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L’élection de droit : comparaison québéco-européenne - article ; n°1 ; vol.57, pg 49-83

De
35 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 1 - Pages 49-83
While under the Civil Code of Lower Canada private international law was quite limited in scope, upon reforming the Civil Code, which came into force on January 1, 2004, the Quebec legislator chose to codify this body of law within one complete Book of the code. Several of its new articles take their inspiration from texts of European origin. By focusing on the concept of freedom to contract, which allows parties to designate the system of law governing their covenant •an essential element in international commercial relations •the author has set in parallel the new rules and their sources. At the end of this exercise, the author notes that the provisions analyzed under the Civil Code of Quebec generally impart the same principles and often vehicle prescriptions comparable to those of their models. Nonetheless, there can be no question of these being true copies since it is possible to illustrate many variances and even oppositions.
Alors que sous l’empire du Code civil du Bas-Canada, le droit international privé faisait figure de parent pauvre, le législateur québécois a choisi de le codifier en lui consacrant un livre entier lors de la réforme du Code civil, entré en vigueur le 1er janvier 2004. Plusieurs de ces nouveaux articles sont inspirés de textes d’origine européenne. En se concentrant sur la liberté contractuelle qui permet aux parties de désigner le droit applicable à leur relation, élément essentiel dans les relations commerciales internationales, l’auteur a mis en parallèle les nouvelles règles et leurs sources. Au terme de cet exercice, force est de constater que les dispositions étudiées du Code civil du Québec véhiculent généralement les mêmes principes et comportent souvent des prescriptions comparables à leurs modèles. Cependant, on ne peut parler de copie conforme puisqu’il est possible de relever plusieurs points de divergence voire d’opposition.
35 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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R.I.D.C. 1-2005
Sylvette GUILLEMARD*  
    L’ÉLECTION DE DROIT : COMPARAISON QUÉBÉCO-EUROPÉENNE         Alors que sous l’empire duCode civil du Bas-Canada, le droit international privé faisait figure de parent pauvre, le législateur québécois a choisi de le codifier en lui consacrant un livre entier lors de la réforme du Code civil, entré en vigueur le 1erjanvier 2004. Plusieurs de ces nouveaux articles sont inspirés de textes d’origine européenne. En se concentrant sur la liberté contractuelle qui permet aux parties de désigner le droit applicable à leur relation, élément essentiel dans les relations commerciales internationales, l’auteur a mis en parallèle les nouvelles règles et leurs sources. Au terme de cet exercice, force est de constater que les dispositions étudiées duCode civil du Québec généralement les mêmes principes et comportent souvent des véhiculent prescriptions comparables à leurs modèles. Cependant, on ne peut parler de copie conforme puisqu’il est possible de relever plusieurs points de divergence voire d’opposition.  While under the Civil Code of Lower Canada private international law was quite limited in scope, upon reforming the Civil Code, which came into force on January 1, 2004, the Quebec legislator chose to codify this body of law within one complete Book of the code. Several of its new articles take their inspiration from texts of European origin. By focusing on the concept of freedom to contract, which allows parties to designate the system of law governing their covenant – an essential element in international commercial relations – the author has set inparallel the new rules and their sources.                                                  *Professeur à l’Université Laval (Québec)  
50 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005  At the end of this exercise, the author notes that the provisions analyzed under the Civil Code of Quebec generally impart the same principles and often vehicle prescriptions comparable to those of their models. Nonetheless, there can be no question of these being true copies since it is possible to illustrate many variances and even oppositions.   INTRODUCTION  Il y a dix ans, le Québec se dotait d’un nouveau Code civil1. Cet anniversaire nous a semblé un bon prétexte pour confronter la nouvelle codification québécoise aux sources dont elle s’est inspirée. Parmi les changements notables apportés par cette réforme, un livre entier, comportant presque une centaine d’articles, est consacré au droit international privé2l’ampleur de la matière, un choix. Étant donné s’imposait. La théorie de l’autonomie de la volonté joue un rôle primordial dans notre discipline, en favorisant l’essor des échanges transnationaux. Portalis observait que « les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui les intéresse […]. La liberté de contracter ne peut être limitée que par la justice, par les bonnes mœurs, par l’utilité publique »3. La liberté fondamentale, en la matière, permet aux individus de choisir de se lier contractuellement ou non. Lorsqu’elles choisissent de contracter, même s’il leur impose certaines limites, le droit permet aux parties d’établir volontairement la teneur de leur contrat, qui jouera alors le rôle de loi entre elles4. Grâce à l’autonomie de la volonté, les parties à un contrat transnational peuvent chercher à résoudre les deux grandes questions du                                             1LeCode civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64, entré en vigueur le 1erjanvier 1994. [Lorsque le contexte le permettra, ce code sera par la suite désigné par les initiales « C.c.Q. »] 2 LeCode civil du Bas-Canada, entré en vigueur en 1866, comportait au total cinq articles régissant les rapports transnationaux. [Lorsque le contexte le permettra, ce code sera par la suite désigné par les initiales « C.c.B.-C. »] 3 », préliminaires sur le projet de Code civil Discours PORTALIS, « J.-É.-M.in Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil Bibliothèque de philosophie politique et, coll. « juridique », Paris, Centre de philosophie politique et juridique, 1989, pp. 48-49. 4 Le Code civil français, à l’art. 1134, est très clair à cet égard : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».Le Code civil du Québec, pas plus que son prédécesseur, leCode civil du Bas-Canada, ne comporte de disposition semblable. Maurice Tancelin pense que « les codificateurs de 1866 n’ont pas retenu cette comparaison [entre le contrat et la loi] parce qu’ils ne partageaient pas le culte de la loi, qui est une caractéristique de la philosophie politique française léguée par la Révolution de 1789, philosophie différente sur ce point-là de celle de la common law ». (M. TANCELIN,Des obligations. Actes et responsabilités, 6eéd., Montréal, Wilson & Lafleur, 1997, p. 168.) Même s’il est moins explicite que le code français, le Code civil du Québec renferme cependant un principe identique dans ses dispositions sur la force obligatoire des contrats (art. 1434 à 1439)
S. GUILLEMARD : L’ÉLECTION DE DROIT 51 droit international privé: quelle autorité sera susceptible de trancher le litige, si nécessaire, et quelle loi régira le contrat? C’est à cette seconde question que nous avons choisie de nous arrêter en vérifiant l’importance que les législateurs québécois, français et communautaire accordent au rôle que jouent les contractants dans le processus de rattachement5. Nous en profiterons pour faire une large place au traitement prétorien de la question. Précisons que c’est le contrat de vente qui s’inscrira principalement en filigrane derrière nos propos. Mentionnons également que nous excluons ici les relations cyberspatiales, qui posent des problèmes particuliers, pour nous en tenir à des relations « traditionnelles ». Après avoir exposé comment le principe de la liberté est reçu dans les divers ordres juridiques étudiés, nous en cernerons les limites puis nous vérifierons l’efficacité du choix effectué par les contractants.   I. LES PARTIES PEUVENT DÉSIGNER LA LOI APPLICABLE À LEUR CONTRAT  Le recours à la loi d’autonomie dans le domaine normatif constitue un principe juridique universellement admis ou peu s’en faut6. Après avoir présenté ce principe, nous en examinerons, dans les ordres juridiques choisis, les exigences fondamentales et formelles.                                               5Parlant de droit international privé, la plupart des auteurs utilisent les expressions « conflit de juridictions » et « conflit de lois ». À l’instar de certains, nous préférons réfléchir en termes de « rattachement juridictionnel » et de « rattachement normatif ». (V. P. LALIVE, « Tendances et méthodes en droit international privé » (1977) IIR.C.A.D.I Le. 1 et A. PRUJINER, « droit international privé : un droit du rattachement »in CH. DOMINICÉ, R. PATRY et C. REYMOND (dir. ),Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive, Bâle/Francfort-sur-le-Main, éd. Helbing & Lichtenhahn, 1993, 161.) Ces termes décrivent mieux, à notre avis, le mécanisme même de la matière, tout en évitant « une perspective fausse et trompeuse ». (A. PRUJINER,id., p. 168.) 6Antoine KASSIS indiquait, il y a une dizaine d’années, que certains pays d’Amérique latine n’avaient pas l’air d’accepter ce principe et qu’il ne semblait pas non plus « être la règle dans toutes les juridictions » de l’un des principaux acteurs du commerce mondial, les U.S.A. (V. A. KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, Paris, L.G.D.J., 1993, p. 188). La Chine faisait également partie de ces ordres juridiques refusant l’élection de droit. Depuis le 1er octobre 1999, date d’entrée en vigueur de laContract Law of the People’s Republic of China, la situation a changé puisqu’elle est au contraire maintenant expressément prévue et autorisée dans le cadre de contrats internationaux (V.Contract Law of the People’s Republic of China, Adopted and Promulgated by the Second Session of the Ninth National People's Congress on March 15, 1999, Translated & Compiled by John JIANG & Henry LIU, art. 126. En ligne : http://www.cclaw.net (consulté le 6 oct. 2004). Une clause de choix de loi risque aussi de n’avoir aucun effet en droit brésilien (V. F. FERRARI, « CISG Case Law : A New Challenge for Interpreters? », (1999) 17Journal of Law and Commerce246 à la note 58.)
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