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L'histoire des grandes sociétés en Allemagne, en France et en Italie - article ; n°4 ; vol.44, pg 849-881

De
34 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1992 - Volume 44 - Numéro 4 - Pages 849-881
Les droits des pays européens marquent entre eux de notables divergences ; ainsi en est-il du droit des sociétés en Allemagne, en France et en Italie. Cependant, la construction et l'évolution de ces législations suivent les mêmes courants de pensée et la philosophie juridique sous-jacente au droit positif, si elle a été très longtemps de source française, a subi en ce début du siècle l'influence germanique qui s'est faite sentir jusque dans l'élaboration des premières directives de la C.E.E. A l'heure où la nécessité pratique du passage des frontières se fait plus prégnante, seule la connaissance des sources historiques des règles de droit peut en permettre une correcte compréhension et, dès lors, une bonne application.
The laws of the European countries are notably dissimilar ; this also applies to company laws in Germany, France and Italy. But if the passage and the evolution of these laws, follow the same trend, the underlying philosophy, positive law, which was for a very long period of French origin, has, since the beginning of this century, succumbed to the predominant german influence up to and including the drafting ofthefirst EEC directives. At a time when the practical necessity of border crossing is urged, only the knowledge of the historical sources of these rules can allow their correct understanding and in the future allow for their successful implementation.
33 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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C. Ducouloux-Favard
L'histoire des grandes sociétés en Allemagne, en France et en
Italie
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 44 N°4, Octobre-décembre 1992. pp. 849-881.
Abstract
The laws of the European countries are notably dissimilar ; this also applies to company laws in Germany, France and Italy. But if
the passage and the evolution of these laws, follow the same trend, the underlying philosophy, positive law, which was for a very
long period of French origin, has, since the beginning of this century, succumbed to the predominant german influence up to and
including the drafting ofthefirst EEC directives.
At a time when the practical necessity of border crossing is urged, only the knowledge of the historical sources of these rules can
allow their correct understanding and in the future allow for their successful implementation.
Résumé
Les droits des pays européens marquent entre eux de notables divergences ; ainsi en est-il du droit des sociétés en Allemagne,
en France et en Italie. Cependant, la construction et l'évolution de ces législations suivent les mêmes courants de pensée et la
philosophie juridique sous-jacente au droit positif, si elle a été très longtemps de source française, a subi en ce début du siècle
l'influence germanique qui s'est faite sentir jusque dans l'élaboration des premières directives de la C.E.E.
A l'heure où la nécessité pratique du passage des frontières se fait plus prégnante, seule la connaissance des sources
historiques des règles de droit peut en permettre une correcte compréhension et, dès lors, une bonne application.
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Ducouloux-Favard C. L'histoire des grandes sociétés en Allemagne, en France et en Italie. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 44 N°4, Octobre-décembre 1992. pp. 849-881.
doi : 10.3406/ridc.1992.4574
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1992_num_44_4_4574R.I.D.C. 4-1992
L'HISTOIRE DES GRANDES SOCIETES
EN ALLEMAGNE,
EN FRANCE ET EN ITALIE
par
C. DUCOULOUX-FAVARD
Maître de conférences à
l'Université de Paris IX Dauphine
Les droits des pays européens marquent entre eux de notables diver
gences ; ainsi en est-il du droit des sociétés en Allemagne, en France et en
Italie. Cependant, la construction et l'évolution de ces législations suivent
les mêmes courants de pensée et la philosophie juridique sous-jacente au
droit positif, si elle a été très longtemps de source française, a subi en ce
début du siècle l'influence germanique qui s'est faite sentir jusque dans
l'élaboration des premières directives de la C.E.E.
A l'heure où la nécessité pratique du passage des frontières se fait plus
prégnante, seule la connaissance des sources historiques des règles de droit
peut en permettre une correcte compréhension et, dès lors, une bonne
application.
The laws of the European countries are notably dissimilar ; this also
applies to company laws in Germany, France and Italy. But if the passage
and the evolution of these laws, follow the same trend, the underlying
philosophy , positive law, which was for a very long period of French origin,
has, since the beginning of this century, succumbed to the predominant
german influence up to and including the drafting of the first EEC directives.
At a time when the practical necessity of border crossing is urged, only
the knowledge of the historical sources of these rules can allow their correct
understanding and in the future allow for their successful implementation.
Les sociétés anonymes ont été essentiellement une création du capita
lisme. Aussi ne s'agit-il pas de faire remonter leur origine à des entreprises 850 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1992
telles que l'Officium procuratorum Sancti Georgii de 1407 à Gênes ou
même aux grandes compagnies coloniales hollandaises, anglaises et fran
çaises qui se multiplièrent surtout aux XVIIe et XVIIIe siècles (1).
Les grandes et les sociétés anonymes (2)
actuelles sont, en effet, deux concepts juridiques totalement différents :
l'action telle qu'elle était conçue dans les compagnies coloniales ne comp
ortait pas la moindre limitation de responsabilité alors que la responsabil
ité limitée à la participation financière est au centre de la part sociale
d'une société anonyme.
« Une action dans une compagnie de commerce, écrivait d'Agues-
seau (3), c'est la même chose qu'une part de société qui donne le droit
de partager à proportion du fonds qu'on y met les profits certains ou
incertains de la compagnie à condition de supporter aussi dans la même
proportion les dépenses et les pertes qu'elle peut faire ».
En revanche, les auteurs du Code de commerce de 1807 posait
(art. 33) que les actionnaires, associés d'une société anonyme, « ne sont
passibles que de la perte du montant de leur intérêt dans la société ».
Ce n'est donc pas des grandes compagnies coloniales que sont nées
les sociétés anonymes. Mais c'est sans aucun doute parce que les grandes
compagnies coloniales ont existé que les sociétés anonymes furent
d'abord, à l'image de celles-ci, une affaire d'État, et même, de souverain.
En effet, les grandes compagnies coloniales ne pouvaient exister, fonction
ner que par la volonté du roi grâce à une concession révocable, détermi
nant droits et modalités de fonctionnement. De la même façon, les statuts
des premières sociétés anonymes furent établis non pas tant sur la base
de conventions passées entre les fondateurs que sur celle de privilèges
« concédés » par les pouvoirs publics. Cela reste vrai même au regard de
la Chambre d'Assurances de Paris que MM. Lyon-Caen et Renault (4)
citent comme un cas d'exception de société qui, en 1750, se serait consti
tuée sans intervention directe du pouvoir royal.
De toutes façons, si les sociétés anonymes parviendront progressive
ment à échapper à la tutelle gouvernementale, en une sorte de privatisa-
(1) V. cependant : SICARD, Aux origines des S.A. - Les grands Moulins de Toulouse,
Éd. Armand Colin, 1953 ; et LEVY-BRUHL, Histoire juridique des Sociétés de commerce
en France au XVIIe et XVIIIe siècles, 1937. C'est sous Louis XIII qu'apparurent en France
les premières sociétés coloniales calquées sur la Compagnie des Indes hollandaises fondée
le 20 juin 1602. Apparurent notamment, les Compagnies de Saint Christophe et de la
Nouvelle-France, puis sous Louis XIV, les des Indes occidentales et des Indes
orientales et les Compagnies destinées à monopoliser le commerce de la Côte d'Ivoire, de
la Guinée et du Sénégal, enfin, sous Louis XV, les Compagnies de Saint Domingue, du
Canada et de la baie d'Hudson. Il faut mentionner également la célèbre Banque de Law
qui acquit les privilèges de la Compagnie des Indes occidentales et fut chargée des fermes
générales du royaume. On sait qu'elle sombra lamentablement, victime d'agiotages effrénés.
Cf. Répertoire Dalloz, M. D. DALLOZ Aine, IV, 1859, nos 325 et s.
(2) II convient de ne pas confondre les sociétés anonymes telles que nous les connaissons
avec les sociétés occultes de l'ancien droit qui, portant le nom de sociétés anonymes,
n'étaient autres que des associations en participation.
(3) D'AGUESSEAU, « Mémoire sur le commerce des actions de la Compagnie des
Indes », dans Œuvres, X, Paris, 1777, p. 176.
(4) LYON-CAEN et RENAULT, Manuel de droit commercial, t. II, 1928, p. 465. C. DUCOULOUX-FAVARD : HISTOIRE DES GRANDES SOCIETES 851
tion des règles de droit, les pouvoirs publics ne se désintéresseront jamais
totalement de la vie de ces grandes sociétés.
L'histoire des sociétés anonymes est marquée par une oscillation
constante entre un libéralisme suffisant à l'essor des entreprises commerc
iales et un dirigisme assurant la sauvegarde des intérêts généraux
de l'économie nationale.
I. L'ORIGINE ÉTATIQUE DES SOCIÉTÉS,
LE SYSTÈME DE L'OCTROI (« VERLEIHUNG » ET « RICONOSCIMENTO »)
Les grandes compagnies coloniales naissaient d'un édit royal, d'une
lettre patente. A leur image, les premières sociétés anonymes virent le
jour grâce à un acte étatique, l'octroi. Ces premières sociétés étaient en
effet incorporées dans la vie économique, en tant que personnes morales,
en vertu d'un privilège législatif au sens propre du mot.
L'octroi consistait, pour les pouvoirs publics, à ratifier une activité
professionnelle déterminée et à la déléguer à une grosse entreprise qui
jouissait, du fait de cette délégation de pouvoir, d'une partie de la souve
raineté étatique. La société anonyme octroyée n'en continuait pas moins
d'exercer son activité dans le cadre des corporations (5) et bien qu'elle
ait été conçue, à cette époque, comme une institution du droit public.
Dans un tel système, la volonté des commerçants ne suffisait donc
pas à faire naître une société anonyme, il fallait l'intervention de la volonté
souveraine de l'État ; élaborer les statuts d'une société ne suffisait pas
pour qu'elle puisse exister, il fallait obtenir l'octroi. Mieux, si l'on en croit
Wiethöller (6) , c'est seulement au XVIIIe siècle que s'établira la distinction
entre les notions d'octroi et de statuts.
Sous le régime de l'octroi, les sociétés anonymes étaient donc soumis
es à la tutelle étroite du gouvernement. Cette tutelle était considérée
comme d'autant plus indispensable, qu'aucun code ne réglementait la
matière. Il faudra d'ailleurs attendre le XIXe siècle pour que l'idée d'une
réglementation des sociétés anonymes apparaisse comme possible et pou
vant remplacer l'autorité gouvernementale.
Or, le développement du capitalisme allait nécessiter l'utilisation de
plus en plus fréquente du cadre juridique qu'est une société anonyme et
les privilèges à octroyer se multiplièrent rapidement. Adopter un système
plus souple devint une nécessité. C'est la Révolution qui, en France,
devait marquer la fin du système d'octroi en supprimant un temps tout
cadre légal (7).
(5) Nos pages, « La loi Le Chapelier et la liberté du commerce », Journées du bicente
naire, Parix IX-Dauphine, mai 1989, Revue Historiens-Géographes , n° 327, p. 229.
(6) Rudolf WIETHÖLLER, « Die Gründungskontrolle bei Aktiengesellschaften »,
dans Deutsche Landesreferate zum VF internationalen Kongress für Rechtvergleichung im
Hamburg, 1962, p. 225.
(7) E. PICARD, L'évolution civile du droit français, 1898. 852 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1992
II. LA RÉVOLUTION FRANÇAISE
ET LA LIBERTÉ DU COMMERCE
Si la prise de la Bastille fut la prise de conscience populaire de la
Révolution opérée le 27 juin 1789 par l'abandon par le roi de la séparation
des trois ordres et de son pouvoir souverain, ce n'est que par des textes
votés les 2 et 17 mars 1791 que la liberté du commerce fut consacrée (8).
Grâce à cette loi, les sociétés anonymes purent se constituer librement
mais il n'y eut pas, en contre-partie, la moindre réglementation pour
discipliner ce régime de liberté.
De cet excès de liberté, s'ensuivit une série de catastrophes financières
dues à la spéculation de financiers peu scrupuleux. Ces trop nombreux
scandales aboutirent sous la Convention et le Directoire, à la suppression
pure et simple des sociétés par actions.
Un premier décret du 24 août 1793 supprima les groupements connus
sous le nom de caisse d'escompte, de compagnies d'assurances sur la vie
et toutes les sociétés dont le capital était constitué d'actions au porteur
ou d'effets négociables. Ce décret interdisait toute constitution nouvelle
de société par actions. Puis un autre décret, du 17 vendémiaire an II,
supprima toutes les compagnies et les interdit pour l'avenir. Se trouvait
notamment touchée la Compagnie des Indes qui se voyait interdire d'a
rmer tout vaisseau pour le commerce avec l'Inde.
De nombreuses protestations s'élevèrent au point qu'un décret du 1-
4 pluviôse an II déclara que le texte du 17 vendémiaire ne s'appliquait
pas pour les compagnies dont l'objet était la construction des canaux,
l'exploitation des mines, le défrichement des marais et autres activités
d'utilité publique. Cependant, ces compagnies devaient faire enregistrer
leurs actions non seulement lors de leur émission, mais encore à chaque
transfert. Enfin, le décret des 26-29 germinal an II abrogea le décret du
17 vendémiaire et le remplaça par un texte nouveau dans la forme, mais
absolument identique sur le fond.
Cependant, les sociétés anonymes correspondaient à des besoins
économiques et il était nécessaire de permettre aux grandes entreprises
d'émettre des titres négociables pour leur donner la possibilité de réunir
le capital suffisant à leur activité. Il fallait néanmoins empêcher les agiota
ges et les spéculations malhonnêtes. La Convention le comprit enfin et
la loi du 30 brumaire an IV décida : « la loi du 26 germinal an II concer
nant les compagnies et associations commerciales est abrogée ». Les socié
tés anonymes pouvaient à nouveau faire leur apparition à condition qu'el
les aient obtenu l'autorisation administrative nécessaire, la concession.
Des codes allaient consacrer ce système, le Code napoléonien notamment.
Il convient de noter qu'ailleurs, et en particulier dans les pays german
iques, le libéralisme caractéristique de l'époque révolutionnaire française
n'est jamais allé aussi loin.
(8) LESCOEUR, Essai historique et critique sur la législation des sociétés commerciales
en France et à l'étranger, Paris, 1877 ; et nos pages : « La loi Le Chapelier... », op. cit.,
note 5. :
C. DUCOULOUX-FAVARD HISTOIRE DES GRANDES SOCIÉTÉS 853
III. L'AUTORISATION ADMINISTRATIVE. LE SYSTÈME
DE LA CONCESSION
0 KONZESSIONSSYSTEM » et « CONCESSIONE »)
La différence essentielle avec le système de l'octroi réside dans le fait
que ce n'est plus par privilège législatif que les sociétés anonymes reçoi
vent le droit de vivre, mais par un acte purement administratif. L'interven
tion gouvernementale apparaît dès lors davantage comme un pouvoir
de police. C'est ce que souligne fort justement Lescœur (9), même si
l'autorisation donnée l'est encore de manière discrétionnaire (les Alle
mands parlent de « Landerherliche Genehmigung »).
En général, c'est dans les codes que ce système fut consacré : le Code
napoléonien de 1807 et les copies plus ou moins fidèles qui en furent faites
à l'étranger.
1° La codification française
Le Code de commerce de 1807 assujettissait les sociétés anonymes
à autorisation gouvernementale, alors que les sociétés en commandite
par actions restaient dans un champ entièrement libre. La liberté dont
jouissaient ces dernières se justifiait, aux yeux des juristes de l'époque,
par la responsabilité personnelle, indéfinie et solidaire des associés (10).
Il est alors aisé de comprendre pourquoi, au début du XIXe siècle,
la France connut la « fièvre des commandites ». Les grandes entreprises,
ne pouvant faire appel librement aux sociétés anonymes, utilisèrent la
forme de la commandite par actions et en faussèrent souvent le mécan
isme. C'est dans ce contexte que se situent les nombreux scandales
financiers de la Monarchie de Juillet et qui redoublèrent encore après le
coup d'État de 1851.
Une loi du 18 juillet 1856 vint alors réglementer les commandites par
actions, inaugurant le système réglementaire que les sociétés anonymes
connaîtront seulement bien plus tard. A partir de 1856, la liberté dont
jouissaient les commandites par actions se trouva tempérée par la nécessité
pour ces sociétés d'obéir à certaines prescriptions pour pouvoir se consti
tuer valablement et fonctionner normalement.
Cependant, les sociétés anonymes restaient soumises à l'autorisation
gouvernementale ; l'article 37 du code stipulait : « La société anonyme
ne peut exister qu'avec l'autorisation du gouvernement, et avec son appro
bation pour l'acte qui la constitue ; cette approbation doit être donnée
dans la forme prescrite pour les règlements d'administration publique ».
L'autorisation gouvernementale était accordée par décret rendu en la
forme des règlements d'administration publique, c'est-à-dire, le Conseil
d'État entendu. La loi ne contenait aucune prescription imperative au
sujet de la rédaction des statuts, de la négociation des actions, du minimum
de versement du capital social, etc. C'était le Conseil d'État qui fixait les
(9) LESCOEUR, Essai..., op. cit., note 8, p. 16 et s.
(10) V. par ex., le Traité de TROPLONG, 1843 et LOCRE, Esprit du Code de
commerce, Paris, 1811. 854 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1992
conditions relatives à ces différentes questions et ce pour chaque société,
différemment s'il le voulait. Il était absolument libre de subordonner son
autorisation à telle ou telle condition ; il pouvait à son gré rejeter la
demande, l'admettre ou la soumettre à certaines modifications. L'autorisa
tion gouvernementale était en outre révocable à tout moment, notamment
en cas de violation des statuts ou à l'occasion de leur modification soumise
à nouvelle autorisation. Le gouvernement allait même dans certains cas,
jusqu'à placer auprès des grandes sociétés des censeurs (11) chargés d'en
surveiller le fonctionnement.
Avec le Code napoléonien, la France connaissait donc un régime
dualiste de sociétés : la quasi-liberté pour les commandites et la soumis
sion administrative pour les sociétés anonymes.
2° La codification allemande
Bien que l'unité ne se soit pas encore effectuée, une
commission constituée par les délégués des pays formant la Confédération
germanique se réunit pour discuter de l'élaboration d'un code. Ce code
deviendra 1' Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHB) de
1861.
A l'image du Code français de 1807, le ADHB établit un régime
juridique particulier pour les sociétés anonymes, « Gesellschaften auf
Aktien » et les commandites par actions, « Komenditgesellschaften ». Le
fonctionnement de ces deux types de sociétés fut réglementé différem
ment, mais les par actions furent soumises, à l'image des
sociétés anonymes, à l'autorisation gouvernementale (art. 208). Sur ce
point, la situation était donc différente de celle de la codification napoléo
nienne.
Mais il faut relever que l'article 249 du ADHB permettait la suppres
sion de cette autorisation par une loi territoriale. Certains États ne man
quèrent pas d'user de cette faculté ; ce fut le cas des États de Lübeck,
d'Oldenbourg et du Grand Duché de Bade.
Par contre la Prusse institua une véritable procédure de contrôle pour
certaines sociétés telles les sociétés de chemins de fer (12). Puis, le Code
prussien des sociétés : Preussische Gesetz über Aktiengesellschaften du
9 novembre 1843 (13) étendit ce contrôle à toutes les sociétés par actions.
3° Codification italienne
La codification française de 1807 s'introduisit en Italie avec les campa
gnes de Napoléon 1er et y demeura souvent après la chute de l'Empire.
Ce fut notamment le cas des États pontificaux, de la Toscane, de Parme
et du Royaume de Naples (14). Ce dernier avait commencé par adopter
(11) V. plus loin, p. 857, le système italien ; et M. VASSEUR, « Une création de la
pratique : les censeurs dans les sociétés anonymes », D. 1974, chr. XIV, p. 13.
(12) Preussische Gesetz über Eisenbahnunternehmungen, 3 novembre 1843, Preuss GS
1838-505-516.
(13) Preuss GS 1843-341-347.
(14) RONCAGLI, Raccolta dei codici di commercio degli stati d'Italia paragonati al
codice di commercio francese, Bologne, 1856. C. DUCOULOUX-FAVARD : HISTOIRE DES GRANDES SOCIÉTÉS 855
le Code du Royaume des Deux-Siciles, lequel n'était d'ailleurs qu'une
copie du Code français de 1807 comportant des dispositions plus précises
sur la publicité.
A l'inverse, la Lombardie et la Vénétie avaient accueilli, depuis 1811,
le Code autrichien auquel s'appliquèrent, à partir de 1863, les quatre
premiers livres du Code allemand (du moins sur tous les points qui
n'étaient pas en contradiction avec le Code autrichien).
Enfin, depuis 1771, Modène avait son code propre : celui d'Esté.
Mais en 1851, il fut remplacé par le Code français de 1807.
Quant à l'État de Sardaigne-Piémont, après la chute de Napoléon 1er,
il revient à son ancienne législation. Mais très vite un besoin de réforme
se fit sentir et donna naissance au Code albertinien de 1842 qui s'inspira,
lui aussi, de la codification française. Cette législation mettait d'ailleurs
à profit les enseignements de la jurisprudence subséquente au Code de
1807, notamment en matière de publicité. A noter que le Code albertinien
ne consacra pas la libre constitution des commandites par actions ; il les
soumit à l'autorisation gouvernementale tout comme les sociétés anony
mes.
L'unité politique de l'Italie devait avoir un grand retentissement sur
la science du droit. Les universitaires ont, en effet, régénéré l'Italie et
c'est en ce sens qu'il faut comprendre le congrès de Pise de 1839 appelé
« Congresso dei dotti ». De ce mouvement nationaliste sortira notamment
le Code du 25 juin 1865 (15) qui dota l'Italie d'une codification commerc
iale unique.
Ce fut la codification albertinienne qui servit de modèle à l'élabora
tion de ce code. La partie concernant les commandites par actions fut
entièrement reprise. Pour ce qui est des sociétés anonymes, il fut davan
tage procédé par retouches, parfois importantes. Ainsi, la notion d'acte
constitutif se détacha de celle de statuts et la responsabilité personnelle
et solidaire des fondateurs fut renforcée. Cependant, ce code ne prévoyait
qu'un mode de constitution de la société anonyme : la constitution succes
sive par appel à l'épargne publique. En fin de compte, ce qui caractérise
particulièrement ce code c'est le fait qu'il n'a pas suivi la législation
napoléonienne sur l'autorisation gouvernementale. Certes, ce n'était pas
encore la libre constitution des sociétés anonymes, puisqu'un contrôle
s'effectuait a posteriori : des agents spécialisés du gouvernement, les
« uffizi commisariali », ou « commissari Régi », dotés de très larges pou
voirs d'investigation, pouvaient connaître de tous les actes sociaux ; leur
compétence pouvait s'étendre au-delà de la phase constitutive et aller
jusqu'à interdire l'application de décisions d'assemblée générale s'ils les
estimaient contraire à la loi, aux statuts ou aux dispositions gouvernementa
les.
(15) V. la chronique du centenaire de ce Code : Guiseppe FERRI, « Le Società
commercial! nel codice di commercio del 1865 », dans Rivista di diritto commerciale, 1966,
p. 73 et s. Également, Milena DADICH, « Una CONSOB di cent'anni fa », dans Riv. soc. ,
1975, p. 553. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1992 856
Toutefois, ce contrôle bien qu'a posteriori ne favorisa guère le libre
développement des sociétés par actions pourtant nécessaire à la vie des
grandes entreprises. Ce contrôle n'assurait même pas une bonne protec
tion de l'épargne.
A cette époque, dans tous les pays, le besoin d'une refonte du droit
des sociétés par actions se faisait sentir et de nombreuses critiques furent
adressées au système de la concession (16).
Certains auteurs voyaient dans l'autorisation gouvernementale une
caution morale de l'État avec la conséquence logique consistant à se
retourner vers l'auteur de cette caution en cas de krach (17). D'autres
critiquaient le fait que l'État jouait un rôle qui n'était normalement pas
le sien en ce sens qu'il ne lui appartenait pas de défendre les intérêts des
actionnaires, c'est-à-dire des particuliers.
Le système de l'autorisation gouvernementale comportait d'ailleurs
bien d'autres inconvénients : la lenteur des formalités administratives,
aggravée par le nombre toujours croissant des sociétés requérant l'autori
sation, ne permettait pas aux sociétés par actions de se constituer au
moment le plus opportun pour elles.
Enfin le caractère illusoire de l'autorisation préalable était dénoncé :
ceux qui étaient chargés de la délivrer manquaient non seulement de
temps pour étudier les dossiers, mais aussi de moyens d'investigation,
même lorsque la législation les avait prévus très larges. Aussi, la plupart
du temps, il était fait confiance aux capitalistes désireux de constituer une
société anonyme pour gérer leur entreprise : c'était amoindrir considéra
blement la portée de toute la procédure administrative de contrôle de la
constitution des sociétés, qu'elle fût a posteriori ou préventive.
Toutes ces critiques allaient conduire peu à peu le législateur français,
allemand et italien à supprimer l'autorisation gouvernementale et à per
mettre la libre constitution des sociétés. Néanmoins, cette liberté se trou
vait subordonnée à un certain nombre de formalités. Ainsi, fit son appari
tion le système dit « réglementaire ».
IV. LE SYSTÈME RÉGLEMENTAIRE
(NORMATIVBESTIMMUNG ET REGOLAMENTAZIONE POSITIVA)
C'est encore en France qu'interviendront les premières réformes
consacrant le système réglementaire (18).
1° La loi de 1867 en France
L'abandon du système de l'autorisation gouvernementale a coïncidé,
en France, avec la politique économique du Second Empire. Napoléon III
avait en effet inauguré une politique libre-échangiste qui exigeait plus de
souplesse dans la constitution et le fonctionnement des sociétés par
(16) MEVISSEN, Kampf um die Konzession.
(17) A ce propos v. GORÉ, « La société anonyme », Sirey, 1959, p. 16.
(18) FLOUCAUD-PENARDILLE, Les Sociétés par Actions, 2 vol., 1899. C. DUCOULOUX-FAVARD : HISTOIRE DES GRANDES SOCIÉTÉS 857
actions. Le Traité de libre-échange conclu le 30 avril 1862 avec l'Angle
terre fit apparaître que la rigidité du droit français par rapport au droit
anglo-saxon (19) risquait de mettre les entreprises françaises en état d'in
fériorité par rapport aux entrepreneurs anglais. Aussi, au lendemain de
la signature du traité avec l'Angleterre, le Parlement discuta un projet de
loi qui devait permettre l'acclimatation de la libre constitution et de la
libre gestion des sociétés anonymes en France tout en maintenant une
tutelle gouvernementale étroite pour les entreprises à gros capitaux. Cette
discussion parlementaire donna naissance à la loi du 23 mai 1863 (20) qui
supprima l'autorisation gouvernementale pour les sociétés ayant un capital
social inférieur à 20 millions. Ces sociétés reçurent le nom de sociétés à
responsabilité limitée, mais elles n'avaient rien de commun avec les
S.A.R.L. que nous connaissons depuis la loi du 7 mars 1925.
Cette loi de 1863 ne devait être qu'un premier pas vers la suppression
de l'autorisation gouvernementale qui disparaîtrait totalement avec la loi
organique du 24 juillet 1867 (21).
L'élaboration de la loi de 1867 a été particulièrement laborieuse. Le
projet présenté par le gouvernement avait subi, avant d'être voté, de
nombreuses modifications après de longues discussions parlementaires et
présentation de nombreux rapports. La Commission du Corps législatif
chargée d'examiner le projet gouvernemental consacra à cette tâche de
nombreuses sessions en 1865, 1866 et 1867. Elle reçut et proposa au
Conseil d'État de nombreux amendements qui, pour la plupart, furent
acceptés par le gouvernement.
Le projet avait été présenté une première fois à la Chambre le 28
mars 1865, puis, sur rédaction nouvelle du titre IV, le 18 avril 1866. La
Chambre l'adopta finalement le 13 juin 1867 avec une écrasante majorité :
224 voix contre 7. Un rapport fut présenté au Sénat le 17 juillet et le texte
fut voté le 19.
Formellement, seul le titre II traite des sociétés anonymes. En effet,
le titre I est consacré aux commandites par actions, le titre III aux sociétés
à capital variable, le titre IV à la publicité relative aux sociétés de com
merce en général et le titre V aux tontines et aux sociétés d'assurances
(le 26 avril 1917 un titre VI viendra s'ajouter concernant les sociétés à
participations ouvrières) .
Par la loi de 1867 le régime des sociétés par actions, anonymes ou
en commandite se trouvait unifié : les réglementées par le texte
de la loi de 1863 pouvaient se transformer en sociétés régies par la loi
nouvelle dont l'article 21, alinéa 1, stipulait : « A l'avenir les sociétés
anonymes pourront se former sans l'autorisation gouvernementale ». Le
système de la liberté réglementée que connaissaient depuis 1856 les com-
(19) SELIM, Aperçu de la loi anglaise au point de vue pratique et commercial, Paris,
1880, également CURTI, Manuel de droit civil et commercial anglais, Paris, 1929.
(20) BEUDANT, « Des origines et du système général de la loi du 24 juillet 1867 »,
dans Revue critique de législation et de jurisprudence , 1868, p. 404 ; TRIPIER, Commentaire
de la loi du 24 juillet 1867, 2 vol., Paris, 1867 ; DALSACE, « La loi du 24 juillet 1867, Le
bon sens et le réel », dans Revue des sociétés, 1930, p. 137.
(21) D.P. 1868, IV, 65 ; Recueil Dalloz, 1867, IV, p. 98.