». On voit combien ce terme de vieux français ou law french est intraduisible dans le langage romaniste ; combien la notion de domaine ou dominium lui est étrangère, qui met l’accent au contraire sur une maîtrise spatiale présumée perpétuelle de l’immeuble corporel.
 
 
692 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2004   qu’il s’agisse du donataire initial ( estate in reversion ) ou de tiers ( estate in remainder ). Dernier contraste : le marché foncier ne s’est vraiment libéralisé qu’avec l’introduction par le législateur au cœur des arrangements patrimoniaux de mécanismes fiduciaires permettant l’exercice de la propriété pour le compte d’autrui, dans le but de concilier libre aliénabilité du sol et fragmentation des intérêts fonciers. Ainsi, le droit foncier anglais contemporain est en grande partie un droit fiduciaire. Aujourd’hui, le trust constitue l’institution pivot de l’ensemble du droit foncier et plus généralement du droit patrimonial anglais, où il s’est largement substitué à l’arrangement patrimonial ( strict settlement ) 25 . La première raison en est que depuis les réformes de 1925, les arrangements patrimoniaux ne peuvent plus prendre effet que par l’intermédiaire d’un trust . Par ailleurs, la technique du trust pour la vente ( trust for sale )  s’est largement substitué à celle des arrangements stricts comme méthode pour établir des arrangements patrimoniaux, à tel point que le législateur a été amené à abolir en 1996 le système dual du trust pour la vente et de l’arrangement strict, pour lui substituer un mécanisme unique : le trust of land , ou trust foncier 26 . Enfin, l’effondrement économique des grands domaines familiaux comme cadre de régulation de l’usage des sols et de gestion des patrimoines immobiliers, dans le premier quart du XX e siècle, s’est vu compensé par la mobilisation de mécanismes de substitution, à savoir les Trusts charitables, les fameuses charities , qui se sont dès lors vues employées pour la protection du patrimoine rural monumental et paysager. La plus célèbre de ces institutions est bien entendu le National Trust .   II. LA MÉTHODOLOGIE LÉGISLATIVE DE RÉFORME DU DROIT DES SOLS  L’inventaire dressé plus haut des différences dans la genèse des règles gouvernant l’usage des sols nous a finalement amené à recueillir le lexique des notions fondamentales gouvernant la formalisation juridique de l’appropriation immobilière dans chacun des deux systèmes normatifs. Le constat est celui de l’altérité réciproque de chacun des deux systèmes.  Une des approches possibles pour éclairer ces divergences d’évolution entre les deux systèmes de propriété est de les aborder sous l’angle de leur dynamisme formel, c’est-à-dire, plus précisément d’examiner dans quelle                                                  25  M. F. DETERVILLE-PAPANDREOU, Les fondements du droit anglais des biens , Thèse Strasbourg, 1996, p. 864. 26  Trust of Land and Appointment of Trustees Act 1996 .
 
 
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mesure la méthodologie de réforme retenue par le législateur est le reflet d’une certaine manière de penser le droit (A) elle-même liée à la manière dont l’Etat s’est constitué et affirmé face à la société civile (B).   A. Les réformes du droit foncier introduites en France par la Révolution et l’Empire sont typiquement inspiré d’un « rationalisme constructiviste » , lié aux philosophies du contrat social et à une vision nominaliste de la société, tandis qu’au contraire les ajustements successifs du droit foncier introduits par le législateur britannique durant tout le XIX è siècle, et surtout entre 1882 et 1925 sont tous empreints du « rationalisme évolutionniste »  caractéristique de la tradition de common l 27 . aw Le droit de la propriété consacré par le Code civil procède d’une philosophie nominaliste concevant la société comme un agrégat d’individus réunis par un contrat, l’Etat et le droit comme le fruit d’une création, d’un artifice entièrement conçu selon un plan d’ensemble. L’enjeu politique du Code civil lors de son adoption était de stabiliser et de restaurer dans son intégrité un corps social conçu comme un agrégat d’individus et de pallier aux troubles sociaux occasionnés par la Révolution et la suppression des corps intermédiaires. L’enjeu était donc plus précisément de recadrer des individus déstructurés par la suppression desdits corps dans le cadre de rapports interindividuels objectivés et resserrés, dont le Code civil se faisait fort de garantir l’inaltérabilité 28 . Au cœur de ce dispositif, « la propriété, espace limité dans lequel s’exerce la liberté de chacun »  joue le rôle de substitut des communautés dissoutes par la révolution où s’exerçaient jusque là des libertés convenues. « Avec la consécration du droit de propriété, chaque citoyen devient ainsi son propre corps intermédiaire » 29 . C’est donc à la lumière de l’exposé des motifs du décret du 2 mars 1791 sur la liberté du commerce et de l’industrie, dit Loi Le Chapelier, en vertu de laquelle furent abolies les corporations, qu’il faut lire les règles du Code civil gouvernant la propriété : « Il n’y a plus que l’intérêt particulier de chaque individu et l’intérêt général. Il n’est permis à personne d’inspirer aux citoyens un intérêt intermédiaire, ni de les séparer de la chose publique par un esprit de corporation ». Ainsi, la tradition romaniste mobilisée par les auteurs du                                                  27  La distinction entre rationalisme constructiviste et rationalisme évolutionniste a été formulée par F.A. von HAYEK, Droit, législation et liberté , t. 1, Règles et ordre , coll. « Quadrige », trad. de l’anglais, Paris, PUF, 1995. Pour une présentation synthétique de la distinction, v. également, L. HEUSCHLING, Etat de droit, Rechtstaat, Rule of Law , Paris, Dalloz, 2002, § 168, p. 175. 28 X. MARTIN, op. cit ., p. 253 ; « Les fondements politiques du Code Napoléon », RTD Civ , avril-juin 2003, p. 253. 29 X. LAGARDE, op. cit , p. 151 ; « Pourquoi le droit est-il complexe? », Le Débat , novembre-décembre 2003, p. 146.  
 
 
694 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2004   Code civil a pu elle-même se trouver finalement expurgée des outils juridiques susceptibles de favoriser l’émergence de tels intérêts intermédiaires, qu’il s’agisse de l’emphytéose, la fiducie ou des fondations : le propriétaire est soigneusement confiné par le droit dans la poursuite de son intérêt particulier. La dynamique de réforme du droit foncier qui a prévalu en Angleterre au cours du XIX e siècle et prévaut encore aujourd’hui, est d’une toute autre inspiration : celle d’un rationalisme empiriste et évolutionniste. Dans cette perspective, les mécanismes de fragmentation des intérêts fonciers, de même qu’en leur temps, les structures de la féodalité, sont appréhendés non comme des archaïsmes contraires à la raison qu’il faudrait abolir, mais comme des contraintes avec lesquelles il faut composer, qu’il faut retravailler de l’intérieur pour les concilier avec les évolutions que l’on veut réaliser. Les modifications ne sont donc apportées qu’au coup par coup, selon un mode purement empiriste et pragmatique en fonction des échecs et succès rencontrés au fil de divers essais, dans le respect des principes du passé. Cette propension du juriste anglais à privilégier l’évolutionnisme des ajustements au coup par coup est d’autant plus forte qu’il dispose d’un instrument très souple d’adaptation du droit existant. Le droit anglais en effet est habité d’une logique duale résultant de la combinaison entre law et e quity , à l’inverse du droit français qui procède d’une logique unitaire 30  : si le common  law se révèle décidément trop rigide, plutôt que de l’effacer, on le corrige de l’extérieur en greffant sur lui les mécanismes de l’ equity 31 . Ainsi, les solutions radicales et unilatérales, préconisées par certains Benthamites tels que Richard Cobden en 1857, consistant à abolir les mécanismes juridiques de fragmentation qui, tels le taillage des fiefs ou les arrangements patrimoniaux stricts, entravaient la libre et pleine aliénabilité
                                                 30 G. TIMSIT, op. cit ., p. 120. 31  L' equity est traditionnellement présentée comme « l’appendice du common law », c'est-à-dire, un corps de règles autonome, à la fois distinct et complémentaire du common law , et ne formant pas à soi seul un tout cohérent, dont la fonction est d’atténuer les rigueurs du common law  ou d’en combler les lacunes, notamment lorsque se présentent des cas de conscience, la généralité du droit pouvant conduire à des injustices en certains cas. L’ equity se construit. Elle est, pour reprendre l’expression de Kevin Gray, « un mouvement doctrinalement mû » ( doctrinally-driven movement ) (K. GRAY, « Equitable Property », Current Legal Problems , 1994,  vol. 47(2), p. 163) essentiellement différent du processus de formation du common law . En théorie, en effet, la règle de common law est un donné : elle s’impose au juge telle qu’il la découvre par induction à partir de l’analyse des précédents pertinents au regard des faits de la cause. La règle de droit ainsi explicitée s’applique sans égard aux conséquences de la décision dans le cas d’espèce. Au contraire, en equity , ce qui est premier, c’est une doctrine, un corps de principes, dont les remèdes équitables, à caractère discrétionnaire, ont pour objet de garantir l’effectivité. Ces principes renvoient à des valeurs de conscience morale, d’équité, d’égalité, insistent sur la protection des relations fondées sur la foi ( trust ) et la confiance ( confidence ).
 
 
M. GALEY : GENÈSE DE L’ÉTAT ET DROIT DES SOLS 695
de la terre, n’ont pas été retenues par le législateur britannique 32 . Ce dernier a finalement opté pour la voie médiane, conciliatrice à la fois de la volonté de favoriser la libre aliénabilité du sol et le souci de préserver les mécanismes de fragmentation des intérêts fonciers répartissant l’accès aux revenus de la terre. Le premier axe de ces réformes a été de simplifier les démarches nécessaires à la conclusion d’une vente immobilière par un candidat acquéreur, notamment par la mise en place d’un dispositif de publicité foncière centralisé. Mais surtout, comme on sait, le législateur s’est appuyé sur la dualité dialogique law / equity pour aménager la faculté pour le tenancier en viager d’un arrangement patrimonial et la faculté d’aliéner en pleine propriété le bien immobilier soumis à un arrangement patrimonial. A la différence du droit français, la modernisation du droit foncier n’a pas pris la forme d’une lutte pour libérer le marché foncier des restrictions pesant sur la liberté de disposer du fait de la fragmentation de la propriété, mais apparaît plutôt comme le fruit d’« une lutte entre deux marchés différents, le marché des investissements et le marché foncier comme tel », le premier favorisant la création de nouveaux types d’unité de valeur, grâce aux fragmentations et à la distribution des intérêts fonciers, tandis que le second nécessite au contraire la concentration de la propriété entre les mains d’un propriétaire absolu 33 . Et ces deux marchés ont trouvé dans les mécanismes fiduciaires de l’ equity , c’est-à-dire des mécanismes reposant sur la confiance, l’instrument de leur conciliation.  B.  Cette divergence opposant les législateurs français et anglais dans leur approche de la réforme du droit des sols, la prédilection du premier pour un rationalisme constructiviste et la propension du second à préférer la prudence d’un rationalisme évolutionniste, sont le reflet des différences fondamentales affectant les modalités selon lesquelles les Etats anglais et français se sont constitués. En effet, la différence de culture juridique c’est-, à-dire de mentalité et de manière de penser le  droit, dont cette divergence est l’expression, trouve son origine dans le contexte institutionnel et la dynamique selon laquelle il s’est constitué. En France, l’Etat s’est constitué en dépit du lourd handicap initial que constituait une monarchie sans prérogative face à une féodalité puissante et
                                                 32 A.V. DICEY, « The Paradox of Land Law », Law Quarterly Review , 1905, p. 227. Richard Cobden milita en 1857 pour l’abrogation de toutes les lois et l’abolition de toutes les institutions qui entravent le transfert aisé de la terre : « the repeal of every law and the abolition of every institution which impeded the easy tranfert of the land ». 33  F.H. LAWSON, « The Law of Absolute Ownership and Division of Ownership », International academy of comparative law , 5e congrès, 4-9 août, 1958, United Kingdom Committee, p. 15.