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M. Georges Wiederkher
L'accélération des procédures et les mesures provisoires
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°2, Avril-juin 1998. pp. 449-462.
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Wiederkher Georges. L'accélération des procédures et les mesures provisoires. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.
50 N°2, Avril-juin 1998. pp. 449-462.
doi : 10.3406/ridc.1998.1171
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1998_num_50_2_1171R.I.D.C. 2-1998
L'ACCELERATION DES PROCEDURES
ET LES MESURES PROVISOIRES
Georges WIEDERKEHR*
L'accélération de la justice a été le thème majeur de la réforme de
la procédure civile entreprise à partir des années soixante et qui a abouti
à l'établissement d'un nouveau Code en 1975. Ce thème inspire aussi la
plupart des réformes de cette réforme qui se succèdent et font du Code
un chantier permanent. On en vient à oublier que le temps est nécessaire
à la justice. On néglige surtout, en prétendant ne s'attaquer à la lenteur
du procès que par le biais des règles de procédure, qu'une fois régénérées
quelques institutions surannées et rénovées quelques formes désuètes,
l'accélération ne peut plus se faire qu'au prix soit de la liberté des plaideurs,
soit de la protection que leur assurent le principe de la contradiction et
les droits de la défense.
Sans conteste, les mesures provisoires ont un rapport avec la gestion
du temps de la procédure. Mais, à première vue, il peut paraître paradoxal
de les associer à l'accélération de la procédure. Si de telles mesures sont
nécessaires, n'est-ce pas précisément en raison de la lenteur de la procédure
et, si on les prévoit, n'est-ce pas que l'on se résigne à cette lenteur ?
La notion de mesures provisoires en procédure n'est cependant pas
très claire.
On relèvera, par exemple, que l'index alphabétique du manuel de
procédure civile le plus usité * ne comporte pas de rubrique « Mesures
provisoires ». La même carence se constate dans la plupart des autres
ouvrages 2. Si, en revanche, les mesures provisoires apparaissent dans
21* VINCENT V. Professeur COUCHEZ, et à l'Université GUINCHARD, Procédure Robert civile, coll. 9e Schuman éd., « Précis Sirey, (Strasbourg). Dalloz 1996 ; », CADIET, 24e éd., Droit 1996. judiciaire privé,
Litec, 1992. 450 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1998
l'index du Précis de procédure civile de MM. Cornu et Foyer 3, la présenta
tion qui en est faite dans le corps de l'ouvrage reste prudente. Il n'est
pas proposé de définition, mais seulement quelques exemples 4. D'ailleurs
deux des trois exemples se rapportent au divorce pour lequel le Code
civil consacre précisément une section aux mesures provisoires (art. 253
à 258 C. civ.).
L'absence de toute théorie générale de la mesure provisoire est part
iculièrement manifeste dans l'important Traité de droit judiciaire privé de
Solus et Perrot 5. La rubrique « mesure provisoire » de la Table alphabéti
que se contente de renvoyer à d'autres institutions qui font place aux
mesures provisoires, mais ne comporte aucune référence à un développe
ment spécifique où la mesure provisoire serait étudiée pour elle-même.
Tout au plus trouve-t-on une courte subdivision dans le paragraphe consa
cré aux attributions du juge de la mise en état (n° 376). Le propos le plus
significatif qu'on peut y lire affirme qu'« en cours d'instance, il est souvent
nécessaire de prendre des mesures provisoires qui, pour être efficaces,
doivent être ordonnées rapidement ».
Malgré la discrétion des auteurs, est-il possible de préciser la notion
de mesure provisoire ? Si l'on s'en rapporte au sens usuel des mots, une
mesure est un moyen mis en œuvre pour obtenir un résultat précis et elle
est provisoire si elle est prise en attendant la solution définitive qui doit
intervenir ultérieurement . Une mesure n'est donc pas provisoire du seul
fait qu'elle est temporaire ou révisable : il faut qu'elle soit prise en attente
du règlement définitif d'une difficulté. On ajoutera qu'en terme de procé
dure, une telle mesure est toujours ordonnée par un juge et suppose en
conséquence un jugement. La question devient alors de savoir quels rap
ports la notion de mesure provisoire entretient avec celle du jugement
provisoire.
Si tout jugement provisoire ne contient pas nécessairement de mesure
provisoire, ne fut-ce que parce qu'il peut avoir refusé de prononcer celles
qui étaient demandées, en revanche, toute mesure ordonnée par un tel
jugement doit être considérée comme provisoire. Peu importe à cet égard
que les effets produits par elle soient en fait irréversibles. Ainsi le juge
des référés, bien que statuant toujours à titre provisoire 7, peut ordonner
des mesures qui peuvent paraître définitives, étant donné que leurs consé
quences ne sont pratiquement pas susceptibles d'être effacées. On ne peut
jamais tout à fait abolir le passé et lorsqu'une mesure définitive en droit
est substituée à la mesure qualifiée de provisoire, elle ne peut jamais en
annihiler complètement les effets déjà réalisés. Il existe des degrés dans
la survivance des mesures rapportées, mais ce qui fait qu'une mesure doit
73564 V. 3e Comp. T. éd., 3, Yves n° Procédure 23, coll. Larousse, STRICKLER, p. « 143. Thémis de Dictionnaire première », Le P.U.F., juge instance, des de 1996. la référés, langue Sirey, juge française, 1991. du provisoire, Lexis. th. Dactyl. Strasbourg,
1993. WIEDERKEHR : ACCÉLÉRATION DES PROCÉDURES 451 G.
être qualifiée de provisoire, c'est qu'elle est destinée à être supprimée
ou remplacée à l'occasion d'une décision définitive.
Aussi doit-on considérer comme provisoire toute mesure décidée par
une ordonnance de référé, une ordonnance sur requête ou une ordonnance
du juge de la mise en état qui sont par nature elles-mêmes provisoires 8.
Il faut y ajouter les mesures décidées en cours d'instance, pour la durée
de celle-ci en vue de protéger une partie contre les lenteurs de la justice
par un jugement dit avant-dire droit (v. art. 482 N.C.P.C.).
Mais de telles mesures peuvent aussi être décidées par un jugement
qui, en même temps, tranche partiellement le fond et qui est alors qualifié
de jugement mixte. Or, en tant qu'il tranche partie du fond, ce
n'est plus provisoire, mais définitif. Faut-il en déduire qu'un jugement
définitif aussi bien qu'un jugement provisoire peut décider de mesures
provisoires ? On doit plutôt considérer que le cas du jugement mixte est
particulier précisément parce qu'il n'est que partiellement définitif et
partiellement provisoire.
On a certes fait état de ce que des jugements mettant fin à l'instance
et, par conséquent, incontestablement définitifs peuvent ordonner des
mesures qui, en raison de leur nature, sont susceptibles d'être modifiées
par la suite (par exemple, ceux qui fixent une pension alimentaire). On
remarquera cependant que ces mesures ne correspondent pas à la définition
stricte du terme « provisoire ». Elles sont certes révisables ou temporaires,
mais ne sont pas destinées à être remplacées « par quelque chose de
définitif » 9, car elles ne pourront être que par une autre mesure
révisable. Autrement dit, elles ne sont pas des mesures d'attente. Elles
sont, si l'on veut, définitivement provisoires à moins qu'on ne les considère
comme provisoirement définitives.
Il est donc correct de rapprocher, sinon de confondre, les notions
de jugement provisoire et de mesure provisoire.
Mais quel lien existe-t-il entre cette dernière et la mesure conservat
oire ? Solus et Perrot 10 apportent la réponse à cette question : « Parmi
les mesures provisoires, certaines ont un but spécifiquement ». Ainsi la mesure conservatoire n'est-elle qu'une variété de mesure
provisoire. Mais une variété particulière et importante : la loi du 9 juillet
1991 (art. 63 à 73) et le décret du 31 juillet 1992 (art. 210 à 219), c'est-
à-dire les textes qui ont réformé les procédures civiles d'exécution, contien
nent, l'une, un chapitre consacré aux dispositions spécifiques aux mesures
conservatoires et, l'autre, un titre intitulé « mesures conservatoires et sûre
tés judiciaires ».
Le rapport de la mesure conservatoire au temps de la procédure est
évident, puisqu'elle vise à préserver l'avenir, en empêchant qu'une partie,
par exemple, en organisant son insolvabilité, se mette par avance dans
l'impossibilité d'exécuter le jugement définitif qu'elle pressent lui devoir
être défavorable. « Ces mesures conservatoires sont toutes dirigées contre
8 V. VINCENT et GUINCHARD, n° 1201.
9 Larousse, Lexis.
10 T. 3, n° 377. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1998 452
un adversaire déjà appelé en justice ou qui ne tardera pas à l'être. Mais
elles ne se résoudront peut-être pour lui qu'en une gêne passagère et ses
droits ne pourront être affectés que par une solution définitive. C'est à
partir du jugement et selon le contenu du jugement que les mesures
conservatoires procureront une satisfaction à son adversaire» n.
De ces observations, on inférera une autre qualité des mesures provi
soires. Si elles ont vocation à laisser place par la suite à une solution
définitive, il n'en découle pas pour autant qu'elles ne sont destinées qu'à
produire un effet passager. On voit, en effet, que la mesure conservatoire
a pour fin de préserver les chances d'efficacité d'un jugement à venir.
Sans doute, si le jugement se révèle en fin de compte défavorable au
bénéficiaire de la mesure, elle disparaîtra en laissant le moins de trace
possible. Mais, s'il est favorable, la mesure permettra l'exécution du
jugement, produisant ainsi un effet définitif. Les autres mesures provisoires
visent non moins à un effet définitif. Certaines sont une anticipation du
jugement définitif. Celui-ci peut démentir l'anticipation, mais on compte
plutôt sur sa confirmation. Ainsi en est-il du juge des référés qui accorde
une provision au créancier, lorsque l'existence de l'obligation ne paraît pas
sérieusement contestable. Le juge du fond est libre d'avoir une appréciation
différente, mais normalement, si le juge des référés a correctement apprécié
ses pouvoirs et que l'obligation n'est, en effet, pas contestable, la provision
restera définitivement acquise au créancier et le jugement définitif n'aura
plus vraiment pour objet que de confirmer la décision du juge des référés
et de la compléter éventuellement en fixant le solde qui reste dû.
Certaines mesures provisoires tendent à assurer que le procès au fond
puisse se dérouler de manière équitable : ainsi en est-il, lorsque le juge,
dans une procédure de divorce, fixe une provision pour frais d'instance
qu'un époux doit verser à son conjoint afin de permettre à celui-ci de se
défendre convenablement (v. art. 255 C. civ.). Ayant assuré ce résultat,
la mesure provisoire, quoiqu'il advienne par la suite, aura produit un effet
définitif.
Enfin, d'autres mesures provisoires sont moins directement liées au
déroulement de la procédure, mais ont pour objet de régler certains problè
mes urgents pour le temps du procès. On pourrait penser que ces mesures
du moins ne produisent d'effet que temporairement. Mais, en réalité, elles
contiennent elles aussi le plus souvent une part d'anticipation, car, si
ont été bien choisies et sont adaptées aux circonstances, le jugement
définitif les reprendra en majeure partie. Elles auront eu pour effet de
créer une situation qu'un juge ne voudra ultérieurement remettre en cause
que si les nouvelles circonstances lui paraissent l'imposer. Par exemple,
si, lors d'une procédure de divorce, la mesure provisoire a consisté à
organiser les modalités de l'exercice de l'autorité parentale (art. 256 C.
civ.), le jugement définitif ne modifiera ces modalités que si elles se
révèlent inadaptées aux nouvelles circonstances.
11 CORNU et FOYER, n° 23, p. 143. G. WIEDERKEHR : ACCÉLÉRATION DES PROCÉDURES 453
Ainsi les mesures provisoires ambitionnent le définitif. En quoi sont-
elles alors provisoires ? Elles le sont parce qu'elles sont tributaires du
jugement définitif auquel leur sort est suspendu. Ce jugement est impuis
sant à les effacer totalement, mais il peut les contredire, les rendre caducs
ou leur faire manquer leur fin.
Puisque la solution définitive du litige ou, du moins, le caractère
définitif de la doit attendre le jugement définitif, on peut être
tenté de penser que les mesures provisoires sont totalement étrangères à
toute perspective d'accélération de la procédure. Il n'en est rien. L'accélé
ration de la procédure suppose, en effet, qu'on remédie à ses causes de
lenteur. De ce point de vue, on doit bien constater que les mesures
provisoires risquent de prolonger la durée du procès au fond, lorsqu'elles
en constituent des incidents. La marche de la procédure est, en effet,
ralentie par la nécessité dans laquelle se trouve le juge d'examiner la
recevabilité et le bien-fondé de la mesure sollicitée, puis de se prononcer,
sans compter le temps que prendront les parties à présenter et à défendre
leurs prétentions à ce sujet. Lorsqu'un juge n'a, dans un premier temps,
été saisi qu'à seule fin d'ordonner des mesures provisoires, c'est le com
mencement du procès au fond qui risque de s'en trouver retardé. Mais
ce n'est pas seulement la perte de temps subi par le procès au fond qui
importe : il faut, en effet, prendre en considération que la mesure sollicitée
est, en elle-même, souvent urgente ou, en tout cas, ne présente d'intérêt
que si elle intervient rapidement. Leur propre efficacité et la nécessité de
réduire l'effet de ralentissement qu'elles produisent sur l'ensemble de la
procédure commandent donc qu'on se préoccupe, à travers elles, de la
célérité de la procédure.
En la matière, le principal remède à la lenteur consiste à soumettre
les mesures provisoires à une procédure simple et rapide dont on justifie
le côté sommaire par leur caractère provisoire qui nécessiterait moins de
garanties que celles exigées du procès au fond. Encore doit-on prendre
garde que la simplification de la procédure n'aille pas jusqu'au sacrifice
des garanties fondamentales. On sait que ces mesures pour provisoires
qu'elles soient entraînent souvent des effets plus ou moins irréversibles,
même lorsqu'elles ne sont pas confirmées par le jugement définitif. On
ne peut pas non plus ignorer la propension des justiciables, pressés et
attirés par une procédure, en effet, simple et (relativement) rapide, à se
contenter de mesures théoriquement provisoires, renonçant à obtenir un
jugement au fond.
De toute façon, la célérité de la procédure n'est pas nécessairement
assurée par sa seule légèreté. Le comportement des parties ou de leurs
représentants peut, en effet, agir comme un frein. L'une des parties a
certes, en général, intérêt à ce que le procès se déroule sans retard. Mais
il arrive fréquemment que l'autre n'ait aucune hâte de voir l'échéance
arriver. Le procès peut donc se trouver ralenti par la passivité des parties
ou la négligence de leurs représentants. Et même, de propos délibéré, une
partie qui craint une issue défavorable, peut être tentée de reculer
l'échéance, en paralysant la marche du procès. Il advient également que
les parties se satisfassent de résultats intermédiaires, et ne font rien pour
parvenir à un jugement définitif. 454 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1998
Aussi lorsqu'on envisage le problème de l'accélération de la procédure
et des mesures provisoires, deux questions se posent : La procédure relative
aux provisoires répond-elle à l'impératif de la rapidité ? Le com
portement des parties peut-il fausser le rythme normal du procès ?
I. LA PROCÉDURE DES MESURES PROVISOIRES
ET L'IMPÉRATIF DE RAPIDITÉ
La simplicité et la souplesse de la procédure favorisent sa célérité,
en satisfaisant trois impératifs : le juge des mesures provisoires doit être
facilement accessible, la procédure aboutissant à la prise de la décision
doit être légère, la décision ordonnant la mesure doit pouvoir être exécutée
instantanément.
Ces trois objectifs sont plus ou moins bien remplis.
A. L'accessibilité du juge suppose, d'une part, des règles de compét
ence claires, l'idéal étant qu'elles paraissent évidentes au justiciable et
exige, d'autre part, que le juge soit doté de pouvoirs étendus, afin que
le justiciable ne frappe pas en vain à sa porte.
a) En principe, c'est le juge des référés qui est compétent pour
ordonner des mesures provisoires. Mais tous les problèmes de compétence
ne sont pas pour autant résolus. D'une part, le principe laisse place à
d'importantes exceptions. D'autre part, à supposer qu'il s'applique, encore
faut-il déterminer lequel des juges des référés est spécialement compétent
(Brevitatis causae, il ne sera question ici que du juge des référés. Mais
il peut aussi s'agir du juge des requêtes ; ce dernier pouvant être saisi
lorsque les circonstances exigent que les mesures ne soient pas prises
contradictoirement, art. 812 NCPC. La partie, à l'insu et à F encontre de
laquelle une mesure a ainsi été ordonnée peut, pour la contester, saisir
le juge en référé, la procédure devenant alors contradictoire).
La compétence du juge des référés ne fait pas de doute, lorsqu' aucun
juge n'est encore saisi au fond de l'affaire (cependant, lorsqu'il s'agit
des difficultés relatives à un titre exécutoire ou des contestations relatives
à une exécution forcée, c'est le juge de l'exécution qui est seul compétent,
à l'exclusion notamment du juge des référés, fut-ce pour autoriser des
mesures conservatoires, art. L. 311-12-1 C.O.J.). Mais le juge saisi au
fond peut, de son côté, ordonner par des jugements avant-dire droit des
mesures provisoires 12. Cette concurrence n'est pas gênante, bien au contr
aire, puisque, sous réserve des limites des pouvoirs dont disposent respec
tivement le juge des référés et le juge du fond, elle fait bénéficier la
partie qui veut obtenir la mesure d'une option de compétence. Néanmoins,
dans un cas important, cette option lui est refusée.
Lorsque c'est le tribunal de grande instance qui est saisi du fond,
un juge de la mise en état peut être désigné en son sein pour contrôler
l'instruction de l'affaire (art. 762 et s. NCPC). Dès qu'il est désigné, il
est, pour la durée de sa saisine, seul compétent pour ordonner des mesures
12 V. par ex., VINCENT et GUINCHARD, n° 1204. G. WIEDERKEHR : ACCELERATION DES PROCEDURES 455
provisoires. Aucune demande concernant l'affaire ne peut plus être portée
devant le juge des référés qui reste cependant compétent pour statuer sur
celles dont il était déjà saisi. En matière de divorce, domaine où les
mesures provisoires sont les plus fréquentes, une heureuse simplification
évite toute concurrence de même que toute succession de compétences,
puisque le juge aux affaires familiales y est à la fois juge des référés,
juge de la mise en état et juge du fond (art. 247 C. civ., 1074 NCPC).
Cette dernière règle laisse pourtant transparaître une autre source de
complication dans la recherche du juge compétent. A supposer que l'on
sache qu'un juge des référés est compétent, encore faut-il savoir lequel.
Ce n'est pas, à vrai dire, la détermination de la compétence territoriale
qui constitue la difficulté majeure, la question étant résolue de manière
plutôt simple. Le demandeur a, en effet, le choix de saisir soit le juge
désigné par les règles ordinaires de compétence, soit celui du lieu de
l'incident, c'est-à-dire du ressort dans lequel les mesures sollicitées
devraient être exécutées. Plus épineux apparaît en revanche le problème
posé par la détermination de la compétence d'attribution car il existe
plusieurs catégories de juge des référés. Outre le juge des référés de droit
commun qui appartient au tribunal de grande instance et le juge aux
affaires familiales qui relève de la même juridiction, il existe un des
référés au tribunal d'instance qui a des compétences en matière civile et
en matière rurale, un autre au tribunal de commerce, un autre encore au
tribunal des affaires de sécurité sociale. Il existe également une formation
particulière du Conseil de prud'hommes, seule juridiction où le référé ne
fonctionne pas à juge unique. Il faudrait encore mentionner le en
cour d'appel, sans oublier le référé administratif.
Certes le principe même de répartition des compétences est simple :
un juge des référés est compétent, lorsque la juridiction à laquelle il
appartient est elle-même compétente sur le fond de l'affaire. Mais sa mise
en œuvre peut être d'autant plus délicate que l'urgence de la mesure
requise ne laisse pas au demandeur un grand délai de réflexion. Il reste
prévu par les textes (art. 810 NCPC) que le juge des référés du tribunal
de grande instance est compétent en toute matière pour laquelle il ne
serait pas organisé de procédure particulière de référé. Mais cette règle
de subsidiarité a perdu beaucoup de son intérêt depuis qu'il est organisé
une procédure particulière de référé devant chaque catégorie de juridiction
judiciaire. Il faut cependant se souvenir que la règle de l'article 810 signifie
que le juge des référés du tribunal de grande instance ne peut être valable
ment saisi que dans les cas où un autre juge des référés n'est pas compétent.
L'erreur n'est pas permise au demandeur qui doit également savoir quelles
sont les conditions auxquelles le juge peut déférer à sa demande.
b. Il s'agit donc pour le justiciable de connaître les pouvoirs du juge
en matière de mesures provisoires et de ne pas se heurter à des règles
trop restrictives.
De ce point de vue, une constatation s'impose d'évidence : les pou
voirs du juge des référés ont considérablement augmenté. Les conditions
auxquelles il peut ordonner une mesure provisoire ont été allégées. En
outre, alors qu'avant les grandes réformes de la procédure civile, on 456 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1998
n'en connaissait qu'une sorte, les types de référés se sont diversifiés et
correspondent aujourd'hui à des situations différentes. Si on laisse de côté
le référé probatoire qui ne porte pas vraiment sur des mesures provisoires,
mais permet d'obtenir du juge qu'avant tout litige il ordonne une mesure
d'administration de la preuve, on doit aujourd'hui principalement distin
guer le référé-urgence, le référé-provision, le référé-injonction et le référé
en cas de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite. Le
référé urgence qui est aussi le cas ordinaire est le seul legs du passé.
Selon l'article 808 NCPC, « dans tous les cas d'urgence » le juge des
référés peut ordonner « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune
contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ». La fo
rmule n'est pas d'une parfaite limpidité et paraît même contradictoire. Il
faut comprendre qu'en principe la mesure peut être ordonnée seulement
si elle ne se heurte pas à une contestation sérieuse, mais que néanmoins,
même en cas de contestation sérieuse, le juge peut ordonner des mesures,
notamment conservatoires, si la situation l'impose. Le juge des référés
saisi sur le fondement de l'article 808 est tenu de relever l'urgence, mais
l'exigence n'est pas très rigoureuse dans la mesure où la Cour de cassation
n'exerce sur cette notion aucun contrôle de qualification. La condition
jadis imposée — et qui ne laissait pas de poser problème — selon laquelle
l'ordonnance des référés ne devait pas préjudicier au principal a heureuse
ment disparu.
On voit que le régime de ce référé est aujourd'hui très libéral. Pour
les autres référés, la constatation de l'urgence n'est pas exigée par les
textes. Il est vrai que le cas envisagé par l'article 809, alinéa 1, implique
par lui-même l'urgence : même en cas de contestation sérieuse, le juge
des référés peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état
nécessaires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble
manifestement illicite. Cette dernière hypothèse traduit cependant déjà
l'idée que le juge des référés n'est plus seulement le juge de l'urgence,
mais aussi et, peut-être surtout, le juge de l'évidence. Cette idée est
encore mieux mise en lumière par le référé-provision et le référé-injonction
(art. 809, alinéa 2) qui ne recquièrent ni expressément, ni même de manière
implicite, l'urgence, mais qui supposent en revanche que l'existence de
l'obligation ne soit pas sérieusement contestable ; l'alinéa 2 de l'article 809
disposant que, si cette condition est remplie, le juge « peut accorder une
provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation, même s'il
s'agit d'une obligation de faire ». L'éventail des pouvoirs du juge des
référés est donc étendu et si les mesures qu'il peut ordonner sont provisoires
en ce sens que le juge du fond n'est jamais lié par elles, certaines peuvent
en fait produire des effets irréversibles et d'autres ne seront jamais remises
en cause. Le juge de la mise en état, lorsqu'il est saisi, dispose de pouvoirs
identiques.
B. Or, qu'il s'agisse du juge des référés ou du juge de la mise en
état, la procédure au terme de laquelle la mesure sera prise est d'une
grande simplicité.
Certes le référé devra en principe être introduit par le procédé assez
formaliste de l'assignation (art. 485 NCPC) qui suppose l'intervention G. WIEDERKEHR : ACCÉLÉRATION DES PROCEDURES 457
d'un huissier (cependant, malgré la lettre de l'article 485, il est parfois
soutenu que d'autres modes de saisine plus simples ne seraient pas exclus :
requête conjointe ou présentation volontaire des parties 13). La suite de
la procédure est en revanche souple et rapide. Par exemple, la règle selon
laquelle le criminel tient le civil en état ne s'applique pas 14. La procédure
se déroule devant un juge unique (sauf possibilité pour ce dernier de
renvoyer à une formation collégiale — art. 487 NCPC — et sauf également
le référé prud'hommal). Le défendeur est assigné à l'une des audiences
que le juge des référés doit tenir régulièrement selon un calendrier préétabli,
sans qu'il y ait lieu à une instruction ou à une mise en état préalable.
En cas d'urgence, le demandeur peut requérir du juge l'autorisation « d'as
signer, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés, soit à l'audience,
soit à son domicile, portes ouvertes » (art. 485, al. 2). C'est ce qu'il est
convenu d'appeler le référé d'heure à heure, le juge étant de toute façon
tenu de s'assurer que le défendeur a eu un temps suffisant pour préparer
sa défense. Les débats sont bien sûr oraux et se déroulent généralement
de manière plutôt informelle.
La question se pose de savoir si les parties et, en tout cas, le demandeur
doivent être obligatoirement représentés par un avocat, dans les cas où
cette représentation serait exigée devant le juge saisi au fond de l'affaire
(c'est-à-dire normalement devant le tribunal de grande instance). Selon
l'opinion dominante, une partie est en droit de comparaître en personne,
mais, si elle souhaite être représentée, elle ne peut l'être que par un avocat.
Lorsqu'une mesure provisoire est demandée au juge du fond, son
traitement procédural n'appelle pas de remarque particulière. Il relève des
règles applicables devant le tribunal concerné. Encore faut-il observer
que, sans attendre le jugement au fond, le tribunal peut statuer sur la
mesure par un jugement avant dire droit (mixte s'il tranche en même
temps partie du fond). Si la procédure au fond est engagée devant le
tribunal de grande instance et qu'un juge de la mise en état a été désigné,
tout le temps que celui-ci demeure saisi, il est seul compétent pour connaître
des demandes de mesures provisoires, à l'exclusion aussi bien du juge
des référés que de toute autre formation du tribunal et spécialement de
la formation collégiale qui serait appelée à trancher le litige au fond
(cependant la saisine du juge de la mise en état ne met pas fin aux
compétences du juge des requêtes chaque fois que les circonstances exigent
qu'une mesure ne soit pas prise contradictoirement 15). Le juge de la mise
en état statue par ordonnance motivée qu'il peut rendre sur le champ
après avoir convoqué les avocats à son audience. En cas d'urgence, une
partie peut, par notification entre avocats, inviter l'autre à se présenter
devant le juge au jour, heure et lieu fixés par celui-ci (art. 474).
13 En ce sens v. Droit et pratique de la procédure civile, sous la dir. de S. GUINCHARD,
« Dalloz Action », 1998, n° 3258.
14 V. Cass. civ. 2, 15 déc. 1986, Bull. civ. II, n° 191.
15 V. civ. 3, 17 janv. 1981, civ. III, n° 191, RTDC 1982, 463, obs. J. NOR
MAND, 474, obs. R. PERROT.

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