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La garde conjointe en République Fédérale d'Allemagne - article ; n°2 ; vol.36, pg 391-397

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8 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1984 - Volume 36 - Numéro 2 - Pages 391-397
7 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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La garde conjointe en République Fédérale d'Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°2, Avril-juin 1984. pp. 391-397.
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La garde conjointe en République Fédérale d'Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°2, Avril-juin 1984.
pp. 391-397.
doi : 10.3406/ridc.1984.1616
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1984_num_36_2_1616LA GARDE CONJOINTE EN REPUBLIQUE FEDERALE
D'ALLEMAGNE
La seconde moitié du vingtième siècle a été marquée, dans de nombreux États,
par une refonte du droit de la famille. Les réformes ont porté à la fois sur les
relations entre époux et sur les rapports entre parents et enfants. Rares cependant
ont été les règles nouvelles relatives à la délicate question des relations entre
parents et enfants après la dissolution du mariage. Dans ce domaine, le législateur
se contente généralement de poser quelques grands principes et laisse au juge le
soin de préciser la solution la mieux adaptée à l'intérêt de l'enfant.
La règle, implicite ou explicite selon les législations, est l'attribution de l'auto
rité parentale au seul parent titulaire de la garde. Le parent non gardien dispose
seulement d'un droit de visite et de la faculté de contrôler l'éducation de l'enfant.
Cette solution se justifie dans la mesure où, dans la très grande majorité des cas,
les parents se trouvent l'impossibilité matérielle et morale de continuer à
exercer conjointement l'autorité parentale après le divorce.
La revendication des parents non gardiens, souhaitant un renforcement de
leurs droits, l'introduction dans plusieurs législations du divorce par consentement
mutuel impliquant une entente des époux sur les effets du divorce, laissent entrevoir
une autre possibilité d'aménagement des relations parentales : la garde conjointe.
La garde conjointe implique le maintien, après la dissolution du mariage, d'un
exercice conjoint de l'autorité parentale comparable à celui pratiqué par les époux
pendant le mariage.
Les législations prévoyant expressément la garde conjointe sont peut nombreus
es (1). En France, certains tribunaux acceptent de la prononcer dans le cadre de
la législation actuelle (2).
Il est intéressant de connaître les aléas de la garde conjointe en République
Fédérale d'Allemagne car, dans un contexte juridique fort différent du nôtre, cette
institution soulève des problèmes comparables à ceux rencontrés en France.
Le débat relatif à la garde conjointe, depuis longtemps entamé en Allemagne,
a été alimenté par de riches contributions doctrinales opposant partenaires et
adversaires de cette institution (3). Ces derniers obtinrent provisoirement gain de
(1) La garde conjointe est prévue dans les législations de plusieurs États fédérés améri
cains (Oregon, Iowa, Wisconsin, Caroline du Nord) et par le Code de la famille polonaise.
(2) Sur la garde conjointe en France, v. M. F. NICOLAS MAGUIN : « A propos de
la garde conjointe des enfants de parents divorcés », D. 1983, Chronique, pp. 111-118.
(3) Au nombre des contributions qui ont permis de mieux cerner la garde conjointe et
de mettre en évidence ses avantages et ses inconvénients, citons F. S. EVANS v. KRBEK :
« Gemeinsame Gewalt über das Kind nach der Scheidung », FamRZ 1976, pp. 371-373 ; U.
DIEDERICHSEN, « Zur Reform des Eltern-Kind Verhältnisses », FamRZ 1978, pp. 461-
473 ; H. W. FEHMEL, « Gemeinsames elterliches Sorgerecht nach der Scheidung ? »,
FamRZ 1979, pp. 380-381 ; H. W. FEHMEL : « Ist das Verbot des gemeinsamen elterlichen
Sorgerechts nach der Scheidung (& 1671 Abs. IV S. 1 BGB) verfassungswidrig ? », FamRZ REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1984 392
cause avec le vote, en 1979, de la loi sur les relations entre parents et enfants (4)
dont l'article 1 n° 20, modifiant le paragraphe 1671 alinéa 4 du Code civil (BGB),
prévoit qu'en cas de divorce « la puissance (5) parentale doit être attribuée à un
seul parent ». Cette disposition interdit donc formellement la garde conjointe.
Une fois encore, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe est venue infléchir
l'évolution du droit privé allemand. Par une décision du 3 novembre 1982 (6), elle
a déclaré anticonstitutionnelle la nouvelle rédaction du paragraphe 1671, alinéa
4(7).
L'apport de cette décision est double. La Cour constate, d'une part, que
l'interdiction absolue de la garde conjointe qui découle de la disposition incriminée
est incompatible avec l'article 6, 2 de la Loi Fondamentale (Grundgesetz), selon
lequel le droit d'éduquer les enfants est un droit naturel qui appartient aux deux
parents. La Cour laisse entendre, d'autre part, que la garde conjointe ne saurait
devenir la règle, mais doit être réservée à des situations exceptionnelles.
INCONSTITUTIONN ALITÉ DE L'INTERDICTION ABSOLUE DE LA
GARDE CONJOINTE :
La garde conjointe est devenue concevable en droit allemand à la suite d'une
double évolution du droit de la famille touchant les relations parentales et le
divorce. Or jamais cette institution n'avait été interdite de façon aussi précise et
rigoureuse que par la loi du 18 juillet 1979.
Sous l'empire du Code civil dans sa rédaction primitive (8), et des lois subsé
quentes sur le mariage, (loi de 1938 et loi n° 16 du Conseil de contrôle interallié),
les enfants étaient soumis à l'autorité du père. Ce n'est qu'en cas de décès de celui-
ci ou de déchéance de la puissance paternelle que la mère se voyait attribuer des
droits sur les enfants. Dans le cadre de ces législations, il ne pouvait pas être
question de garde conjointe.
L'adoption du principe constitutionnel de l'égalité de l'homme et de la femme,
prévu à l'article 3 de la Loi Fondamentale, et consacré, dans le domaine du droit
privé, par une loi du 27 juin 1957 (9), s'est traduit par la reconnaissance d'une
égalité de principe des parents à l'égard de leurs enfants. Le Code civil, modifié
1980, pp. 758-761 ; H. W. FEHMEL : « Bericht über die Tagung des deutschen Familienre
chtsforums », FamRZ 1981, pp. 645-647 ; A. DIECKMANN : « Fragwürdige Begründungen
im Streit um die Verfassungsgebotenheit einer gemeinsamen elterlichen Sorge nach Schei
dung der Elternehe », N.J.W. 1981, pp. 668-670 ; R. KLUSSMANN : « Der verfassungsge-
mässe Ausschluss des gemeinsamen Sorgerechts geschiedener Eltern », FamRZ 1982, pp.
118-122.
(4) Loi du 18 juill. 1979 portant réforme des rapports entre parents et enfants (« Gesetz
zur Neuregelung der elterlichen Sorge », Bundesgesetzblatt (BGBl.) 1979, 1, 1061, entrée en
vigueur le 1° janv. 1980.
(5) La loi de 1970 a substitué le concept d'« assistance parentale » (« elterliche Sorge »)
à celui de « puissance parentale » (« elterliche Gewalt »), de façon à souligner que l'aspect
primordial de ces rapports est la protection des enfants. Pour ne pas dérouter le lecteur
français, il nous paraît préférable de conserver l'expression « puissance parentale ».
(6) Décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 3 nov. 1982, 1° Sénat. Le texte de
cette décision est reproduit dans la revue FamRZ, 1982, pp. 1179-1184.
(7) Aux termes du § 31 de la loi relative à la Cour constitutionnelle fédérale, toutes les
décisions par lesquelles la Cour se prononce sur la validité d'une loi ont force de loi. V. à ce
propos M. FROMONT, A. RIEG : Introduction au droit allemand, t. 1, Les fondements,
Paris, éd. Cujas, 1977, pp. 185-186.
(8) Le Code civil est entré en vigueur le 1° janv. 1900.
(9) « Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des
bürgerlichen Rechts », 18, 7, 1957, BGBl. 1957, 1, 609. A propos de cette loi, v. G. BEITZKE,
« La loi allemande sur l'égalité de l'homme et de la femme », cette Revue 1958, pp. 39-55. ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 393
dans plusieurs de ses dispositions par la loi de 1957, prévoyait que les parents
exerçaient d'un commun accord la puissance parentale durant le mariage, à moins
d'un dissentiment entre eux, auquel cas l'avis du père était prépondérant. Une fois
le mariage dissous par divorce ou annulation, l'exercice conjoint de la puissance
parentale ne se poursuivait pas. Aux termes des alinéas 1 à 3 du paragraphe 1671,
il appartenait au tribunal des tutelles de déterminer celui des parents auquel
revenait la puissance parentale. Les parents pouvaient d'ailleurs proposer au juge
un règlement de celle-ci, mais le juge n'était pas lié par cette proposition.
Des difficultés surgirent à propos de la signification de l'alinéa 4 du paragraphe
1671, ainsi rédigé : « La puissance parentale doit être attribuée en règle générale
à un seul parent. Si le bien de l'enfant l'exige, le soin sur la personne peut être
attribué à l'un des parents, le soin sur le patrimoine de l'enfant à l'autre ».
Dans les années qui suivirent l'entrée en vigueur de la loi de 1957, cette
disposition fut interprétée comme prévoyant l'unique façon de déroger à la règle
générale de l'exercice solitaire de la puissance parentale après le divorce. Sur la
base de cette interprétation, les tribunaux refusaient d'entériner les propositions
de règlement de la puissance parentale aménageant une garde conjointe (10). La
réforme du droit du divorce a été réalisée par une loi du 14 juin 1976 (11). Cette
loi abandonne le divorce-sanction pour le divorce-faillite et introduit le divorce par
consentement mutuel. Ces modifications ont des incidences sur l'attribution de la
garde des enfants après la dissolution du mariage. En effet, tant que la notion de
faute dominait l'institution du divorce, elle influait également sur les effets de celui-
ci (12). Le paragraphe 1671 prévoyait, dans son alinéa 3, que le parent fautif devait,
en principe, être écarté de la garde. La loi de 1976 supprime cette disposition et
retient un seul critère pour l'attribution de la garde : l'intérêt de l'enfant.
Quant à l'alinéa 4 du paragraphe 1671, il n'est pas modifié, mais les tribunaux
l'interprètent désormais dans un sens favorable à la garde conjointe. Selon cette
nouvelle interprétation, il convient de s'attacher à l'esprit du texte de loi rénové
par la réforme de 1976 La protection de l'intérêt de l'enfant étant passée au premier
plan des préoccupations du législateur, il n'y a donc plus de raison d'écarter la garde
conjointe lorsque cette institution correspond le mieux au bien de l'enfant (13).
(10) V. notamment Tribunal régional supérieur de Celle, 24-9-1959, N.J.W. 1960, p.
151 ; Tribunal régional supérieur de Stuttgart, 27-4-1960, FamRZ 1960, p. 365 ; Tribunal
régional supérieur de Brème, 21-8-1961, FamRZ 1961, p. 534 ; Tribunal régional de Tübin
gen, 15-1-1960, FamRZ 1960, p. 121. Un auteur se singularisa en prenant le contre-pied de
cette interprétation. Il s'agit de M. J. SCHWOERER, qui développa son point de vue dans
l'article « Die elterliche Gewalt nach Scheidung der Ehe und bei Getrenntleben der Eltern »,
FamRZ 1958, pp. 433-444, ainsi que dans une note sous l'arrêt précité du tribunal régional
de Tübingen.
(11) « Erstes Gesetz sur Reform des Ehe-und Familienrechts , 1 . EheRG » . Les principal
es dispositions de cette loi sont traduites et commentées dans les ouvrages suivants : CEN
TRE FRANÇAIS DE DROIT COMPARÉ, Institut de Droit Comparé de Strasbourg,
Première loi portant réforme du droit du mariage et de la famille en République fédérale
d'Allemagne du 14 juin 1976, introduction par A. RIEG, traduction par D. WEDRYCHOW-
SKI, Strasbourg 1977 ; D. SCHWAB, « La réforme du droit de la famille dans la République
fédérale d'Allemagne », cette Revue 1977, pp. 573-576.
(12) F. FURKEL, « La faute dans le divorce en droits français et allemand », cette
Revue 1982, pp. 1153-1183.
(13) Les décisions suivantes admirent l'exercice conjoint de la puissance parentale :
Tribunal régional de Brème, 16-12-1976, FamRZ 1977, p. 402 ; Tribunal régional de Wiesbad
en, 8-9-1976, FamRZ 1977, p. 60 ; Tribunal régional supérieur de Düsseldorf, 9-1-1978,
FamRZ 1978, p. 266 ; Tribunal régional supérieur de Hambourg, 14-12-1978, FamRZ 1979,
p. 540. « Kammergericht » de Berlin, 31-1-1979, FamRZ 1979, p. 340. La « Kammergericht »
est le tribunal régional supérieur de Berlin, doté d'un statut particulier qui lui interdit de
saisir la Cour constitutionnelle de Karlsruhe. La tendance jurisprudentielle favorable à la 394 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1984
L'évolution jurisprudentielle favorable à la garde conjointe fut stoppée par la
loi du 18 juillet 1979 (14) dont l'article 1 n° 20 portant modification du paragraphe
1671, alinéa 4 du Code civil interdit formellement l'exercice de la garde conjointe
de la puissance parentale après le divorce (15). Très vite, la constitutionnalité de
cette disposition fut discutée.
Le premier tribunal à s'être prononcé à propos de la du
paragraphe 1671 alinéa 4 est la « Kammergericht » de Berlin, habilitée, en vertu
de son statut particulier, à apprécier si les lois qu'elle est amenée à appliquer sont
conformes à la Loi Fondamentale (16). Dans une décision en date du 18 mai 1980,
la « Kammergericht » refusa d'appliquer le paragraphe 1671, alinéa 4 aux motifs
que « l'interdiction générale faite aux parents d'exercer conjointement la garde à
l'issue du divorce est en contradiction avec le droit des parents garanti à l'article
6, 2 de la Loi Fondamentale d'éduquer et d'élever leurs enfants, et qu'il n'y a pas
de preuve formelle démontrant que l'intérêt de l'enfant est toujours menacé lorsque
les deux parents détiennent conjointement la puissance parentale » (17).
Le contrôle de la Cour constitutionnelle fut déclenché par quatre tribunaux
cantonaux (18) qui devaient appliquer le paragraphe 1671 aux litiges dont ils étaient
saisis (19).
Les circonstances des quatre affaires étaient similaires : dans le cadre de la
procédure de divorce, les parents s'étaient mis d'accord pour exercer une garde
conjointe sur leurs enfants communs, mais se heurtaient à l'interdiction du paragra
phe 1671, alinéa 4. Les parents arguaient à rencontre de cette interdiction qu'au
cours de la période de séparation ayant précédé l'introduction de la procédure de
divorce, ils avaient exercé avec succès la garde conjointe qui s'était révélée non
seulement possible, mais encore conforme à l'intérêt de l'enfant. Ils n'admettaient
pas que ce type de garde fût abandonné avec le divorce et voyaient dans l'interdic
tion de la garde conjointe une ingérence inadmissible du législateur dans les droits
reconnus aux parents par la Loi Fondamentale (20).
La Cour constitutionnelle fit droit à ces prétentions. Dans sa décision, elle
constate que la garantie constitutionnelle du droit des parents vise en premier lieu
à protéger l'intérêt de l'enfant et que la sauvegarde de cet intérêt incombe en
priorité aux parents. Or il entre dans le devoir de ceux-ci de réduire le plus possible
garde conjointe fut critiquée par certains auteurs, en particulier F. S. EVANS v. KRBEK
— dans Verfassungskonforme l'article suivant : « Gemeinsamer Auslegung, Rechtsfortbildung elterliche Gewalt durch über das Analogie Kind nach oder der VerfassungsScheidung
widrigkeit des § 1671 BGB ? », FamRZ 1977, pp. 371-373.
(14) Loi portant réforme des rapports entre parents et enfants, v. supra note (4).
(15) La condamnation de la garde conjointe contenue dans le projet de loi avait été
inspirée au gouvernement par sa commission juridique, elle-même influencée par une enquête
réalisée auprès des onze administrations fédérées de la justice, dont dix s'étaient déclarées
hostiles à la garde conjointe.
(16) V. supra, note (13) in fine.
(17) « Kammergericht », 28-5-1980, N.J.W. 1980, p. 2419.
(18) Les tribunaux cantonaux de Bielefeld, Waiblingen, Bergisch-Gladbach, Königstein.
Les jugements de ces deux premiers tribunaux sont inédits ; ceux des tribunaux de Bergisch-
Gladbach et de Königstein ont été publiés dans la revue FamRZ de 1980, respectivement aux
pages 1156 et 483.
(19) Le contrôle de la loi déclenché par un tribunal chargé d'appliquer celle-ci est dit
« contrôle concret des normes » (« konkrete Normenkontrolle »). Il est prévu à l'article 100
de la Loi Fondamentale. Au nombre des ouvrages français traitant du contrôle concret,
citons M. FROMONT, A. RIEG, op. cit. pp. 100-101 ; K. SCHLAICH : « Procédures
et techniques de protection des droits fondamentaux — Tribunal constitutionnel fédéral
allemand », cette Revue 1981, pp. 351-353.
(20) Les circonstances des autres affaires sont résumées dans l'exposé des motifs de la
décision de la Cour constitutionnelle {FamRZ 1982, pp. 1180-1181). ACTUALITÉS ET INFORMATIONS 395
les conséquences néfastes que leur séparation peut avoir pour l'enfant et de tout
mettre en œuvre afin de maintenir les relations de l'enfant avec ses deux parents.
La garde conjointe peut être un moyen d'atteindre ces objectifs.
L'intervention de l'État, prévue à l'article 6, 1 de la Loi Fondamentale, se
justifie seulement pour surveiller la façon dont les parents s'acquittent de leurs
droits et devoirs. Ainsi, lorsque les parents ne parviennent pas à se mettre d'accord
pour déterminer lequel d'entre eux exercera la puissance parentale après le divorce,
l'État est habilité à les départager. Par contre, il ne peut sans justification interdire
de façon absolue l'exercice conjoint de la puissance parentale après le divorce. Or,
de l'avis de la Cour, aucune raison ne justifie la prohibition absolue de la garde
conjointe. L'argument selon lequel ce type de garde risque de ne pas procurer à
l'enfant la stabilité nécessaire à son épanouissement n'est pas dénué de fondement.
Souvent, en effet, des conflits risquent d'apparaître entre les parents assumant
ensemble la garde, conflits qui ne pourront être résolus que par l'attribution de
celle-ci à un seul des parents. Il n'en demeure pas moins que dans des cas, certes
exceptionnels, la garde conjointe se révèle praticable à long terme pour le plus
grand bien de l'enfant. Le danger de voir cette institution utilisée à des fins autres
que l'intérêt de l'enfant, argument également invoqué pour justifier l'interdiction
absolue du paragraphe 1671, alinéa 4, est lui aussi à craindre. On peut concevoir
que les parents proposent la garde conjointe au juge pour éviter de débattre des
aménagements de leurs droits et devoirs après la dissolution du mariage et accélérer
ainsi la procédure. Mais la menace d'un tel détournement de la garde conjointe
n'est pas non plus, selon la Cour, une raison suffisante pour exclure sans exception
cette institution, car les parents désireux de bonne foi de recourir à la garde
conjointe sont injustement sanctionnés par cette interdiction.
Le seul fait que la garde conjointe soit possible, voire souhaitable, dans
quelques cas isolés suffit donc à priver de raison d'être l'interdiction absolue du
paragraphe 1671, alinéa 4. Toutefois la Cour laisse clairement entendre que la
garde conjointe ne doit pas devenir une pratique courante.
CARACTÈRE EXCEPTIONNEL DE LA GARDE CONJOINTE
Si la Cour s'était contentée de déclarer inconstitutionnelle l'interdiction abso
lue de la garde conjointe, sans préciser les contours de cette institution, les abus
redoutés par ses adversaires n'auraient pas pu être évités. Rien, en effet, n'eût
empêché les magistrats, suivant leurs convictions, de recourir fréquemment ou, au
contraire, de façon restrictive, à cette institution. On imagine aisément les difficul
tés qu'eût engendré l'absence de réglementation de la garde conjointe.
La Cour, habilitée à poser des règles nouvelles lorsqu'il y a une lacune dans
un domaine particulièrement protégé par la Loi Fondamentale, prévient une telle
évolution en précisant que « la garde conjointe doit demeurer l'exception » et en
déterminant les conditions dans lesquelles ce type de garde est envisageable.
Ces conditions sont déjà évoquées dans la « phrase directive » (« Leitsatz »)
qui précède la décision et énonce le principe juridique adopté. Dans cette phrase,
la Cour condamne la réglementation du paragraphe 1671, alinéa 4 qui interdit la
garde conjointe « même quand les parents souhaitent et sont capables de continuer
à assumer ensemble la responsabilité parentale dans l'intérêt de l'enfant ».
Dans l'exposé des motifs, la Cour revient sur ces conditions et les explicite en
précisant que le pouvoir étatique n'a pas à intervenir pour attribuer de façon
autoritaire la garde de l'enfant à un seul parent lorsque les trois conditions suivantes
sont remplies : 1° Les deux parents souhaitent continuer à assumer ensemble la
puissance parentale. 2° Les deux parents seront, après le divorce, capables d'édu-
quer l'enfant. 3° Aucune raison tenant à l'intérêt de l'enfant ne plaide en faveur
de l'attribution de la garde à un seul parent. 396 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1984
La formulation de cette dernière exigence confirme le caractère subsidiaire,
résiduel, que la garde conjointe revêt pour la Cour.
Les premiers commentateurs de la décision (21) ont souligné combien délicate
serait la tâche du juge appelé à se prononcer sur une demande de garde conjointe.
Afin de vérifier si les conditions exigées par la Cour sont réunies, le juge
rassemblera le maximum d'informations sur la personnalité et le mode de vie des
parents et de l'enfant avant le prononcé du divorce. Il devra également s'efforcer
de prévoir l'évolution de la relation des parents ainsi que les modalités d'exercice
de la garde conjointe. Pour ce faire, il s'enquerra du lieu de résidence futur des
parents, de l'existence de nouveaux partenaires, etc. Enfin, rien n'interdit au juge
d'exiger des parents qu'ils fixent, dans la convention réglant les effets du divorce,
les bases de leur entente en ce qui concerne l'exercice de la garde conjointe. Ainsi,
le juge pourra-t-il demander que soient déterminés les principes de la communauté
éducative ou encore les modalités de solution des conflits susceptibles de se produire
dans le cadre de la garde conjointe.
La procédure de divorce ne sera certainement pas écourtée si le juge s'entoure
de toutes ces précautions. La tâche de celui-ci sera toutefois grandement facilitée
quand cette procédure aura été précédée d'une séparation de fait au cours de
laquelle les parents auront effectivement pratiqué la garde conjointe.
Les informations recueillies ne sont jamais que des indices permettant au juge
de statuer en connaissance de cause sur l'opportunité de la garde conjointe. La
décision finale relève du pouvoir souverain d'appréciation du juge ; elle est influen
cée par son opinion personnelle sur la garde conjointe. Certains magistrats sont,
en effet, plus favorables que d'autres à cette institution. En conséquence, dans
l'état actuel du droit, le sort de la garde conjointe repose essentiellement sur la
pratique des tribunaux. Il dépend, en particulier, de ceux-ci que cette institution
soit effectivement réservée à des situations exceptionnelles.
Le large pouvoir d'appréciation laissé aux magistrats n'autorise toutefois pas
à minimiser le rôle de la Cour constitutionnelle dans le développement de la garde
conjointe, ou à critiquer le caractère sommaire de la réglementation actuelle. Outre
le fait que, sans la Cour, cette institution serait encore interdite en Allemagne
Fédérale, la juridiction constitutionnelle a jeté des bases solides pour une réglement
ation de la garde conjointe.
Trois raisons expliquent le caractère succinct des règles énoncées par la Cour.
D'une part, il n'appartient pas à la juridiction constitutionnelle de se substituer au
législateur. En comblant provisoirement une lacune dans le système juridique par
l'énoncé des principes fondamentaux applicables à la garde conjointe, la Cour a
rempli sa mission. D'autre part, la garde conjointe se prête mal à une réglementat
ion détaillée et contraignante, non seulement en raison de l'inexistence de critères
objectifs susceptibles d'établir de façon certaine le consensus des parents, leur
capacité à exercer conjointement la garde et l'intérêt de l'enfant, mais encore parce
que le succès de ce type de garde dépend avant tout de l'entente et de la bonne
volonté des parents. Enfin, les problèmes pratiques liés à la mise en œuvre de la
garde conjointe sont encore mal connus. Aussi est-il préférable, dans un premier
temps, de poser quelques grands principes plutôt que d'élaborer « in abstracto »
une réglementation détaillée de la garde conjointe. Tel est d'ailleurs l'avis d'un
représentant du ministre de la Justice, pour lequel une intervention du législateur
en matière de garde conjointe est encore prématurée, car elle doit être précédée
d'une expérimentation de cette institution sur la base des principes posés par la
Cour constitutionnelle. Cette période d'expérimentation contribuera à faire mieux
(21) G. SCHMIDT-RÄNTSCH, « Gemeinsame Sorge geschiedener Eltern - keine
Gesetzgebzerischen Massnahmen », FamRZ 1983, pp. 17-19 ; G. KNOPFEL : « Zum
gemeinsamen Sorgerecht der Eltern nach Scheidung », N.J.W. 1983, pp. 905-912. ET INFORMATIONS 397 ACTUALITÉS
connaître la garde conjointe et mettra en évidence les points appelant une réglement
ation plus poussée. Le représentant du ministre de la Justice estime qu'en tout
état de cause, la marge de manœuvre du législateur sera nécessairement réduite,
la garde des enfants après le divorce étant une matière dans laquelle il convient de
laisser une grande liberté d'action au juge (22).
La décision de la Cour constitutionnelle est encore trop récente pour que l'on
puisse connaître la façon dont les tribunaux allemands appliquent les principes
énoncés par celle-ci.
Mais, d'ores et déjà, la garde conjointe dispose d'une assise solide en droit
allemand. En l'envisageant par référence aux droits fondamentaux, la Cour lui
a reconnu une légitimité constitutionnelle. Elle l'a, de plus, dotée d'un but de
réglementation qui laisse présager l'évolution de cette institution.
Désormais, l'avenir de la garde conjointe en Allemagne dépend probablement
tout autant de la transformation des mœurs et des mentalités que de l'action du
juge ou du législateur.
Elisabeth BRAND,
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(22) Le représentant du ministre de la Justice a exprimé son point de vue devant le
Parlement le 24 nov. 1982. V. à ce propos G. SCHMIDT-RÀNTSCH, op. cit., p. 18.