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L’évolution de la notion de juridiction dite « gracieuse » ou « volontaire » et de celle de juridiction d'après les récents travaux de la doctrine italienne - article ; n°1 ; vol.9, pg 5-26

De
23 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1957 - Volume 9 - Numéro 1 - Pages 5-26
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Germain Brulliard
L’évolution de la notion de juridiction dite « gracieuse » ou «
volontaire » et de celle de juridiction d'après les récents travaux
de la doctrine italienne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 9 N°1, Janvier-mars 1957. pp. 5-26.
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Brulliard Germain. L’évolution de la notion de juridiction dite « gracieuse » ou « volontaire » et de celle de juridiction d'après les
récents travaux de la doctrine italienne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 9 N°1, Janvier-mars 1957. pp. 5-26.
doi : 10.3406/ridc.1957.9771
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1957_num_9_1_9771évolulion de Ia notion de juridiction dite gracieuse ou volontaire
et de celle de juridiction
après les récents travaux de la doctrine italienne
GrERMA.lN BRU.L.LIARD
Professeur la Faculté libre de droit de Paris
Avocat la Cour appel de Paris
SOMMAIRE
INTRODUCTION INTERD PENDANCE DES NOTIONS DE JURIDICTION ET DE JURIDICTION
VOLONTAIRE DIFFICULTES QUELLE SUSCITE
JURIDICTION ET JURIDICTION VOLONTAIRE DANS LA DOCTRINE PRESENT DOMINANTE
Recherches en vue une définition du concept de juridiction
Est-il possible de distinguer juridiction et administration
Notion formelle et organique de la juridiction matérielle de la
Recherche une notion de la juridiction volontaire correspondant la no
tion ainsi dégagée de juridiction
Classification des actes qui ne seraient pas juridictionnels
Essai une définition de la juridiction volontaire et une détermi
nation de son contenu
LA ACTION CONTRE CETTE DOCTRINE CLASSIQUE SES CKI IQ BS SES PROPOSITIONS
Hemise en cause des idées re ues
il. Sur la notion de droit le rôle du juge
Renouvellement du concept de juridiction volontaire
La juridiction volontaire ne peut pas être une activité administrative
Par contre elle entre bien dans le cadre une juridictionnelle
dont la conception doit être aussi renouvelée
CONCLUSION APPR CIATION CRITIQUE
Introduction
II est assez étonnant de constater combien le problème de la
juridiction dite gracieuse ou volontaire été négligé par la
doctrine ces dernières années aussi bien étranger en
France Les ouvrages de procédure en parlent que très sommai
rement et pour ainsi dire incidemment
Certes depuis longtemps on est aper au delà une
Communication faite le 29 juin 1956 lors de assemblée générale de la Société
de législation comparée VOLUTION DE LA NOTION DE JURIDICTION
activité qui consiste trancher des litiges les juges en exercent de
nombreuses autres qui sont énumérées et décrites au moins approxi-
mativement dans des traités spécialisés ou dana des répertoires
mais la classification de ces activités guère été empirique
étude de leur nature et de leurs caractères ayant pas été sérieu
sement entreprise
Cette carence regrettable du point de vue doctrinal ne est
pas moins du point de vue pratique car souvent on hésite sur le
régime appliquer un acte qui sans trancher un litige été
accompli ou aurait pu être par un juge La matière du droit inter
national privé offre de nombreux exemples de ces incertitudes
Il est donc fort heureux que depuis la fin de la dernière guerre
la question de la juridiction gracieuse ait enfin retenu attention
des juristes elle fait objet en Italie notamment de plusieurs
études très importantes Ce sont les résultats auxquels elles con
duisent dont nous voudrions essayer de rendre compte
Même ainsi délimitée notre tâche est point aisée car nous
aussi nous nous heurtons deux séries de difficultés une tenant
la notion de juridiction autre ce qui pourrait être le contenu
de la juridiction volontaire Si en effet on définit le terme juri
diction partir un point de vue organique et formel le caractère
juridictionnel disparaît si acte pas été fait par un juge Mais
on peut chercher définir le terme juridiction partir un
point de vue substantiel autrement dit matériel mériteront alors
le qualificatif de juridictionnels des actes accomplis même par au
tres personnes que des juges du moment ils correspondent aux
critères de la juridiction révélés par analyse
Le problème du contenu de la juridiction volontaire est son
tour très difficile résoudre parce il suppose résolu celui de la
notion de juridiction ee qui est loin être le cas Nous avons dit
empiriquement on situait la juridiction volontaire au delà de
cette première activité du juge qui consiste trancher des litiges
mais est-ce cette activité-là seulement que on doit réserver le
caractère juridictionnel ou faut-il retendre sinon tous les autres
actes accomplis par le juge du moins certains entre eux Pour
rait-on le reconnaître des actes qui ont pas été accomplis par
des juges inverse quel serait le caractère des actes non juri
dictionnels
on voit les embarras que suscite la matière Cherchant éviter
le plus possible les chevauchements et les confusions qui les pro
voquent nous nous proposons de rappeler abord comment se posait
en doctrine le problème de la juridiction volontaire et par consé
quent celui de la juridiction avant les récents travaux auxquels
nous avons fait allusion Ensuite nous pourrons apprécier impor
tance et la valeur de la réaction dont ces travaux témoignent et
les résultats auxquels ils conduisent APR LES CENTS TRAVAUX LA DOCTRINE ITALIENNE
Juridiction et juridiction volontaire
dans la doctrine présent dominante classique
-Nous hasardons ce qualificatif classique car sous réserve
de beaucoup de divergences sur des points particuliers une doctrine
fondée sur une même orientation est imposée depuis le début du
siècle présent uvre des publicistes ou des processualistes
de différents pays elle est essentiellement fondée sur une série ana
lyses de la notion de juridiction
Le problème de la volontaire pour ainsi dire
pas été abordé directement Sa solution découle négativement et
de fa on ailleurs très imprécise de celle donnée au problème de
la juridiction proprement dite Les deux questions étant ainsi liées
nous sommes amenés rappeler sommairement les efforts accomplis
en vue de définir et de caractériser le concept de juridiction Nous
serons alors même en apprécier les conséquences relatives la
notion de juridiction volontaire
-RECHERCHES EN VUE UNE FINITION DU CONCEPT DE JURIDICTION
Elles ont donné lieu de nombreuses études approfondies de
tendances diverses qui sont bien connues et on en est même arrivé
utiles travaux critiques de mise au point parmi lesquels nous
citerons en premier lieu article de Lampué publié sous le titre
Notion de acte juridictionnel est sur lui que nous nous
baserons pour donner un aper des diverses théories qui ont été
proposées Cet aper sera aussi bref que possible puisque notre
propos est pas de répéter des études déjà faites de la juridiction
mais de faciliter la compréhension de la question de la
volontaire qui en dépend
Un concept distinct de juridiction se justifie-t-il
Cette question préalable été soulevée par Kelsen notam
ment dont les idées ont eu une influence considérable sur nombre
de processualistes italiens 2)
Sa réponse est négative il ne lui paraît pas possible de dis
tinguer un concept acte juridictionnel de celui plus général acte
administratif La juridiction rentre en effet dans la notion exé
cution des lois Il aurait donc que deux fonctions la fonction
législative et la fonction executive ou administrative) et non pas
trois La législation et exécution ne représenteraient ailleurs que
deux étapes successives dans le processus de création du droit
Lampué qui reconnaît que cette thèse est impressionnante La notion acte juridictionnel Revue de droit public ci-aprèe
amai désignée R.D.P.) 1946
Kelsen Aper une théorie générale de Etat R.D.P. 1926 La dottrina
pura Torino 1952 DE LA NOTION DE JURIDICTION VOLUTION
et quelle contient une grande part de vérité la commente ainsi
avec beaucoup de clarté Si on admet que administration op
pose la législation comme le particulier oppose au général il
est clair il ne peut exister une troisième fonction Si on admet
comme nous le faisons que acte législatif matériel est celui qui
pose une règle en entendant par là une disposition générale et
qui est susceptible un nombre indéfini applications alors que
acte administratif matériel est celui qui porte une décision parti
culière et qui vise directement une situation concrète en limitant
ses effets au règlement de cette il est certain il ne
peut pas exister un troisième acte qui opposerait aux deux premiera
de la même manière que ceux-ci opposent entre eux 3)
quels résultats cette théorie nous conduit-elle
abord si elle est juste et il semble elle le soit elle
explique les difficultés rencontrées par les auteurs dans la recherche
un critère matériel de la juridiction
Mais en second lieu si la thèse toute sa valeur sur un plan
abstrait il en va plus de même sur un plan concret Elle ne ac
corde vraiment avec certains types ordres juridiques ou bien
rudimentair es ou bien très évolués mais dans un sens étatique
Au contraire elle explique pas ou du moins pas complètement
la structure ordres juridiques tels que ceux qui existent encore
par exemple en France ou en Italie Ces ordres qui correspondent
un certain état de civilisation sont toujours fondés sur une dis
tinction plus ou moins accusée entre le droit public et le droit privé
et sur une séparation assez nette des autorités administrative et
judiciaire pour elle puisse faire songer au concept de juridiction
Cette critique applique moins ailleurs la pensée de Kelsen
lui-même celle de trop enthousiastes disciples Kelsen fort
bien distingué le moment où il parlait en philosophe de celui où
il voulait faire uvre de juriste Ainsi recommande-t-il aux juristes
des différents pays de ne pas négliger étude de leur ordre juridique
le but de sa théorie étant en faciliter la compréhension Or il
paraît indiscutable que observation ordres juridiques du type
italien ou du type fran ais conduit nécessairement la recherche
des raisons de différencier la juridiction de administration même
si en doctrine pure et sur un plan abstrait cette distinction ne
paraît pas imposer essentiellement
Notion formelle et organique de la juridiction
Partant de la contemplation un ordre juridique positif on
peut abord être tenté de définir la partir un point
de vue organique et formel mais on voit de suite que les résultats
auxquels une analyse menée partir de ce point de vue conduit
si on tient strictement sont pauvres Objectivement seraient
Lamptr op cii. 10 LES CENTS TRAVAUX DE 1:.. DOCTRINE ITALIENNE APR
juridictionnels les actes accomplis par le juge tandis que les actes
accomplis par un autre agent ne le seraient point Or comme il
jamais peut-on dire exacte corrélation entre une fonction et
un organe chargé de accomplir comme celui-ci se voit confier au-
tres attributions que celles qui découlent de sa fonction principale
et inverse des attributions qui se rattachent cette fonction
sont souvent confiées autres organes il est bien certain une
définition de la juridiction après un strict point de vue organique
et formel est insuffisante car elle laisse trop de questions importantes
dans ombre telles que celle de la distinction une juridiction pro
prement dite avec la juridiction volontaire et elle sera même
quelquefois erronée
-Le principal mérite du point de vue organique et formel est de
faire présumer existence une fonction juridictionnelle partir de
existence organes judiciaires mais au delà de cette précieuse
observation il ne nous apporte presque rien utile
on essayé de préciser cette notion objective de la juridiction
en distinguant aspect organique de aspect formel dit encore pro
cédural mais cette distinction paraît assez artificielle car il est
pratiquement bien difficile de considérer un organe sans se demander
comment il procède ou de une procédure se
quel organe accomplit ou doit accomplir Nous trouvons par
exemple en matière administrative une notion de déni admi
nistration correspondant celle de déni de justice ou bien
de véritables procédures instruction préalables certains actes
tels que des adjudications ou encore une publicité des adjudications
ou des concours publics analogues celles que on rencontre en
matière juridique Les mêmes formes sont donc employées pour par
venir des but? très différents et leur signification change selon
organe qui les utilise Ce qui importe alors en premier lien est
de savoir si un organe peut ou non mériter la qualification de tri
bunal ou organe administratif mais une telle recherche qui conduit
nécessairement prendre en considération le fonctionnement de cer
organe et les actes il accomplit se déplace du plan formel sur
le plan matériel
Notion matérielle le juridiction
Nous rencontrons ici nue série de tentatives faites eu vue de
la définir partir de la découverte un critère adéquat Plusieurs
ont été proposés dont aucun ne paraît complètement satisfaisant
cependant leur recherche pas été vaine car elle permis de pré
ciser certains caractères de la juridiction et partir de ces carac
tères en suggérer une idée approximative
La contestation
est sans doute le premier critère auquel on ait pensé et est
encore lui que se réfère le plus souvent la pratique judiciaire EVOLUTION LA NOTION 1-)E JültIDICTION 10
Cependant malgré son apparente clarté il soulève toutes sortes de
perplexités dès que on cherche préciser ce il faut entendre par
contestation ou ce que serait son objet
Beaucoup auteurs ont vu une opposition de prétentions rela
tive un droit subjectif Mais si cette conception rend assez bien
compte un des aspects de la justice civile elle accorde mal avec
ceux de la justice répressive on se trouve alors obligé soit étendre
la notion de droit subjectif un point tel elle perd beaucoup de
sa signification soit de rejeter délibérément dans la catégorie dea
actes administratifs tous les actes du juge entrant dans ce que on
appelé le contentieux objectif
Peut-être en raison des difficultés rencontrées pour définir le
droit subjectif nombre auteurs italiens la suite de Carnelutti
trouvent origine de la contestation un conflit intérêts Le
juge aurait composer le litige né de ce 4)
Cette seconde théorie plus comprehensive que la première ne
semble pourtant pas pouvoir rendre compte de certaines activités
de la justice répressive
on alors présenté la contestation comme une opposition de
prétentions actuelle et exprimant par une contradiction ou même
virtuelle sans contradiction
Si étendue que soit la portée de cette dernière conception il
ne paraît pas que la contestation puisse constituer un critère
général de la juridiction correspondant aux données concrètes de
ordre juridique positif une part comme observe Lampué
il bien des cas où un conflit se déroule devant une autorité
publique quelconque sains apparaisse aucun élément formel de
juridiction autre part il toute une partie de activité
judiciaire qui ne suppose pas de contestation telle précisément celle
que constituerait la juridiction volontaire
La concordance entre existence une contestation et les don
nées de ordre positif est trop imparfaite pour que on puisse voir
dans la contestation un critère véritable de la juridiction même
si elle en est un important indice
autorité de la chose jugée
on cru trouver cette fois un véritable critère de acte juri
dictionnel dans le plus original de ses effets la force de vérité légale
il entraîne
La signification et la portée de autorité de la chose jugée ont
soulevé des difficultés que nous ne pouvons rappeler ici nous con
tentant de nous référer excellent ouvrage de Vallicos qui
avec beaucoup de pertinence fait un exposé critique de cette délicate
question bis)
Carnelutti Lite funzione processuale Riv Dir Proc. 1928
Lampué op cii. 40 et
his Vallicos nu.torité de lii èö uu iniruI uf ie civil Paris
1953 APR LES RECE -J AVATJX DE LA DOCTRINE ITALIENNE 11
Nous tenant idée que la res judicatu pro veritate Iwbetur
nous comprenons elle ait autant attiré attention des commen
tateurs Soutenue notamment par Jeze 6) elle été récemment
reprise avec beaucoup de force par un des plus brillants procès-
sualistes italiens Allo rio 7)
Il nous semble pourtant que efficacité du critère que on
cru ainsi découvrir est faible et de portée limitée
Il deux fa ons de le considérer du point de vue matériel
ou du point de vue formel
Si nous nous pla ons au point de vue matériel nous voyons il
guère de valeur parce il inverse les données du problème
Matériellement en effet nous ne savons pas abord si un acte
ou doit avoir autorité de la chose jugée nous ne le saurons que
lorsque nous aurons pu vérifier que cet acte est juridictionnel on
donc placé priori ce qui devait être posteriori et il est pas
possible ainsi obtenir un résultat
Envisagé du point de vue formel le critère de effet de chose
jugée reprend un intérêt parce que cette fois il correspond une
donnée du droit positif Si le droit positif reconnaît autorité de
la chose jugée un acte nous pouvons en déduire avec assez de
certitude que cet acte est juridictionnel mais on voit clairement
que effet de chose jugée il est le plus significatif sans doute
est quand même un de ces signes qui permettent affirmer il
juridiction là où le droit positif voulu établir Or souvent
le droit positif est muet et on se trouve dans incertitude Pour
en sortir il faudrait savoir pourquoi il été nécessaire de définir
organiquement et formellement des ribmiaiix et une procédure par
ticulière autrement dit en quoi consiste activité juridictionnelle
La prise en considération de autorité de la chose jugée ne permet
pas de répondre questions elle suppose résolues par ailleurs
La structure de Vaete juridictionnffl on objet et son but
effor ant cette fois de découvrir la substance même de acte
juridictionnel on cherché en établir un critère basé sur sa
structure et on cru pouvoir discerner dans celle-ci deux éléments
concurrents qui consistent en un acte intelligence auquel ajoute
un acte de volonté
Déjà en 1901 Scialoja dans un enseignement resté fameux
fondait la distinction entre administration et juridiction sur im
portance plus ou moins grande donnée dans accomplissement de
acte la volonté ou au contraire ce il appelait la connais
sance
Jeze acte juridictionnel et lu classification des recours contentieux
B.D.P. 1909 Les principes généraux du droit administratif 1925
Allorio Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria Riv trim dir
proc civ. 1948 VOLUTION DL LA NOTION DE JURIDICTION 12
est en û7 inspirant de cette même idée que Duguit pu décrire
le mécanisme logique qui permettrait au juge accomplir acte juri
dictionnel Dans cette explication devenue classique acte juridic
tionnel se composerait un premier élément dit constatation qui
correspondrait la phase de intelligence selon un processus syllo-
gistîque le juge fixerait les faits de espèce poserait la règle de
droit qui leur est applicable et en tirerait une conclusion qui déter
minerait ensuite de fa on nécessaire le contenu du dernier élément
correspondant la phase de la volonté la décision 8)
est partir de cette analyse de la structure de acte juri
dictionnel que on complémentairement déterminé son objet et
son but les deux concepts étant évidemment connexes 8i élément
intellectuel est prévalent est en effet dit-on que objet de acte
juridictionnel est de donner une réponse une question de droit
Cette question suscitée après Chaumont par le doute né
dans esprit une partie sur la légalité de sa situation et
sa réponse permettraient atteindre le but de acte qui est ap
porter une solution au cas concret soumis au juge
Sur le moyen aboutir cette solution les auteurs divergent
Pour certains le juge devrait actuer le droit subjectif que son
titulaire prétend avoir été méconnu ou violé Pour autres plus
nombreux le juge qui pour mission de faire respecter et appli
quer la loi doit en cas de non concordance entre la loi et le com
portement un individu dire le droit du cas concret et éven
tuellement actuer la règle de droit qui correspond ce cas concret
En dépit des apparences et des vives discussions doctrinales
auxquelles elles ont donné lieu ces deux thèses ne nous semblent pas
différer dans leur essence car comment aetuer un droit subjectif
sans actuer en même temps la règle objective de laquelle il découle
lieste que la règle de droit ne donne pas toujours naissance un
droit subjectif et il est donc préférable adopter le point de
vue objectif qui est plus large
Toutes ces théories sont on le voit complémentaires les unes
des autres elles envisagent la structure de acte son objet ou
son but Toutes elles affirment ou présupposent la prévalence abso
lue un élément intellectuel sur un élément volontaire qui seraient
les composants de acte juridictionnel Certains auteurs vrai
dire peu suivis vont même au delà seule la constatation est-
à-dire élément intellectuel serait pour eux essence juridiction
nelle elle devrait être détachée de la décision élément volontaire
laquelle on reconnaîtrait un caractère administratif 10)
Duguit acte administratif et acte juridictionnel B.D.P. 1906
Chaurriont Esquisse une notion de acte B.D.P. 1942
10 Ghiillien acte juridictionnel et autorité de choxe jugée thèse Bor-
baux 1931 APR LES RECENTS DE LA DOCTRINE ITALIENNE 13
RECHERCHE UNE NOTION DE LA JURIDICTION VOLONTAIRE
CORRESPONDANT LA NOTION AINSI GAG DE JURIDICTION
Le rappel que on vient de faire des différentes conceptions
de la juridiction va permettre apprécier abandon dans lequel
été laissée la juridiction volontaire et quant sa notion même et
quant la délimitation de son contenu
Telle que la apparaît après les théories que nous
venons de relater elle conduit éliminer de activité juridiction
nelle un très grand nombre actes cependant accomplis par des
juges
La juridiction volontaire correspondrait-elle cette masse ac
tes ou seulement certaines catégories entre eux Cette question
est restée sans réponse sérieuse faute et une analyse du concept
de juridiction volontaire et une analyse préalable des actes judi-
auxquels on ne reconnaîtrait pas le caractère Jurid ictionnel
Classification des actes qui ne seraient pas juridictionnels
est un des mérites du regretté doyen Vizioz avoir été un
des rares auteurs tenter cette analyse 11)
Il répartit les actes qui ne seraient pas juridictionnels et il
appelle simples judiciaires en trois catégories
Une première catégorie se composerait actes concernant le
fonctionnement du service public de la justice Les juges sont en
effet amenés prendre ce propos toutes sortes de mesures ils
règlent le fonctionnement des audiences ils ordonnent des déléga
tions le huis-clos ils organisent le roulement des magistrats entre
les chambres un même tribunal. ces exemples pourraient être
multipliés
Une deuxième catégorie comprendrait des actes divers mais
reliés entre eux par un caractère commun qui serait être acces
soires un procès en vue de permettre ou de faciliter son déroule
ment et son aboutissement on peut distinguer parmi eux ceux
tout abord grâce auxquels le juge constate authentiquement cer
taines situations juridiques ou certains actes des parties par ex
jugements de défaut jugements donnant acte un aveu ou un
serment jugements adjudication procès-verbaux de conciliation
enquête ou de descente sur les lieux...)
Nous trouvons ensuite des actes destinés régler activité
ou la situation des parties au cours un procès par ex auto
risation assigner bref délai ou de poursuivre une prise partie
actes établissant un délai pour commencer une enquête actes éta
blissant des mesures provisoires pendant instance décision accor
dant une provision ad litern ou autres mesures
Vizioz Cours et Les notions fondamentales de la procédure

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