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L'évolution du droit commercial spécialement aux Pays-Bas - article ; n°2 ; vol.7, pg 296-310

De
16 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1955 - Volume 7 - Numéro 2 - Pages 296-310
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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J. Offerhaus
L'évolution du droit commercial spécialement aux Pays-Bas
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°2, Avril-juin 1955. pp. 296-310.
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Offerhaus J. L'évolution du droit commercial spécialement aux Pays-Bas. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°2,
Avril-juin 1955. pp. 296-310.
doi : 10.3406/ridc.1955.9230
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1955_num_7_2_9230L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL
SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS*
•T.
Professeur de droit commercial et de droit international privé
à l'Université d'Amsterdam
1. C'est un phénomène bien connu que dans nombre de pays dont
les codifications ont une même origine le droit s'est développé de
façon si différente qu'on a peine à croire que le fondement des codes
est le même.
C'est le cas de nombreux codes européens qui, comme celui des
Pays-Bas, ont été tirés du Code Napoléon. De 1809 à 1811 nous avons
vécu sous le régime du Code Napoléon adapté au Royaume de Hol
lande. En 1811 celui-ci a été remplacé par le Code civil qui, à son
tour, est demeuré en vigueur jusqu'en 1838, donc non seulement long
temps après la déclaration de l'indépendance en 1813, mais aussi
après la séparation des Pays-Bas et de la Belgique. En ce qui con
cerne le droit commercial, pour lequel, en 1811, il n'existait encore
qu'un projet de loi, ce fut également le Code de commerce français
qui était appliqué. La codification du droit commercial a emprunté
nombre d'institutions aux codes français, sauf, toutefois, la juri
diction commerciale.
Les différences qui existent actuellement ne peuvent cependant
pas toutes être imputées aux Pays-Bas. Chez nous non plus on
n'ignore pas — et nul autre que le Doyen Ripert ne l'a si clairement
démontré — que les codes français ont été modifiés à maintes repri
ses. D'autre part, dans le Code de commerce hollandais, les titres
sur la société anonyme, sur la lettre de change et sur la navigation
maritime et fluviale ont été complètement modernisés.
Toutefois, mon but est de vous entretenir non pas de ces diver
gences mais du droit commercial en tant que branche du droit, des
caractéristiques communes à toutes les institutions du droit com
mercial. Depuis un siècle — mais n'oublions pas que c'est long, un
(*) Texte d'une communication faite à la Faculté da droit de l'Université de
Paris, le 3 décembre 1954. L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL, SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS 297
siècle ! — les Pays-Bas ont fait des progrès impressionnants dans
le domaine de l'assimilation du droit civil et du droit commercial.
La Suisse et l'Italie ont effectué un regroupement semblable de
façon encore plus radicale. En Belgique et en France la question est
également à l'étude. Dans les deux pays on trouve à la fois des
adversaires et des partisans de l'autonomie du droit commercial.
En France, le problème a été posé devant la Commission de réforme
du Code civil (Travaux, 1948-1949, p. 96 à 112). Tout récemment,
l'autonomie a été soutenue dans le tome premier du Traité de droit
commercial, de MM. Hamel et Lagarde, qui la proclament comme
« acte de foi dans l'avenir du droit commercial ».
Il y a aussi ceux qui défendent un nouveau type de droit com
mercial d'ordre institutionnel ou généralement professionnel, mais
sa vulnérabilité évidente vient de ce que cette thèse s'écarte nette
ment de celles propagées par les autonomistes originaux.
Je pense aussi aux essais des professeurs belges Jean Limpens
dans le Journal des tribunaux, du 7 juin 1953, et Jean van Rijn dans
la Revue trimestrielle de droit commercial (juillet-septembre 1953) .
Puis, il y a le Colloque sur un Code unique organisé en 1953 à Paris
par le Centre National de la Recherche Scientifique et auquel a pris
part notre compatriote, le regretté E. M. Meijers, décédé le 25 juin
1954, ancien professeur à l'Université de Leiden et auteur du pro
jet d'un nouveau code civil.
Il n'est pas étonnant que l'on s'efforce d'unifier les deux codes.
Dès le début se présentent trois raisons en faveur de ce mouvement ;
premièrement, il est difficile de délimiter les deux domaines, le
citoyen, personne privée, étant à tout moment partie à des contrats
commerciaux, tels que la société anonyme, l'assurance, les trans
ports (1) ; deuxièmement, le droit civil s'applique aux relations comm
erciales, tant que le droit commercial ne présente pas de règles
spéciales (2) ; troisièmement, c'est plutôt le droit civil qui paraît
se commercialiser et ce d'autant plus que l'importance des dispo
sitions spéciales caractérisant le droit commercial disparaît.
Par conséquent, on ne peut pas dire qu'il y a antinomie entre le
droit civil et le droit commercial, que l'image qu'ils présentent est
tout en noir et blanc. Cela ne veut pas dire non plus que le droit
commercial n'a plus de raison d'être. D'une part, il est vrai qu'aux
Pays-Bas, dans un avenir pas trop éloigné, l'évolution aura, du
point de vue formel, touché à son terme au moment où les disposi
tions du Code de commerce auront été transplantées dans le Code
civil, selon les idées du Professeur Meijers, auquel, par décret royal
du 25 avril 1947, Sa Majesté la Reine a confié la tâche de rédiger un
nouveau code civil. Mais, d'autre part, même après ce déplacement
des dispositions sur les sociétés, sur l'assurance et sur le transport
— qui seront encore une fois modernisées et systématiquement
(1) Nous référons par exemple au Manuel de droit commercial de M. Escarra,
n° 48.
(2) Le Code de commerce néerlandais (Wetboek van Koophandel, W. v. K.) le
dit explicitement dans son art. 1. L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL, SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS 998
ordonnées dans le Code civil — au point de vue du droit matériel
le droit commercial sera tout aussi vivant, comme cela a été clair
ement montré (3) par le Professeur Oftinger, de Zurich, à propos de
la question en Suisse. Mais, et c'est là le point essentiel : il man
quera au droit commercial l'ancien critère qui l'a toujours distingué
du droit civil : à l'avenir c'est le droit privé qui devra pourvoir aux
exigences de la vie économique et sociale, le droit privé dans son
ensemble qui, môme sous l'égide des nouveaux textes de loi, sera
toujours développé par la jurisprudence.
2. Les juristes français, qui connaissent les concepts communs
aux codes de nos deux pays, n'ont guère besoin qu'on leur explique
en détail l'évolution historique qui s'est accomplie aux Pays-Bas (4).
Commençons par la procédure commerciale et la faillite. Lorsqu'en
1838, ont disparu à la fois de notre système juridique le Code civil
et la juridiction commerciale, il ne subsista qu'un « résidu » de
règles de procédure rapide et efficace. En 1896, la procédure com
merciale sommaire s'est trouvée abolie par le fait même que la pro
cédure civile tout entière devint sommaire. En 1932, l'aversion qu'on
avait de l'emprisonnement pour dettes fit que la contrainte par corps
des commerçants disparut à son tour. En 1934, on abrogea les fors
spéciaux de commerce (5), abstraction faite de quelques autres modif
ications peu importantes. Aussi ne restait-il que trois règles qui
simplifiaient les formalités de la procédure concernant la lettre de
change et de la procédure maritime, règles d'une importance d'ail
leurs minime (6).
La loi de 1893 sur la faillite, entrée en vigueur en 1896, a établi
la faillite comme institution générale s'appliquant à tous les débi
teurs et, en conséquence, celle-ci a perdu son caractère commercial
pour entrer dans le domaine du droit privé général. On pourrait se
demander si, lorsqu'on applique aux particuliers insolvables la loi
des commerçants, il ne serait pas raisonnable de l'appliquer à plus
forte raison à ceux qui sont solvables.
Meijers a fait observer qu'au moment où l'on a supprimé la juri
diction et la faillite commerciales, le droit commercial, en tant que
branche spéciale du droit, a perdu sa base (7).
(3) K. Oftinger, Handelsrecht und Zivilrecht, Schweizerische Juristenzeitung,
1954, Heft 10.
(4) Cfr. J". Wiarda, Le droit commercial néerlandais, Revue trimestrielle de
droit commercial, 1949, p. ßOO a 617.
(5) Arb. 314, Wetback van. Bnrgerlijke Rechtsvordering (W. v. B. Rv.), con
forme à l'art. 420 C. proc. civ français.
(6) Art. 303, 312, 313 W. v. B. Rv. : saisie-arrêt simplifiée en faveur du por
teur d'une lettre de change, assignation de jour à jour dans les affaires maritimes,
assignation à bord du navire (Cfr. art. 415-419. C. proc. civ. français) .
(7) E. M. Meijers, La révision de notre Code civil, dans W. P. N. R. 4041-4042,
Discours prononcé le 8 mai 1948 dans la « Ridderzaal » à La Haye, où, le même
jour, M. le Professeur Julliot de la Morandière traita du Code civil français.
V. aussi E. M. Meijers, L'unification du droit civil et du droit commercial aux
Pays-Bas, UoLioque, Paris, octobre 1953, éd. du Centre National de la Recherche
Scientifique, Sciences humaines, VI, 1954, p. 63 à 66. L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL, SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS 299
Cependant, les notions de « commerçant » et d' « acte de com
merce » avaient été maintenues et ce n'est que par la loi du 2 juillet
1934, entrée en vigueur le 1er janvier 1935, que nous les avons aban
données. De cette façon, nous avons mis fin à des milliers de procès
sur l'interprétation des concepts de « commerçant » et d' « acte de
commerce » et sur la classification des domaines voisins comme l'agri
culture, les pépinières, le louage d'ouvrage et d'industrie, les immeub
les (8).
Arrêtons-nous encore un moment sur la période antérieure à
1935. Il nous faut faire une distinction nette entre les rapports jur
idiques et les règles y relatives. Lorsque les rapports de droit spé
ciaux sont peu nombreux, on n'a besoin que de peu de règles qui, du
fait même de leur petit nombre, n'ont pas une grande importance.
Nous connaissons tous les rapports de droit des commerçants
et les actes de commerce distingués comme étant d'ordre subjectif
ou objectif. Dès avant 1935, les règles de droit les concernant étaient
peu nombreuses et avaient trait d'abord à la procédure et à la preuve
par témoins ; en outre, étaient réglées trois matières de droit matér
iel ayant une certaine importance, à savoir le taux de 6 pour cent
au lieu de 5 pour cent pour les intérêts moratoires, la promesse sous-
seing privé sans « bon » ou « approuvé » (9) et la force pro
bante des livres de commerce en faveur de celui qui est obligé de les
tenir ou contre lui. A mon avis, de telles réglementations sj)éciales
trouvent leur raison d'être dans le fait que, dans les contrats con
clus rapidement et souvent verbalement (10) et dans les litiges qui
en résultent, le créancier risque de céder le pas au débiteur et que,
par conséquent, il incombe à la loi de rétablir l'équilibre tant dans
la procédure qu'en dehors de celle-ci. Il me semble que ces dispo
sitions spéciales n'eurent pas d'autre motif.
Il y a lieu de remarquer que de telles dispositions se
trouvaient aussi bien dans le Code de commerce qu'ailleurs, de même
que le contrat de vente qui, bien que touchant au commerce, a tou
jours fait partie du droit commun.
Il faut souligner qu'il s'agit ici de lois particulières au com
merce dans son ensemble et que par conséquent les règles particul
ières données pour les divers types de contrats n'entrent pas en jeu,
comme par exemple la revendication des choses vendues (11) et la.
(8) D'après M. Linipens, dans Farticle cité, « depuis 1814 les revues de juri
sprudence belges ont publié plus de 2.000 décisions en cette matière ».
(9) Art. 1915 Bürgerlich Wetboek (B. W.), conforme à Fart. 1326 C. civ. « écrit
en entier de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins il faut.... un bon ou
approuvé. » A Fart. 1935 exception avait été faite pour le commerce, à Fart. 1326
C. civ. pour les « marchands, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et
de service. »
(10) Contrats conclus sans preuve préconstituée, comme il a été observé par
M. Escarra, Manuel, n° 43.
(11) Art. 230 à 245 W. v. K., cfr. art. 574 à 579, C. com. français « de la reven
dication ». 300 L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL, SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS
responsabilité solidaire des associés d'une société en nom collec
tif (12).
3. Que s'est-il passé lorsque, le premier janvier 1935, la loi du
2 juillet 1934 entra en vigueur ? Une fois de plus le droit commercial
en tant que branche spéciale a été rétréci, aussi bien en ce qui con
cerne les rapports de droit que les règles applicables à ces rapports.
On a remplacé le concept de commerçant et celui d'acte de commerce
par un nouveau critère, celui de l'exploitation d'une entreprise (13).
Le nombre des règles a encore été réduit. La nouvelle dénomination
n'est plus, comme le fut le mot « commerce », l'étiquette de tout un
code, ce n'est plus qu'une condition pour l'application de deux règles
générales : d'abord la validité de la promesse signée sans « approuvé »,
et puis l'obligation de noter les transactions de l'entreprise, ce qui
comporte certaines conséquences en ce qui concerne la force pro
bante des notes et des livres à la charge de l'exploitant (14).
Je ne mentionne pas l'exploitation d'une entreprise comme con
dition inhérente à la société en nom collectif, puisqu'il s'agit là d'un
seul type de contrat. Je ne parle pas non plus des lois sur le Registre
de commerce et la raison de commerce qui règlent des matières spé
ciales.
Avec la. loi de 1934, le droit civil s'est encore plus commerciali
sé, et l'infiltration du droit commercial a changé le ton du droit
civil. On va jusqu'à admettre les témoins contre et outre le contenu
des actes dans les affaires civiles (15). Le juge est libre d'admettre
sans aucune restriction la force probante de tous les livres en faveur
de celui qui les a tenus, même si ce ne sont pas des de com
merce (16). Les dispositions concernant les commissionnaires s'éten
dent à toute représentation indirecte (art. 85 a W.v.K.). D'autre
part, les dispositions sur la revendication par le vendeur en cas de
faillite — cas de contrat spécial d'ailleurs — ont été reprises par le
Code civil, même en dehors de la faillite.
C'est une infiltration mutuelle qu'on a nommée « osmose », on
pourrait dire un « flux et reflux » ayant l'effet d'une écluse qui
(12) Art. 18 W. v. K., cfr. art. 22 C. com. français : société en nom collectif,
associés solidaires pour tous les engagements de la société.
(13) L'exploitation d'une entreprise par définition même comprend l'agricul
ture, la vente d'immeubles, etc. Le nouveau critère n'a soulevé que peu de diffi
cultés, les quelques procédures s'étant limitées aux domaines des lois sur le Ite-
gistre de commerce de 1918 et sur la raison de commerce de 1921.
(14) Art. 6 et 8 W. v. K., cfr. les art. 8 et 15 C. com. (représentation des
livres).
(15) L'art. 1934 B. W. est donc abrogé, cfr. l'art. 1341 C. civ. Meijers (W. P.
N. K. n° 3395) a cité Bouteiller qui au xive siècle dans sa Somme rurale écrit :
« Sachez que la vive voix passe vigueur de lettres, si les témoins sont contraires
aux lettres ; et se doit plus le juge arrester à la déposition des témoins qui de
saine mémoire déposent et rendent sentence de leur déposition, que à la teneur deä
lettres qui ne rendent cause ». — Déjà en 1923, la preuve par témoins aux Pays-
Bas a été admise pour toutes les affaires civiles sans limitation quant à la somme
ou la valeur, en abrogeant l'art. 1933 B. W. ; cfr. encore l'art. 1341 C. civ.
(16) Art. 7 W. v. K-, cfr. l'art. 13 C. com. L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL, SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS 30i
s'ouvre et se ferme, ou d'un sablier dans lequel le sable s'écoule
d'une partie dans l'autre.
4. Parmi les nombreux savants qui ont favorisé cette évolution,
il y en a un qui mérite d'être nommé en particulier : c'est W.L.P.A.
Molengraaff (1858-1931), professeur à l'Université d'Utrecht, qui, en
1883 déjà, a si bien convaincu l'Association des juristes néerlandais
que celle-ci se prononça presqu'unanimement contre un droit spécial
en matière de commerce. C'est lui qui est le principal auteur de la
loi sur la faillite et de la loi de 1934, le créateur, pour la majeure
partie, du nouveau droit maritime. Parmi ses œuvres scientifiques
il faut signaler sa thèse sur le lien entre les titres à ordre ou au por
teur et le droit commun ; d'après cette thèse les liens existant entre
]e preneur et le tireur demeurent ainsi que les exceptions provenant
de ce rapport, pourvu que le titre ne déroge pas à ce principe;
puis, les mêmes exceptions s'appliquent au tiers détenteur, à condi
tion que celui-ci les connaisse ou ait pu les connaître. Le tiers déten
teur jouit d'une protection plus grande que celle accordée en cas de
créance nominative, mais plus faible que celle que lui offriraient les
doctrines de l'engagement abstrait ou de la novation de la créance.
5. Le présent état du Code de commerce néerlandais mutilé nous
oblige tout d'abord à décider de la question de savoir si, dans un
monde où les contrats sont fréquents et rapidement conclus, il
existe toujours une caractéristique qui rende nécessaire l'autonomie
du droit commercial.
Je citerai les noms de quelques experts hollandais en la matière :
M. Lichtenauer a démontré que le droit commercial règle la circu
lation des richesses, à commencer par le producteur jusqu'au con
sommateur. Le Professeur Kisch pose qu'il y a « commerce » lors
qu'il y a bénéfice et lorsque des transactions commerciales de même
nature sont fréquemment et régulièrement conclues. En France,
MM. Hamel et Lagarde, ainsi que M. Escarra, n'appliquent pas le
critérium du bénéfice, mais celui de la circulation des biens : pour
le dernier, le droit commercial détermine les « techniques juridiques
appropriées aux opérations par lesquelles s'effectue la circulation
des richesses » (n° 41) ; les actes juridiques, dit-il, interviennent en
grand nombre, quotidiennement, pour des valeurs souvent très éle
vées ; on traite par des moyens rapides, des contrats très impor
tants sont conclus verbalement (n° 43). Laissons à part les juristes
qui préconisent le caractère institutionnel du droit commercial ou
bien ceux qui démontrent le rôle indéniable, aux Pays-Bas aussi, du
droit administratif. Dans le domaine du droit privé pur, reste tou
jours la thèse apparemment très forte que l'autonomie du droit
commercial est manifestée par la rapidité des opérations commerc
iales et par le renforcement du crédit.
6. Pour ma part, mon point de départ est le même : « Pour dis
cuter il faut être d'accord. » J'ose poser que la « technique juridi
que » des rapports économiques, daps la sphère du droit privé, devra
tenir compte de quatre grands principes, à savoir : la consolidation 302 L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL, SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS
de la condition du créancier, l'efficacité du droit procédural et de
la preuve, la reconnaissance de ce qui est juste et équitable d'après
les circonstances particulières à chaque espèce, la protection de la
confiance de l'autre partie et des tiers.
Le législateur, en matière de droit commercial s'étant retiré,
aux Pays-Bas du moins, dans un « réduit » assez restreint, la loi
civile et la jurisprudence en matière de droit privé régnent en dehors
de ce domaine. La question se pose aussitôt : à elles deux ont-elles
repris le rôle que remplissait jusqu'ici le Code de commerce ?
7. La condition du créancier, premier principe, n'est pas tou
jours la« même et varie selon la situation dans laquelle il se trouve.
Prenons la lettre de change, les assurances, les divers types de
transport — les relations économiques entre les parties aux contrats
varient d'un cas à l'autre. Ici le droit impératif est de rigueur, là
les clauses d'exonération seront admises, une autre fois encore les
débiteurs devront être solidairement responsables. Parfois la re
sponsabilité est limitée par la loi elle-même, parfois le juge est
autorisé à mitiger les obligations. C'est une tâche qui incombe au
législateur. Ce règlement de la situation du créancier n'a, d'ail
leurs, rien d'extraordinaire : on trouve des exemples analogues dans
le droit civil, savoir les baux ruraux, la vente à tempérament, la
donation. Par conséquent, le problème n'a rien à voir avec les traits
caractéristiques du droit commercial. Au point de vue de l'équilibre
économique entre les parties aux contrats, chacun des titres d'un
nouveau code unique pourra prescrire des règles adéquates.
Dans certains cas exceptionnels, on n'a même pas besoin d'at
tendre que le législateur prenne des mesures, le juge étant à même
d'interpréter la loi. La jurisprudence a fait une besogne utile lors
qu'elle a posé que la société en nom collectif possède un patrimoine
séparé de celui des associés et destiné aux créanciers de la société,
sans que, toutefois, celle-ci possède la personnalité juridique (17).
Dans le cas d'abordage, dû à la faute de deux ou plusieurs navires,
la jurisprudence a décidé que chacun d'eux sera tenu de payer la
totalité des dommages causés au tiers innocent, sauf le recours
mutuel dans la mesure de la faute de chacun d'eux (18). Selon la
Cour de cassation, les clauses d'exonération dans les contrats de
transport n'influencent pas l'action dont les ayants cause disposent
de leur propre chef (19). En temps opportun le législateur inte
rviendra dans cette matière, comme il l'a, d'ailleurs, fait en matière
d'abordage (voir l'art. 536 a W.v.K., introduit en 1952). C'est du
« ius in causa positnm » dans lequel s'effacent les différences entre
le droit civil et le droit commercial en tant que branches du droit.
8. Passons au deuxième principe : c'est encore le législateur qui
est surtout responsable de l'évolution de la procédure et des moyens
(17) Hoge Raad (Cour de cassation) 26 novembre 1897, Weekblad van het Recht
(W.) 7047.
(18) H. R. 30 octobre 1925, Nederlandse Jurisprudent (N. J.) 1925, p. 157.
(19) H. R. 22 décembre 1950, N. J. 1951, n» 222. ° L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL, SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS 303
de preuve. La question se pose : a-t-on encore besoin d'un droit
commercial spécial ? Comme critères du droit commercial, sont
surannées les dispositions existantes qui exigent 1' « approuvé » des
promesses et qui parfois en dispensent, ou celles qui règlent la force
probante des livres. Leur valeur juridique est douteuse : le débiteur
d'une lettre de change, même en dehors de son entreprise, ne jouit
pas de la protection de la loi sur la signature des promesses. L'obli
gation de tenir des livres dépend des exigences de chaque entreprise
individuelle, critère fort relatif, et il est laissé au libre arbitre du
juge d'admettre la force probante des livres en faveur de celui qui
les a tenus, même en dehors d'une entreprise.
La procédure civile actuelle répond de façon satisfaisante aux
besoins de commerce. L'arbitrage est très en vogue et il fonctionne
d'une manière efficace. On fait preuve d'une grande confiance dans
le pouvoir judiciaire. Les tribunaux évitent autant que possible
d'avoir recours aux fins de non-recevoir ; ils font souvent compar
aître les parties pour qu'elles fournissent les informations néces
saires ou bien afin que les litiges puissent être arrangés à l'amiab
le. Les dispositions concernant la charge de la preuve et l'indivisib
ilité de l'aveu judiciaire sont interprétées dans le sens le plus large.
La juridiction des référés s'est fort développée (20). Une place import
ante est réservée à l'élément irrationnel des jugements : souvent on
cherche d'abord une solution équitable et l'on rédige les considérants
d'après celle-ci. Les tribunaux vont souvent jusqu'à suggérer des
solutions auxquelles les parties n'auraient jamais pensé (la convers
ion des actes juridiques (21), l'équilibre dans les assurances sur la
vie, destinées à l'entretien de la veuve, et la protection des héritiers
réservataires) ; il ne faut, toutefois, pas oublier que ce ne sont que
les juges de tout premier ordre qui sont capables de trouver de telles
solutions. Bien que l'idéal n'ait pas encore été atteint, on n'a pas
l'impression que la procédure civile appliquée au commerce laisse à
désirer.
9. En passant aux deux autres principes, il me faut une fois de
plus signaler une évolution historique et citer le nom d'un homme
qui y est étroitement lié.
L'évolution historique est celle de l'approfondissement de la
doctrine de l'interprétation de la loi, tant en théorie que dans la
jurisprudence. Sans cela le commerce ne se serait certes pas si ais
ément résigné à voir le droit commercial spécial disparaître peu à
peu. Sans vouloir en oublier tant d'autres, il nous faut surtout men
tionner le nom de Paul Schölten, professeur à l'Université d'Ams
terdam (1875-1946), qui, plus que personne, aux Pays-Bas, a donné
(20) D'après les derniers renseignements la juridiction des présidents des tr
ibunaux a pendant les années 1920, 1949, 1953 été invoquée en référé dans 174, 1.746,
2.341 cas respectivement.
(21) On entend par « conversion » la transformation par la jurisprudence d'un
rapport de droit frappé de nullité en un rapport valable, que les parties auraient
choisi si elles avaient connu la cause de nullité. ;
304 L'ÉVOLUTION DU DROIT COMMERCIAL, SPÉCIALEMENT AUX PAYS-BAS
une exégèse des méthodes d'interprétation, exégèse qui fait l'objet de
la Partie générale du Traité de droit civil néerlandais (1931, 2e éd.
1934). Il soutient que le droit consiste en un « système ouvert » par
lequel il est loisible et même nécessaire que les juges continuent à
ajouter au droit. Je cite : « Ce système, œuvre humaine, défectueuse,
ne montre pas cependant uniquement de ce fait des lacunes ; il est
inachevé de par sa nature et il ne peut pas être achevé parce qu'il
sert de base à des décisions qui y ajoutent sans cesse de nouveaux
éléments » (22). En 1954, une traduction française du livre a paru,
ce qui permet à ceux qui ne savent pas le hollandais de prendre con
naissance de l'argumentation magistrale de l'auteur. Il donne un
résumé des méthodes grammaticale et systématique, de celles qui
sont basées sur l'histoire de la loi ou du droit en général, de l'inte
rprétation extensive et par analogie et de celle de la « particularisa-
tion » du droit. Dans le cas de l'analogie, le principe qui sert de
base à un certain article s'étend à un plus vaste domaine ; dans celui
de la particularisation, par contre, le principe sur lequel la règle est
basée oblige à admettre des exceptions : « on restreint une règle
générale par des exceptions particulières » (23). A mon avis, ces
méthodes n'ont qu'un caractère formel et on les applique dès que la
règle, pour des raisons extérieures, demande à être soit restreinte,
soit étendue. Ces peuvent résulter d'une évolution sociale
ou du développement du sentiment de la justice. Aussi la méthode
sociologique ou téléologique est- elle plus directe, étant donné qu'elle
n'indique pas un procédé technique, mais un motif. Le juge appréc
ie les conditions et intérêts sociaux et économiques et il interprète
la loi d'après ce qui est équitable dans les circonstances actuel
les (24). Un exemple expliquera ce que je veux dire : en 1919, la
Cour de cassation décida qu'est illicite tout acte ou omission con
traire à la vigilance qu'il convient d'observer dans la vie sociale ;
en 1953, cette même Cour permet l'imitation exacte d'un produit
non « octroyé », sauf dans le cas où l'on aurait pu suivre un autre che
min et où, en omettant de suivre ce chemin, on aurait fait naître la
confusion (25).
Une autre méthode qui n'occupe pas une place à part dans
l'étude de Schölten a pris racine depuis : celle du droit comparé.
C'est encore une méthode formelle, mais une méthode qui permet à
l'évolution sociale telle qu'elle se développe à l'étranger de péné
trer chez nous.
On se demande si cette jurisprudence plus libre, plus dynami-
(22) Traité de droit civil néerlandais, Partie générale, par Paul Schölten, tra
duit par B. E. Wielenga, Préface de Georges Ripert, Paris, Librairie générale «le
droit et de jurisprudence, 1954, p. 107.
(23) Schülten-Wielenga, p. 86, exemples faute de la victime ; mise en d
emeure non exigée en cas de rupture positive du contrat, lorsque le débiteur a
reconnu avoir été mis en demeure, etc.
(2<t) Scholten-Wielenga, p. 49, où au lieu cV « application » il faut qu'on lise
« appréciation ».
(25) H. K. 31 janvier 1919, N. J. 1919, p. 161 ; H. R. 26 juin 1953, N. J. 1954, 90.