Cet ouvrage fait partie de la bibliothèque YouScribe
Obtenez un accès à la bibliothèque pour le lire en ligne
En savoir plus

La protection des droits fondamentaux dans la Loi Fondamentale : jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle fédérale allemande - article ; n°3 ; vol.55, pg 679-693

De
16 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2003 - Volume 55 - Numéro 3 - Pages 679-693
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Voir plus Voir moins

Professeur Rainer Arnold
La protection des droits fondamentaux dans la Loi
Fondamentale : jurisprudence récente de la Cour
constitutionnelle fédérale allemande
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°3, Juillet-septembre 2003. pp. 679-693.
Citer ce document / Cite this document :
Arnold Rainer. La protection des droits fondamentaux dans la Loi Fondamentale : jurisprudence récente de la Cour
constitutionnelle fédérale allemande. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°3, Juillet-septembre 2003. pp. 679-
693.
doi : 10.3406/ridc.2003.18972
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2003_num_55_3_18972R.I.D.C. 3-2003
LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX
DANS LA LOI FONDAMENTALE :
JURISPRUDENCE RÉCENTE DE LA COUR
CONSTITUTIONNELLE FÉDÉRALE ALLEMANDE
PrDr Rainer ARNOLD*
1 . Les principes confirmés par la jurisprudence
Les droits fondamentaux en droit constitutionnel allemand, contenus
dans les articles 1 à 9 LF et complétés par des normes objectives ayant
un caractère similaire à ces derniers sous l'orme de garanties juridictionnell
es en vertu des articles 101 à 104 LF, sont, d'après la tradition allemande,
des droits subjectifs, c'est-à-dire des normes de protection de la liberté
individuelle dont le titulaire est un individu et auxquelles l'individu peut
faire appel face à l'autorité publique en cas de conflit devant un tribunal.
L'existence de la possibilité de faire valoir ce droit fondamental en justice
est assurée constitutionnellement par l'article 19 § 4 LF. Cette garantie
de protection juridique complète ainsi le dispositif général de l'article l
§ 3 LF, qui garantit la soumission de tous les pouvoirs étatiques aux droits
fondamentaux constitutionnels et traduit donc, d'un point de vue juridique
matériel, la primauté de la Constitution dans le domaine des droits fonda
mentaux.
Au-delà de leurs composantes subjectives, les droits fondamentaux
forment également un « ordre de valeurs objectif et complet », comme
l'a déjà constaté la Cour constitutionnelle fédérale '. Les droits fondament
aux ne sont pas seulement des normes individueiles de protection, mais
aussi des décisions fondamentales de la société, qui s'expriment dans la
Constitution et sont valables dans tous les domaines du droit. Il en résulte
deux conséquences : la première conséquence est substantielle, c'est-à-
Professeur à l'Université de Regensburg, Allemagne.
Traduit de l'allemand par Sylvie BRAHY. BVerfG rec. vol. 7, 205. 680 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003
dire que les droits fondamentaux s'appliquent non seulement en droit
public, mais aussi en droit pénal (dans ces deux domaines, l'application
des droits fondamentaux dans leur dimension classique, à savoir la protec
tion de l'individu face à l'État, n'est pas problématique) et en droit civil.
Dans ce dernier domaine, l'application des droits fondamentaux n'est
reconnue que de manière indirecte par la doctrine dominante et la jurispru
dence de la Cour constitutionnelle fédérale, et ce, sous la forme de « l'effet
indirect à l'égard des tiers » (mittelbare Drittwirkung), puisqu'il ne s'agit
pas ici de la dimension classique des droits fondamentaux, mais de la
question de l'orientation des relations horizontales en droit privé par
rapport aux droits fondamentaux. Les tribunaux qui tranchent les conflits
de droit civil doivent, en tant qu'organes étatiques, observer les droits
fondamentaux de manière telle que leur influence soit assurée dans tous
les cas. Il est logique que la jurisprudence constitutionnelle interprète les
lois régissant les rapports de droit civil à la lumière des droits fondamentaux
et leur assure, par ce biais, une influence indirecte sur les relations entre
particuliers. Les mécanismes applicables sont ceux du droit civil, bien
que les conditions juridiques matérielles de leur application soient modif
iées par la prise en considération des droits fondamentaux 2.
Une conséquence fonctionne Ile du caractère de décision fondamentale
de la société qu'ont les droits fondamentaux est le développement de
l'obligation objective de l'État, en particulier du législateur, de garantir
activement les valeurs contenues dans les droits fondamentaux, en ce qu'il
adopte des lois qui garantissent ces valeurs de manière efficace — par
des mesures de protection au niveau du contenu, de la procédure ou de
l'organisation 3. Il est logique que cette dimension de protection des droits
fondamentaux, qui va au-delà de la défense face aux interventions de
l'État et qui exige une attitude active de l'État, ait été développée par la
Cour constitutionnelle fédérale et fasse, aujourd'hui, partie intégrante du
droit constitutionnel 4. Par contre, l'idée que les droits fondamentaux sont
aussi des droits de prestations 5 n'a pas pu s'imposer 6, sauf dans certains
23 Par Cf. ex. BVerfG : par rec. l'adoption vol. 7, 205, de taux 206. limites pour l'émission de substances toxiques dans
l'air, par l'introduction de procédures déterminées, comme la procédure avec participation
publique pour un permis d'une construction nuisant à l'environnement ou par l'établissement
par la loi de certaines formes d'organisations, comme pour les comités de décision dans
les stations de radio de droit public, afin d'y garantir le pluralisme ; v. R. ARNOLD, « Les
développements des principes de base des droits fondamentaux par la Cour constitutionnelle
allemande », Mélanges J. Robert, p. 463 et s.
4 Cf. BVerfG rec. vol. 49, 89 ; 53, 57 ; 56, 73.
5 Concernant cette définition, cf. P. BADURA, Staatsrecht, I986, p. 74.
6 Cf. concernant ce sujet W. MARTENS et P. HÄBERLE, dans Veröffentlichungen
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (WDStRL), vol. 30, 1972, p. 7 et s. et
p. 43 et s.
7 Ainsi, en rapport avec un accès égal aux institutions étatiques comme les écoles
supérieures (BVerfG rec. vol. 33, 303), étayé par l'article 12 § 1 LF, mais seulement en
rapport avec le principe d'égalité (art. 3 § 1 LF) et avec le principe d'État social (art. 20
§ 1 LF). Cf. aussi P. BADURA, (note 5) ibidem. CHRONIQUE 681
Les droits fondamentaux peuvent aussi contenir des garanties d' insti
tution (Institut s gar antien) — concernant des institutions de droit privé
comme la propriété, le mariage et la famille, le droit successoral — ou
des garanties institutionnelles (institutionelle Garantien) — concernant
des institutions de droit public comme la radiodiffusion libre 8. Un individu
ne peut, cependant, se référer à une de ces garanties en tant qu'aspect
partiel de ses droits fondamentaux, que dans la mesure où cela sert sa
garantie de liberté. Si ce n'est pas le cas, ces garanties sont de nature
objective et ont pour fonction d'empêcher une mise à l'écart ou une
érosion essentielle d'une institution que le législateur aurait mise en place
en vertu de la Constitution.
2. La « communauté de vie » : une attaque contre le mariage ?
La Cour constitutionnelle a traité, dans son arrêt du 17 juillet 2002 tJ,
de la conformité de la « loi sur la fin de la discrimination des communautés
de même sexe : la communauté de vie » du 16 février 2001 1() avec l'article
6 LF, donc avec l'institution du mariage et le droit fondamental qui y
est lié, ainsi qu'avec le principe d'égalité (art. 3 LF) et a, finalement,
rejeté les requêtes en annulation — en rapport avec la conformité de la
loi avec l'article 6 § 1 LF par une majorité des voix. L'argumentation
de la Cour constitutionnelle fédérale dans cet arrêt important mérite une
attention particulière.
La Cour contrôle tant le droit fondamental à la
liberté de conclure un mariage, contenu dans l'article 6 § 1 LF, dont la
violation a été affirmée par les requérants, que l'institution même du
mariage, apparaissant dans le même article. Le même arrêt tranche la
question de savoir si la loi visée est conforme à l'article 6 LF en tant
que « norme fondamentale déterminant une valeur » (« wertentscheidende
G rundsatz.no rm »). Trois aspects d'une seule disposition, à savoir l'article
6 LF, sont donc contrôlés : le droit fondamental, la garantie d'institution
et la décision de valeur exprimée dans cette norme.
L'article 6 § 1 LF contient le droit fondamental à la liberté de conclure
un mariage, c'est-à-dire le droit à un accès sans entrave au mariage, le
droit de contracter le mariage avec le partenaire de son choix ".Le mariage
est également, du point de vue constitutionnel, uniquement le
entre partenaires de sexe différent ; c'est une caractéristique essentielle
du mariage '2, qui ne peut être étendue à la communauté de vie. Donc,
pour une liaison durable entre deux personnes du même sexe sous forme
de communauté de vie, seule la communauté enregistrée, introduite par
* Cf. K.-H. SEIFERT/D. HÖMIG, Grundgesetz, Kommentar, 6e éd., 1999, Grundrechte
Vorbemerkung '' Première 4 chambre, ; BVerfG IBvF rec. vol. 1/01, 20, \BvF 175 2/01, ; 24, 389 requête ; 53, de 245. contrôle en constitutionnalité
du gouvernement du Land de Sachsen, du gouvernement du Land Thüringen (\BvF 1/01)
ainsi u* que du gouvernement du Land de Bavière (\BvF 2/01).
BGBl I p. 266 avec divers amendements.
11 Cf. BVerfG rec. vol. 31, 58, 67 ; vol. 76, 1, 42 ; Arrêt du 1 7 juill. 2002, n° 78.
12 BVerfG rec. vol. 10, 59, 66 ; arrêt du 17 juill. 2002, n° 79. 682 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003
la loi en tant qu'institution juridique de droit ordinaire, est possible, et
ni la notion de mariage, ni la protection prévue par la LF pour le mariage,
n'entrent en considération.
Cette protection de l'individu par les droits fondamentaux relative
à la conclusion du mariage n'est pas restreinte par la communauté de
vie, comme le constate la Cour constitutionnelle fédérale. Si un des parte
naires d'une communauté de vie enregistrée souhaite contracter le mariage
avec un partenaire de l'autre sexe, la loi sur la communauté de vie ne
l'en empêche pas. Cependant, la communauté devrait être dissoute, puisque
le mariage « en tant que forme d'une relation bilatérale entre un homme
et une femme est caractérisé par une exclusivité personnelle » 13, ce qui
serait incompatible avec la continuation d'une communauté de vie. Puisque
la loi sur la communauté de vie ne contient aucune disposition prévoyant
la fin de la en cas de mariage d'un des partenaires, cette
loi présente, comme le souligne la Cour constitutionnelle fédérale, une
lacune. La Cour évoque deux solutions possibles : la dissolution automati
que de la communauté en cas de mariage (alternative compatible avec
l'article 6 § 1 LF, si le législateur ou même le juge, ce qui semble possible
d'après la Cour, la choisissait) ; ou la qualification de la communauté de
vie comme empêchement au mariage. La Cour constitutionnelle fédérale
donne, ce qui éclaire sa relation avec le législateur, des conseils au législa
teur quant à l'amélioration de la loi lacunaire d'un point de vue constitu
tionnel, en ce qu'il déclare les deux possibilités compatibles avec la LF.
La Cour n'exclut pas, comme voie méthodique, que le juge comble les
lacunes, mais, concernant la qualification d'empêchement au mariage, à
cause de la limitation du droit fondamental à la liberté de conclure un
mariage qui y est lié, de même que pour l'autre solution, à cause des
fardeaux que celle-ci entraînerait, la Cour précise que seul le législateur
devrait prendre une décision et combler les lacunes.
Les explications de la Cour constitutionnelle fédérale concernant
l'institution du mariage sont encore plus importantes. Alors que l'aspect
« droit fondamental » au sens propre, qui vient d'être traité, n'est apparu
que dans quelques rares cas, la question est de savoir si la communauté
de vie est conforme à l'obligation contenue dans l'article 6 § 1 LF d'offrir
et de protéger le mariage comme mode de vie '4. La réponse est oui.
La Cour constitutionnelle fédérale se préoccupe de la question de
savoir si la loi relative à la communauté de vie est conforme à l'institution
du mariage de l'article 6 § 1 LF, à deux points de vue : d'une part, la
Cour contrôle si la nouvelle institution qu'est la communauté de vie
enregistrée porte préjudice au mariage en tant qu'institution, telle qu'elle
est protégée dans la LF, et, d'autre part, si une « obligation de protection »
doit dériver de l'article 6 § 1 LF, qui interdit qu'une institution de remplace
ment du mariage, comme la communauté de vie, soit introduite par la
loi.
1314 Cf. Arrêt BVerfG du 17 juill. rec. vol. 2002, 10, n° 59, 83. 66, 67 ; vol. 31, 58, 69, 70 ; vol. 80, 81, 92 ; arrêt du
17 juill. 2002, n°87. CHRONIQUE 683
À propos de la première question, la Cour constitutionnelle fédérale
constate que le mariage, en tant qu'institution, n'est pas concerné, au
niveau de ses principes structurels constitutionnels et de son organisation,
par la loi relative à la communauté. La Cour s'oriente d'abord vers la
notion de « mariage », qui se dégage de l'article 6 § 1 LF. La LF elle-
même ne définit pas le mariage, elle le présume « forme particulière de
vie commune ». Le législateur aménage la notion de mariage et distingue
celui-ci d'autres formes de vie commune, de telle sorte que la réglementat
ion légale permet de reconnaître quelle forme de vie est un mariage et
bénéficie de la protection de la Constitution, et quelle forme de vie ne
l'est pas. Cependant, comme l'a déjà constaté la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle fédérale, le législateur dispose d'une marge de manœuvre
importante pour la détermination de la forme et du contenu du mariage.
La LF garantit le mariage dans la forme que le législateur définit et
aménage en harmonie avec la conception actuelle de la majorité de la
société. Mais le législateur n'est pas complètement libre dans cet aménage
ment ; il doit respecter les principes structurels essentiels qui découlent
de la Constitution : l'article 6 § 1 LF pose la condition d'une forme de
vie précise qu'il a déterminée au moment de son adoption, la LF voulait
se baser sur la forme de mariage qui existait au moment de son adoption,
c'est-à-dire s'orienter vers l'image traditionnelle du mariage. De plus, la
Constitution veut que les réglementations concernant le mariage concréti
sent le droit à la liberté de l'individu (par ex. via un accès libre au mariage
avec un partenaire librement choisi, etc.). D'autres normes constitutionnell
es doivent également être prises en considération par le législateur lors
de cet aménagement. Le traitement du mariage est donc « imprégné » par
la LF, et cette empreinte reste valable, malgré l'évolution de la société
et la modification de l'aménagement juridique du mariage qui y est liée.
Il y a donc deux niveaux : d'abord l'empreinte constitutionnelle, qui est
un élément stabilisant, orienté vers la continuité, et, ensuite, l'aménagement
du mariage par la loi ordinaire, qui est soumis à l'évolution de la société
et peut, sur la base de celle-ci, être modifié. C'est ce que constate la
Cour et elle souligne qu'il relève de cet élément stable, l'emprunt constitu
tionnel, que le mariage est un accord entre un homme et une femme de
fonder une communauté de vie durable, basée sur le libre arbitre, mais
impliquant également une participation de l'État, et au sein de laquelle
l'homme et la femme sont des partenaires égaux qui peuvent décider
librement de l'aménagement de leur vie commune.
La Cour constitutionnelle fédérale constate, avec raison, que l'institu
tion de la communauté de vie enregistrée n'est pas couverte par cette
protection, puisque cette protection constitutionnelle concerne le mariage
au sens traditionnel du terme. La principale différence par rapport au
mariage est le fait que les partenaires soient du même sexe. Ce n'est donc
pas l'article 6 § 1 LF qui est la norme de protection pour la communauté de
vie mais d'autres normes constitutionnelles qui ont un contenu plus neutre,
comme l'article 2 § 1 LF relatif au droit au libre épanouissement de la
personnalité, ce qui inclut aussi l'autodétermination sexuelle, et l'article
3 §§ 1 et 3 LF, relatif au principe d'égalité, qui concerne également REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003 684
l'égalité de l'orientation sexuelle. Ces normes constitutionnelles ont des
conséquences positives pour la communauté de vie.
Le mariage, en tant qu'institution traditionnelle, à laquelle renvoie
l'article 6 § 1 LF, n'est pas concerné par la loi relative à la communauté
de vie. Le contenu des lois en vigueur relatives au mariage reste inchangé.
Aucune interdiction ne résulte donc de l'institution du mariage, qui
empêcherait des partenaires de même sexe d'avoir une communauté, qui
serait aménagée d'une manière semblable au mariage.
La Cour constitutionnelle aborde une autre réflexion : la garantie du
mariage prévue par l'article 6 § 1 LF ne possède pas seulement une
dimension de défense, qui interdit d'intervenir dans l'institution existante,
protégeant ainsi cette institution dans sa structure essentielle. En effet,
cette garantie contient, en outre, une fonction de protection active, une
« obligation de protection ». On remarque ici un parallèle avec la jurispru
dence de la Cour en matière de droits fondamentaux : il ne s'agit pas
seulement de droits de défense, ils provoquent également une obligation
de protection de la part de l'État, et exigent donc, comme cela est exposé
ci-dessus, que l'État, en particulier le législateur, les protègent activement,
à savoir par le biais de réglementations juridiques adéquates. Ce deuxième
aspect résulte, tant pour les droits fondamentaux que pour les institutions,
du fait que la norme constitutionnelle de l'article 6 § 1 LF est une décision
de valeur contraignante pour tous les domaines juridiques, qui concernent
le mariage et la famille, tant dans le domaine public que dans le domaine
privé. Il en découle une obligation pour l'ordre étatique de prodiguer au
mariage et à la famille une protection particulière. L'État doit, afin de
remplir cette obligation de protection, renoncer à tout ce qui nuit ou porte
préjudice au mariage, mais aussi promouvoir le mariage par des mesures
appropriées.
La Cour constitutionnelle fédérale examine à présent cette obligation
de promotion qui résulte de l'article 6 § 1 LF. De cette de résulte :
(1) une interdiction de dévaloriser le mariage par la création d'une
communauté entre personnes du même sexe (Schlechter Stellungsverbot) ;
ce n'est pas le cas, comme l'expose la Cour en détails.
(2) La Cour constitutionnelle fédérale s'intéresse aussi à l'obligation
d'encourager le mariage comme mode de vie. La question se pose, cepend
ant, de savoir si cette obligation de promotion entraîne l'impossibilité
de reconnaître d'autres modes de vie, comme la communauté de vie, par
exemple, de la même manière que le mariage. Selon la Cour, on ne peut
pas déduire de l'obligation de promotion contenue dans l'article 6 § 1
LF une obligation de défavoriser d' autres modes de vie, comme la commun
auté de vie. La Cour constitutionnelle fédérale constate donc que l'étendue
de la protection juridique et la promotion du mariage n'est pas limitée
par le fait que l'ordre juridique reconnaît d'autres modes de vie qui ne
peuvent pas entrer en concurrence avec le mariage en tant que communauté
entre partenaires de sexe différent. Selon la Cour, on ne peut pas déduire
de la protection du mariage qu'une «obligation de différenciation»
(Abstandsgebot) soit en vigueur, à savoir que les autres communautés de CHRONIQUE 685
vie doivent être aménagées « de manière distincte par rapport au mariage »
et accompagnées de droits amoindris. L'obligation de protection et de
promotion oblige le législateur à veiller à ce que le mariage puisse remplir
la fonction qui lui est attribuée par la Constitution. Donc pas d' « obligation
de différenciation » pour les autres modes de vie, mais une
d'éviter que l'institution déjà en place du mariage ne soit dépréciée dans
l'accomplissement de sa fonction. Comme la Cour constitutionnelle le
constate, l'obligation de promotion liée à l'institution n'implique pas que
le mariage soit à protéger davantage que les autres communautés de vie.
C'est, cependant, l'avis d'une large majorité. Même l'opinion minoritaire
des juges s'oriente vers cette tendance. La Cour constitutionnelle invoque
en détail les délibérations au Conseil parlementaire lors de la création de
la LF et nie qu'un tel ordre de recul puisse, sur base de l'histoire de la
LF, être dérivé de l'article 6 § 1 LF.
La Cour constitutionnelle fédérale souligne la capacité de modification
de l'institution du mariage. Elle définit le mariage comme une « commun
auté vécue par des personnes », qui est à la fois un espace de liberté
et un élément de la société, à l'évolution de laquelle elle n'échappe
pas. Le législateur peut réagir aux modifications de la société et adapter
l'organisation du mariage aux besoins en évolution. C'est également le
point de départ de la transformation des relations entre le mariage et les
autres formes de vie commune. Ceci est également à prendre en considérat
ion lorsque le législateur ne réorganise pas le mariage, mais règle d'autres
communautés de vie. Les modes de vie de différentes sortes ne sont pas
tellement éloignés les uns des autres. Cela signifie que la Cour constitution
nelle fédérale souligne, à la majorité de ses juges, la capacité du mariage
à se transformer socialement, ce qui détermine aussi son rapport avec les
autres modes de vie. Les relations modernes ont pour conséquence que
d'autres de vie doivent être reconnus, qui se distinguent du mariage.
De tels modes de vie peuvent également être organisés par la loi d'une
manière telle qu'ils aient la même position juridique ou une position
semblable à celle du mariage dans la société. La Cour constate que
l'obligation de promotion de la part de l'État, contenue dans l'article 6
§ 1 LF, pourrait être violée si le législateur mettait en place une institution
concurrente du mariage avec la même fonction et les mêmes droits, mais
avec des obligations moindres, de telle sorte que les deux institutions
seraient interchangeables. La création de la communauté de vie n'engendre
cependant pas, selon la Cour, une telle situation. En outre, la communauté
de vie n'est pas un mariage avec une fausse étiquette, en raison de la
différence des cercles de personnes visées, mais bien quelque chose de
différent. Les principes structurels qui caractérisent le mariage sont restés,
dans leur totalité, liés au mariage (forme et exclusivité), auquel renvoie
l'article 6 § 1LF. Certains de ces éléments structurels, comme la durée
de la vie commune des personnes, peuvent être transférés à d'autres modes
de vie, comme la communauté. La Cour estime donc qu'il n'est pas porté
préjudice à l'institution du mariage.
La Cour constitutionnelle fédérale nie aussi, à l'aide d'une argumentat
ion détaillée, une violation de l'interdiction de discrimination de l'article
3 § 3 1° phrase LF ou du principe général d'égalité de l'article 3 § 1 LF. 686 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003
II faut mentionner que le président de la Cour constitutionnelle, le
juge Papier ainsi que la juge Haas ont émis une opinion contraire. Le estime que la communauté de vie n'est pas compatible avec
l'article 6 § 1 LF. D'après lui, la communauté de vie n'est qu'un autre
nom pour le mariage, qui est réservé aux couples de sexe différent. Ce
serait la raison d'être de l'institution du mariage de l'article 6 LF, qui
garantit les caractéristiques structurelles traditionnelles et ne permet pas
d'autre forme, comme la communauté de vie.
La juge Haas, quant à elle, considère également que la communauté
de vie est un mariage dissimulé sous un autre nom, qui, ce qui est contraire
à l'institution protégée par l'article 6 LF, ne comprend pas la caractéristique
structurelle de différence de sexe entre les partenaires et ne présente donc
pas, comme le souligne particulièrement la juge Haas, la possibilité de
la relation matrimoniale de se transformer en une famille en engendrant
des enfants. La protection particulière est reconnue au mariage et à la
famille, et au mariage en tant que tel parce qu'il peut se transformer en
famille. L'obligation de promotion qui découle de l'institution signifie
une aide au-delà de la norme, un privilège accordé au mariage. La commun
auté de vie, par contre, ne s'oriente pas vers des enfants et n'apporte
donc rien à la société et à l'Etat. La juge Haas n'est pas non plus d'accord
avec la manière dont la majorité de la Chambre applique le principe
d'égalité de manière concrète.
3. Les droits fondamentaux dans le domaine de la justice
Dans un cas, il s'agissait de la violation de la dignité humaine de
détenus, qui devaient séjourner temporairement (dans un cas, pendant
5 jours) dans un espace trop exigu de 8 m2. Les juridictions ordinaires
avaient déjà constaté que cette situation ne respectait pas la dignité
humaine. Mais ces juridictions avaient rejeté le recours des détenus pour
constatation tardive de l'illégalité de l'hébergement, puisque n'existait
aucun intérêt à une telle constatation. Dans un des cas, parce que l'établiss
ement pénitentiaire avait déclaré qu'il voulait éviter à l'avenir que des
cellules individuelles soient occupées par deux détenus, la Cour renvoya
à la signification de la dignité humaine (art. 1 § 1 LF), qui est une des
valeurs les plus importantes de la Constitution. Le résultat en fut qu'il
existe, même lorsque l'intervention est déjà achevée, c'est-à-dire lorsque
l'hébergement est déjà terminé, un intérêt du destinataire à une constatation
tardive de l'illégalité de cet hébergement, et les voies de recours doivent
être ouvertes. Cette obligation découle du principe de la protection juridic
tionnelle effective (art. 19 § 4 LF), qui est renforcé par le principe de la
dignité humaine 15.
Un autre cas concernait la garantie à' habeas corpus de l'article 2 § 2
LF en relation avec l'article 104 § 2 LF. La LF distingue deux concepts : la
limitation de liberté et la privation de liberté, forme aggravée de limitation
15 Décisions du 27 févr. et du 13 mars 2002, 2BvR 553/01 et 2BvR 261/01 ; communiqué
de presse 42/2002, 3 avril 2002. CHRONIQUE 687
de liberté. Une limitation de liberté survient lorsque quelqu'un est empêché
de se rendre dans un endroit précis qui lui est accessible ou d'y séjourner,
la privation de liberté lorsque sa liberté de mouvement corporel est abolie
« dans toutes les directions », la personne elle-même ne peut, comme dans
le cas d'une arrestation, se rendre nulle part de son plein gré. Suite à la
gravité de l'intervention, le juge doit, selon la LF, dans ce deuxième cas,
décider de la légalité et de la durée de la privation de liberté, il s'agit
donc d'une compétence reconnue seulement au juge.
La Cour constitutionnelle fédérale précise ces principes, déjà consoli
dés auparavant par la jurisprudence de deux manières : (1) l'intervention
du juge est indispensable ; elle doit, au minimum, avoir lieu ultérieurement
— ce qui, cependant, doit être limité aux cas d'exception. On ne peut
en aucun cas y renoncer sous prétexte de l'importance d'une privation
de liberté. (2) L'État est obligé, par le biais de mesures d'organisation
appropriées, d'assurer l'accès à un juge compétent à toute heure de la
journée, afin que celui-ci puisse remplir les missions judiciaires correspond
antes de manière appropriée 16. On est ici face à une obligation de
l'État d'agir activement, un genre d'obligation organisatoire de protection
d'assurer le droit fondamental correspondant. On peut ranger cette obligat
ion dans la catégorie « mise en œuvre d'un droit fondamental par la
procédure et l'organisation », selon laquelle le législateur, par le biais
de la détermination d'une procédure adéquate et/ou d'une organisation
appropriée (comme la préparation des juges pour les missions ici en
question), lutte contre la mise en danger ou la violation de droits fondament
aux l7.
Dans le cas concret, une détention aux fins d'expulsion avait été
prononcée contre un ressortissant du Gabon expulsé, et ce, après la fermet
ure du tribunal d'instance, de telle sorte que le juge compétent n'a pas
pu être contacté. L'expulsion fut réalisée le lendemain de bonne heure,
avant l'ouverture, sans qu'un juge puisse intervenir. Ceci aurait dû, d'après
la Cour, au moins entraîner un contrôle tardif de la légalité de la mesure.
En outre, il n'y a, selon la Cour, pas «d'heure de fermeture» pour le
juge, donc pas d'heures de service précises pour le juge, de telle sorte
qu'il doit être disponible à toute heure de la journée. La Cour a abrogé
les arrêts rendus jusque-là dans ce domaine par les tribunaux qui s'en
sont occupés et renvoyé l'affaire au tribunal d'instance compétent. [1
devrait suivre la conception juridique de la Cour et déclarer illégales les
arrestations intervenues 18.
Dans un autre cas, il était question de l'inconstitutionnalité de l'utilisa
tion d'un témoignage concernant des informations obtenues par l'utilisation
d'appareils d'écoute téléphonique, sans que l'interlocuteur soit au courant.
Il s'agissait d'une conversation téléphonique relative aux droits émanant
d'un contrat de vente et de rapports juridiques entre locataire et bailleur,
dont le témoin avait eu connaissance au moyen d'un dispositif d'écoute
161718 Décision Cf. BADURA, du 15 op. mai cit. 2002, supra, cf. IBvR note p. 229/00, 77 2. et s. Communiqué de presse 63/2002.