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L'exécution des conventions immorales et illicites - article ; n°3 ; vol.3, pg 385-411

De
28 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1951 - Volume 3 - Numéro 3 - Pages 385-411
27 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Choucri Cardahi
L'exécution des conventions immorales et illicites
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°3, Juillet-septembre 1951. pp. 385-411.
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Cardahi Choucri. L'exécution des conventions immorales et illicites. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°3,
Juillet-septembre 1951. pp. 385-411.
doi : 10.3406/ridc.1951.6404
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1951_num_3_3_6404L'EXÉCUTION DES CONVENTIONS
IMMORALES ET ILLICITES
(Etude de l'Adage Nemo auditur... et les moralistes d'après chrétiens) le droit comparé, le droit musulman
OHOUCRI
Premier Président honoraire dn la Cour de Cassation du Liban
Professeur à la Faculté de Droit de Beyrouth
CHAPITRE PREMIER
L'Adage « Nemo auditor » dans les législations civiles
Section I. — En droit français
Le contrat dont la cause ou l'objet est immoral est, en droit
français, d'après les articles 1131 et 1133 du Code civil, nul et de
nul effet. Du reste, tous les codes, anciens comme modernes, possè
dent des règles équivalentes. En conséquence de cette nullité, celui
qui forme une demande de restitution ou d'exécution peut se voir
reprocher son indignité et les tribunaux ont, en effet, dans de nom
breux cas, refusé la répétition par application de l'adage : Nemo
auditur propriaon turpitudinem allegans.
Cette maxime, qui est en honneur dans beaucoup de législations
— nous verrons dans quelle mesure — se réclame d'un passé véné
rable. Alors que dans certains pays elle est codifiée, en France elle
s'impose au nom de la tradition, et en tout cas aucune règle n'a
suscité autant qu'elle de rudes controverses, non seulement parmi
les auteurs, mais aussi au sein des tribunaux. Et cela à telle ensei
gne que bien souvent, à quelques mois d'intervalle, dans des espèces
à peu près identiques, nous voyons parmi les juges quelques-uns
l'admettre, certains l'écarter résolument et d'autres enfin mini
miser sa portée au point de la dénaturer et de la supprimer en pra
tique.
Remontant fort loin — on la trouve assez nettement exprimée
dans le Digeste — cette règle s'est au cours des temps précisée davant
age, assouplie et, dans le sens juridique du mot, « moralisée ». En 386 L'EXÉCUTION DES CONVENTIONS IMMORALES ET ILLICITE8
effet, elle a pris une nouvelle forme sous laquelle son caractère véri
table se révèle mieux. Alors qu'autrefois elle était purement et sim
plement la consécration de la possession dans les cas où il y avait
quasi impossibilité de répéter (possessionis rnelior conditio habetur),
par la suite, quand elle est devenue le fameux adage : Nemo audi-
tur propriam turpitudinem allegans, elle a changé de physionomie
et parut indiquer que si le demandeur n'est pas écouté du juge,
c'est seulement en raison de son indignité (1).
En vue de notre aperçu comparatif, il nous semble nécessaire
de peser les raisons sur lesquelles ce brocard s'appuie (ce qui nous
fournira l'occasion de connaître le sentiment de la doctrine à son
sujet), pour voir ensuite l'accueil qu'il a reçu dans la jurisprudence.
Enfin, après avoir rapproché le point de vue des moralistes sur cette
question si discutée et si discutable de la manière de voir jurispru-
dentielle ou doctrinale, nous clôturerons ce chapitre relatif à cette
règle traditionnelle par les considérations générales qui nous paraî
tront se dégager de l'analyse que nous allons entreprendre et déduire
de la confrontation des solutions proposées.
1) Attitude de la doctrine
Ceux qui, parmi les juristes, plaident la survivance de la
maxime cherchent à la justifier, soit par des arguments juridiques,
soit par des motifs d'ordre moral, soit par des raisons tirées de
l'intention présumée des parties, etc.. Citons ci-après, pour
mémoire, les théories sur lesquelles on a essayé de l'asseoir et qui
devaient la fonder, du moins les principales d'entre elles :
Saleilles, se référant à l'hypothèse de la « condictio ob turpem
causant », propose cette solution : « L'auteur du paiement ne pour
rait réclamer que ce qu'il s'était fait promettre, il ne peut donc se
plaindre de ne pouvoir toucher ce que le droit ne lui permet pas
d'obtenir ; en d'autres termes, il ne peut fonder sa réclamation
sur une cause que le droit annule ou ne reconnaît pas. Seulement,
comme il devait prévoir dès le début cette impossibilité d'obtenir
par voie de justice ce qu'il attendait de Vaccipiens, il est censé
avoir fait une sorte de contrat aléatoire duquel résulte la véritable
cause qui justifie le maintien de la prestation aux mains de celui
qui l'a reçue (2). »
D'autres auteurs, reprenant les termes d'un arrêt de principe
de la Cour de Caen de 1874 dont il sera parlé plus loin, estiment
que la maxime édicté une règle morale. « Ce qu'elle défend, dit
M. Ripert, c'est l'étalage devant un tribunal d'un acte honteux
(1) V. Paul Savey-Casard, Le refus d'action pour cause d'indignité ; G. Sioufi,
Essai sur le critérium des obligations immorales et illicites ; Albert Saint-Cyr,
La notion juridique des bonnes mœurs en droit civil français, et Saiget, Le contrat
immoral, p. 323 et s.
(2) Saleilles, Etude d'une théorie générale de l'obligation d'après le code ci
vil allemand, p. 465 et s. ; voir aussi Aubry et Rau, parag. 442 bis, note 9, l'exécution des conventions immorales et illicites 387
par lequel on voudrait créer un titre » (1) . Dans son dernier et si
savant ouvrage, fait en collaboration avec M. Boulanger, M. Ripert
reconnaît que cette règle a pour effet de consacrer une injustice en
laissant une des parties réaliser un enrichissement sans cause,
mais il l'approuve cependant à cause du but moral qu'elle pour
suit : « Elle exerce un rôle préventif en enlevant toute sécurité
aux contractants ; s'ils exécutent le contrat immoral, c'est à leurs
risques et périls; ils doivent savoir que le juge n'arbitrera pas leur
querelle et que toute prestation demeurera définitivement acquise à
celui qui l'aura reçue » (2).
Nombreux sont les détracteurs de l'adage traditionnel. Citons
parmi eux Demolombe, qui s'est élevé en termes véhéments, contre
la pruderie de certains tribunaux, en particulier de la Cour de
Caen, comme en témoigne la motivation de son arrêt du 29 juillet
1874 (3). Il y a là, ce nous semble, des arguments solides contre
ceux qui, comme la Cour de Caen, se couvrent de la dignité due à
la magistrature pour justifier la maxime : « Combien de fois, hélas !
déclare cet eminent jurisconsulte, les audiences judiciaires n'of
frent-elles pas, même en matière civile, le spectacle des plus hon
teux débats sans que les magistrats puissent en détourner les
regards ni s'en désintéresser. Et dans notre sujet lui-même, lors
que la turpitude n'existe que de la part du défendeur, ne faut-il
pas qu'ils entendent le demandeur exposer, devant eux, la cause
honteuse de l'obligation par lui acquittée » (4).
Glasson et Tissier condamnent aussi la maxime : pareil pou
voir ne peut être laissé au juge, « le recours à la justice étant une
liberté donnée à tous et non une faveur ». M. René Savatier (5), tout
en considérant que la thèse adverse ne manque pas de quelques
bons arguments, croit devoir ajouter cependant « qu'il est choquant
que, sous le prétexte ci-dessus, elle laisse une des parties s'enrichir
scandaleusement au profit de l'autre. Il ne paraît pas normal que
les tenanciers des maisons de tolérance, plus favorisés par leurs
clients, soient dispensés de payer leurs fournisseurs, sans que
ceux-ci puissent reprendre ce qu'ils ont fourni ».
2) Attitude de la Jurisprudence
En dehors de quelques arrêts de principe fort rares, notam
ment de l'arrêt-type de la Cour de Caen, les tribunaux, soit pour
appliquer la maxime, soit pour l'écarter ou ne l'accueillir que par
tiellement, ne sont pas prodigues d'arguments. Les attendus, sont
en général assez sobres. Tour à tour, les deux thèses ont été admis
es, et souvent des palliatifs sont venus atténuer la rigueur du bro-
(1) Kipert, La règle morale dans les obligations civiles, n° 108.
(2) Planiol, ßipert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, 1947 T. II
n° 886.
(3) Caen, 29 juillet 1947, affaire Mary, D. P. 75. 2.117.
(4) Demolombe, T. XXXI n° 433 et s., cité par St-Cyr, op. cit. p. 249.
(5) René Savatier, Cour? de droit civil, t. II, 1944, p. 103. 388 l'exécution des conventions immorales et illicites
card traditionnel. De multiples tempéraments y ont été apportés
afin d'éviter les conséquences peu équitables d'une solution intran
sigeante, celles qu'eût entraînées l'adage entendu et appliqué dans
son sens absolu.
Dans cet amas de décisions qui manquent apparemment de cohé
sion, on peut tout de même relever certaines directives qui sem
blent avoir guidé les juges, certaines considérations qui paraissent
avoir influencé leurs jugements. Et encore, on ne peut avancer cela
qu'avec beaucoup de timidité. Car il est arrivé aux tribunaux de
changer d'avis sur le caractère des contrats qui tombent sous le
coup de la maxime Nemo auditur ou de l'autre adage, formulé autre
ment mais qui la reproduit presque fidèlement : In pari causa tur-
pitudinis cessât repetitio. Mais n'importe — bien entendu sous les
plus amples réserves — la jurisprudence tend parfois à distinguer
les contrats illicites des contrats immoraux.
Un arrêt de la Cour d'Aix du 28 mars 1945 le spécifie en ter
mes clairs : « Si la jurisprudence, y est-il dit, refuse toute action à
celui qui invoque une convention nulle, comme immorale ou con
traire aux bonnes mœurs, il n'eu est pas de même lorsque la
vention est illicite, qu'elle est seulement prohibée par la loi et con
traire à l'ordre public (1). » Nous verrons par la suite que ce cri
tère discriminatoire n'a pas été toujours suivi.
Paragraphe I. — Contrat illicite
S'il s'agit donc d'un contrat simplement illicite, qui n'est pas
entaché d'immoralité, d'une manière générale, les juges ne repous
sent pas la demande à, la faveur de la règle Nemo auditur. Cette
solution s'est affirmée tout d'abord pour les cessions d'offices minist
ériels, le cessionnaire peut répéter le prix qui a été versé au cédant
en exécution d'une contre lettre.
Mais à propos de contrats entachés de « marché noir », il s'agit
bien de la violation d'une simple règle d'ordre public.
En effet, beaucoup pensent qu'il n'y a pas dans la conscience
morale des contemporains une condamnation du marché noir suff
isamment nette et uniforme pour que le droit puisse se permettre de
trouver une immoralité foncière dans le seul fait de vendre et d'achet
er au-dessus de la taxe (2). La jurisprudence ne paraît pas être
tout à fait unanime pour appliquer le critérium ci-dessus. Elle est
à cet égard fort divisée.
D'une part, le Tribunal de Commerce de la Seine en 1946, dans
une telle éventualité, fait jouer la règle Nemo auditur (3). D'autre
part, la Cour d'appel de Nancy répudie cette maxime dans un mar
ché passé au-dessus de la taxe, mais à la condition toutefois que la
partie qui poursuit la répétition n'ait pas elle-même poursuivi un
(1) Aix, 28 mars 1945, Gaz. Pal. 1945. 2.12.
(2) V. note .T. Carboiinier, J. C. P. 148, n° 4240.
(3) Trib. Com. Seine, 2 novembre 1945, Gaz. Pal. 1-4 janvier 1946. des conventions immorales et illicites 389 l'exécution
but illicite (1), condition qui atténue beaucoup le principe libéral
qu'elle pose. Sans s'arrêter à de telles restrictions, le 23 décem
bre 1948, le Tribunal de Commerce de la Seine, abandonnant son
ancienne jurisprudence, reçoit nettement l'action en répétition de
l'indu formée par l'acheteur pour la partie excédant la taxe (2).
La même imprécision se remarque également dans d'autres déci
sions. Un arrêt de la Cour de Montpellier du 12 novembre 1947 avait
déclaré nulle et de nul effet la vente d'un camion pour un prix supé
rieur au prix réglementaire. Et tout en constatant en même temps
que les agents du Contrôle économique avaient rendu aux acheteurs
la somme versée en excédent du prix taxé, il avait condamné ceux-ci
à payer aux vendeurs auxquels l'objet devait être restitué une indemn
ité compensatrice de la privation de jouissance du véhicule vendu
qui est resté longtemps en possession de l'acquéreur (3). Tout cela
implique donc de la part de la Cour, et de l'attitude des agents de
l'administration à l'égard des acquéreurs qui pourtant ont accepté
sciemment, de violer les lois économiques, que la maxime Nemo audi-
tur ne joue pas à plein quand l'opération a un caractère simplement
illicite, mais non immoral. Mais cet arrêt a été par la suite cassé
par la Cour de Cassation (4).
Tout en ne répudiant pas le caractère illicite de l'acte intervenu,
la Cour Suprême dénie à ce marché tout effet juridique. Le vendeur,
dit-elle, ayant dans le contrat en question commis le même acte que
l'acheteur, ne saurait se voir allouer une indemnité compensatrice de
la privation de jouissance de l'objet vendu, cette privation ayant
nécessairement son origine dans le contrat déclaré nul.
Il y a lieu de noter aussi que, quand l'ordre public est fondé sur
des considérations patriotiques, la jurisprudence n'hésite pas à appli
quer la maxime dans toute sa rigueur. C'est ainsi qu'il a été jugé
qu'une convention intervenue entre deux entrepreneurs ayant pour
objet l'exécution, en France, de travaux en faveur des armées all
emandes et à l' encontre de la nation française, est nulle comme con
traire à l'ordre public et ne peut être l'objet d'un litige devant les
tribunaux français (5).
Et d'une façon encore plus nette, la Cour d'appel de Paris a fait
jouer la règle Nemo auditur à propos d'un contrat de matériel passé
avec des établissements travaillant pendant la guerre pour des Alle
mands. Par suite, elle a rejeté la demande en paiement du prix de
location et en restitution du matériel (6).
Paragraphe II. — Contrat immoral
S'agit-il maintenant d'un contrat immoral, la règle Nemo audi
tur est appliquée, sans hésitation, au sujet des contrats concernant
(1) Cour d'Appel de Nancy, 29 octobre 1948, Gaz. Pal. 1948. 2.216.
(2) Trib. Com. Seine, 23 décembre 1948, Gaz. Pal. 1949. 1.228.
(3) V. Montpellier 12 novembre 1947, Sem. Jurid. 1948, n° 4239.
(4) C. Cassation 25 octobre 1949, Sem. Jurid. 1949, n° 5225.
(5) Paris, 22 mai 1947, D. 1947. 2. 380.
(6) Gaz. Pal, 1949. 1. 228. 390 l'exécution des conventions immorales et illicites
les maisons de tolérance, des conventions qui ont pour objet le maint
ien de relations de concubinage, d'adultère.
Cette distinction, bien qu'elle s'inspire d'un esprit différent,
nous rappelle celle qu'avaient faite les docteurs de l'Islam entre
les actes makrouha, blâmables, «haïssables» affectés de ce qu'ils
appellent Karahiat el tanzih, et ceux qui sont formellement inter
dits, el manhi anho. Malgré la diversité des optiques, elle se rap
proche du moins partiellement, quant aux effets, de la discrimina
tion jurisprudentielle précitée : les actes simplement blâmables
affectés de la Karahiat el tanzih, comme cela sera exposé ci-après,
n'entraînant pas de nullité absolue alors que ceux formellement
interdits sont inopérants (nous verrons, par la suite, dans quelle
mesure et jusqu'à quel point).
Il convient maintenant de faire à cette place une double obser
vation concernant certaines distinctions que semblent parfois faire
les juges même quand le contrat est immoral, et non illicite, pour
admettre l'action en justice, nonobstant l'adage traditionnel.
C'est ainsi qu'au sujet des contrats immoraux, nous voyons
parfois les tribunaux accorder le droit de restitution pour des
motifs divers, et dans d'autres cas restreindre la notion de cause
en la dissociant des motifs qui ont fait agir l'agent (1). Tantôt,
parce que le but immoral est purement personnel à l'une des par
ties (2), ou que l'intention n'est pas de faire de la vente d'un mobil
ier devant garnir une maison de tolérance un accessoire nécessaire
et indispensable dn bail (3), elles font produire aux contrats incri
minés des effets juridiques.
Bien des fois aussi l'action est tenue pour recevable, lorsqu'elle
n'est pas fondée sur le contrat immoral lui-même, mais sur le droit
de propriété. C'est ainsi que le propriétaire d'une maison de tolé
rance peut, d'après certains tribunaux, demander l'expulsion d'un
locataire qui n'acquitte pas le montant des loyers, celui-ci deve
nant un occupant sans titre (4). La Cour de Cassation en 1931 a
rejeté cette demande dans un arrêt où elle a fait remarquer que
l'expulsion a été demandée dans un but de lucre, mais elle n'a pas
persisté dans sa manière de voir. En effet, par un arrêt du 25 juillet
1950, elle a décidé que c'est à bon droit qu'a été déclarée irreceva
ble l'action en résolution de bail engagée par l'acheteur d'un immeub
le où était exploitée une maison de tolérance dont il connaissait
l'existence, et dont, en continuant à percevoir les loyers, il a tiré
profit.
Mais elle a ajouté cependant que « les juges du fond ne se sont
pas contredits en accueillant sa demande de délaissement des lieux
(1) Trib. de la Seine, 16 juin 1928, D. 1928, 2. 187 ; Loudun, 28 fév. 1941, précité ;
Trib. corn. Seine, 3 déc. 1935, Gaz Pal. 1936. 1. 32 ; Rouen, 9 octobre 1929, etc..
(2) Arrêt précité de Grenoble, 5 décembre 1945.
(3) Poitiers, 8 février 1922, D. 1922. 2. 33.
(4) Voir en particulier, Nancy, 8 juin 1934 (D. 1935. 2. 33), note de M. Voirin ;
Eipert, La règle morale... Contra, Caen, 29 juillet 1874, D. P. 75. 2. 127 ; Bourges,
13 juin 1889. D.P. 89. 5. 329. ■
des conventions immorales et illicites 391 l'exécution
loués, et, se fondant sur son droit de propriété, en prescrivant l'e
xpulsion du locataire dont le titre était privé d'effet par la loi elle-
même » (1).
Il va de soi — est-il besoin de le dire — que le demandeur est
irrecevable à réclamer, en pareil cas, les termes échus, car il se
baserait alors sur le contrat immoral lui-même, et l'adage lui serait
applicable ; mais toute autre serait une action fondée sur le droit
de propriété qui, lui, n'est pas affecté d'un vice d'immoralité. La
Cour de Nancy en 1934 a été cependant plus loin. Elle a reconnu au
propriétaire — ce qui était une façon de le mettre à couvert de la
règle Nemo auditur et de tourner la maxime — le droit de demander
dans de telles circonstances une indemnité d'occupation (2).
La Cour de Paris avait aussi, de son côté, dans une affaire à
peu près analogue, condamné le locataire d'une maison de tolérance
qui refusait de quitter les lieux, à, une indemnité d'éviction. Le bail
leur demandait ces dommages-intérêts pour le préjudice que le loca
taire lui avait causé en n'exécutant pas son obligation de restituer
les lieux loués à l'expiration du bail.
La Cour d'Appel de Paris avait fait droit à cette réclamation,
qu'elle affirmait fondée non sur le contrat, mais « sur le fait extrin
sèque et dommageable que constituait la privation de jouissance ».
Mais la Chambre Civile de la Cour de Cassation a cassé sur ce point
l'arrêt de Paris, motif pris de ce que « l'occupation tirait son ori
gine de la convention et qu'elle était entachée de la même immoral
ité » (3). L'on aboutit ainsi à ce résultat illogique que les tenanciers
des maisons de tolérance pourront, de la sorte, prolonger leur exploi
tation en dépit de leurs bailleurs.
L'on voit par là que les Cours d'Appel, dans un souci d'équité,
ont tendance à minimiser la portée de la règle traditionnelle (4),
tandis que la Cour de Cassation — du moins la Chambre Civile —
persiste dans son intransigeance.
Si nous avons parlé de la Chambre Civile, c'est à dessein. En
effet, dans un arrêt qui a suscité bien des commentaires, la Chamb
re Criminelle de la Cour Suprême a, presque à la même époque,
admis la recevabilité d'une action en responsabilité à l'occasion
d'un contrat immoral, constituant par lui-même un délit. « Une
(1) Cass. 25 juillet 1950, Sem. .lurid., tab. jurisp. p. 145.
(2) Nancy, 8 juin 1934, arrêt précité ; en ce sens Voirin.
(3) Cass. Civ., 27 décembre 1945, Gaz. Pal. 26 février 1946.
(4) Voilà cependant un arrêt d'appel qui semble s'aligner sur la jurisprudence
de la Chambre Civile de Cour de Cassation. Il a été jugé, en effet, par la Cour
d'Appel de Montpellier le 18 octobre 1949, que, dès l'instant qu'une convention a
une cause contraire aux bonnes mœurs, lea parties contractantes ne peuvent fon
der sur elle une action, soit pour son exécution, soit pour la réparation du préju
dice qui en résulte pour l'une d'elles. Spécialement, lorsqu'à la suite d'une pro
messe de vente d'une maison de tolérance, non suivie d'effet, le bénéficiaire de la
promesse, expulsé par une décision de justice, a quitté les lieux en emportant le
mobilier, le propriétaire ne peut former une demande de dommages-intérêts dont
la cause se trouve dans la convention et qui est, par suite, entachée de la même
immoralité. (Montpellier, 18 octobre 1949, Sem. Jurid. 1950, p. 10). 392 l'exécution des conventions immorales et illicites
prostituée, dit cet arrêt, qui s'est constituée partie civile contre
son amant, poursuivi pour exercice de métier de souteneur, est en
droit de lui demander le remboursement des produits de la prosti
tution qu'elle lui a versés. »
Une telle décision marque un revirement considérable dans la
jurisprudence. La Chambre Criminelle rompt avec elle-même. Jus
qu'ici elle avait repoussé une telle action. Ainsi, quand un chèque
sans provision a été tiré pour le payement d'une dette de jeu,
l'émission en constitue bien un délit correctionnel, et cependant le
bénéficiaire du chèque ne peut plus se porter partie civile pour
demander des dommages-intérêts au tribunal correctionnel, pas
plus qu'il ne saurait solliciter civilement le paiement du chèque (1).
Il a été aussi jugé, par elle, dans le même sens, toujours à propos
d'un chèque sans provision relatif à une dette de jeu, que l'on ne
pourrait réclamer des dommages-intérêts à raison de ce délit sans
violer l'art. 1965 du Code civil (2).
Sur la base d'un certain particularisme qu'elle a voulu recon
naître au droit pénal, la Chambre Criminelle a refusé d'appliquer
les règles du droit civil quant à la réparation pécuniaire du dom
mage subi par la victime, alors que par le passé — comme cela paraît
être son devoir — elle l'avait toujours fait. Cette restriction notable
apportée à la règle Nemo auditur dans un cas où son application ne
conduisait pas, ce nous semble, à des résultats injustes (3) (nous
aurons l'occasion d'y revenir), a été cependant approuvée par cer
tains auteurs pour divers motifs. L'action en réparation, lorsqu'elle
prend sa source dans un délit pénal, fait observer M. Hémard, chan
gerait de caractère pour devenir un prolongement de l'effet répress
if de la condamnation (4). M. Hugueney à son tour fait état d'un
autre argument pour justifier cette décision ; l'octroi de dommages-
intérêts à la prostituée aurait, selon lui, l'utilité de la. pousser à se
porter dénonciatrice (5). Ce point de vue, qui ne manque pas de force,
a été aussi — soulignons-le en passant quitte à y revenir par la
suite — celui qui a inspiré le législateur libanais dans la répression
du délit de corruption de fonctionnaire (6).
Il est à noter que cet arrêt qui a fait couler beaucoup d'encre a
été suivi par d'autres décisions de la même Chambre Criminelle,
s'inspirant totalement du même état d'esprit. C'est ainsi que la
Cour Suprême a reconnu, le 3 juillet 1947, que la présentation à un
acquéreur, pour en obtenir la contrepartie en espèces, de fausses
pièces d'or dont ledit acquéreur, en raison de la clandestinité de
l'opération, ne pouvait apprécier la qualité vraie ou fausse, cons-
(1) Cass. Crim., 22 janvier 1927, D. H. 1927, p. 110.
(2) Cass. Crim., 18 avril 1929, D. H. 1929, p. 285.
(3) Voir D. P. 1946, p. 149, note Savatier ; voir aussi Observations H. et L.
Mazeaud, Rev. Trim, de droit civil, 1946, p. 31.
(4) .r. C. P. 1946. II. 2955, note ,T. Hémard.
(5) L. Hugueney. Rev. Intern, de Droit pénal, 1946, p. 173 et s.
(6) Décret législatif libanais de 5 février 1932 art. 4 et article 354 du code pénal
libanais. l'exécution des conventions immorales et illicites 393
titue le fait extérieur ayant pour but d'appuyer un mensonge ver
bal et de persuader à l'existence d'un crédit imaginaire, caractéris
tique du délit d'escroquerie. Et elle a ajouté — c'est ce qui nous
importe ici — que le caractère illicite de l'opération ne saurait
faire obstacle à la restitution de la somme réclamée par la partie
civile et obtenue à l'aide d'un délit (1). Ici, le particularisme du
droit pénal se trouve réaffirmé à nouveau.
Cet arrêt de 1947 a paru cependant moins choquant que celui
de 1945 qui avait trait à des rapports entre prostituée et souteneur.
En effet, il s'agissait, là, d'une action en réparation : la demand
eresse se présentait comme créancière de dommages-intérêts. Par
contre, la décision de 1947 concerne une action en restitution sanc
tionnant un droit de propriété, qui ne s'était transformé en un droit
de créance que par la fongibilité inhérente à son objet : une somme
d'argent. Il faut distinguer l'action en réparation de dommages de
la restitution de l'indu : c'est la première que l'article 1131 du Code
civil rend irrecevable. L'enseignement que l'on pourrait en retenir,
c'est que la maxime Nemo auditur est impuissante à paralyser un
droit de propriété.
Quoi qu'il en soit et quelles que soient les variantes qui marquent
les deux espèces, la Cour Criminelle ne manifeste pas moins son
intention de restreindre, par là, le champ d'action de la règle Nemo
auditur dans les matières qui touchent au droit pénal. Et sa juri
sprudence tend à s'avérer de plus en plus ferme sur ce point, comme
en témoigne un nouvel arrêt du 15 juillet 1948 dont voici la teneur :
« L'article 1131, dit la Cour, déclarant sans effet l'obligation ill
icite, ne vise pas les obligations ayant leur source dans un délit
caractérisé par la loi pénale et dont la somme allouée par les juges
constitue la réparation » (2).
Là encore — ce qui corrobore ce que nous avons déjà dit ci-des
sus au sujet d'un cas d'espèce très voisin — il a été jugé que le
caractère illicite d'une opération de marché noir ne saurait
faire obstacle à la restitution de la somme réclamée par la partie
civile et obtenue à l'aide d'un délit. La Cour Suprême a encore
réaffirmé que « si l'article 1131 C. C. déclare sans effet l'obligation
fondée sur une cause illicite, il ne vise pas les obligations ayant
leur propre source, comme en l'espèce, dans un délit caractérisé par
la loi pénale et dont la somme allouée par le juge à la partie civile
constitue la réparation » (3).
Voilà donc comment a été conçue et appliquée la maxime Nemo
auditur par la doctrine et la jurisprudence françaises.
(1) Casa. Crim., 3 juillet 1947, Sem. Jurid. du 30 septembre 1948, n° 4474, avec note
de J. Car bonnier.
(2) Casa. Crim., 15 juillet 1948, Sem. Jurid. 1948, p. 129 ; voir également dans ce
sens Cass. 12 mai 1950, Sem. Jurid., p. 102.
(3) Voir J. C. P. 7 octobre 1948, no 4488.