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La recherche de paternité naturelle en droits allemand et français - article ; n°2 ; vol.27, pg 321-348

De
29 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1975 - Volume 27 - Numéro 2 - Pages 321-348
28 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Françoise Furkel
La recherche de paternité naturelle en droits allemand et
français
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°2, Avril-juin 1975. pp. 321-348.
Citer ce document / Cite this document :
Furkel Françoise. La recherche de paternité naturelle en droits allemand et français. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 27 N°2, Avril-juin 1975. pp. 321-348.
doi : 10.3406/ridc.1975.16360
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1975_num_27_2_16360RECHERCHE DE PATERNITÉ NATURELLE LA
EN DROIT ALLEMAND ET FRANÇAIS
par
Françoise FURKEL
Docteur en droit
Assistante au Centre d'études juridiques françaises
de l'Université de la Sarre
Introduction
1. Au moment de la promulgation de la loi ouest-allemande du
19 août 1969 sur la condition juridique de l'enfant illégitime, M. Michel
Pédamon, commentant cette loi, soulignait qu'elle apparaissait, tout au
moins partiellement, comme un modèle pour une possible réforme du
droit français (1).
Depuis lors, cette possible réforme est devenue réalité le 3 janvier
1972 et, à certains égards, le législateur français paraît bien avoir suivi
l'exemple du BGB comme le suggérait M. Pédamon.
Ainsi, pour ne donner que quelques exemples, à l'inspiration de la
loi allemande, la hiérarchie traditionnelle des filiations est-elle supprimée ;
l'enfant adultérin profite lui aussi — bien qu'avec certaines restrictions —
du principe de l'égalité des filiations. De même les enfants illégitimes,
comme en Allemagne — excepté l'enfant né d'un inceste absolu (2) —
entrent-ils enfin dans la famille de leurs auteurs, avec toutes les consé
quences que cela entraîne tant au plan successoral qu'au plan des
libéralités.
Par contre, à d'autres égards, le législateur français a eu la sagesse
de laisser délibérément de côté les règles d'Outre-Rhin, qui existaient
au demeurant déjà avant 1969 ; nous pensons en particulier aux articles
du BGB concernant les rapports personnels entre père et enfant illé-
(1) M. Pédamon, c La loi allemande du 19 août 1969 sur la condition juri
dique de l'enfant illégitime : modèle poun une réforme du droit français ? » D.
1970, Chr. p. 153 et s.
(2) Remarquons toutefois que, depuis 1972, même l'enfant né d'un inceste
absolu entre dans la famille de celui de ses auteurs vis-à-vis duquel sa filiation est
établie (Art. 334-10 C. civ.). 322 LA RECHERCHE DE PATERNITÉ NATURELLE
gitime, qui, à n'en pas douter, constituent le point faible et le plus contro
versé de la législation allemande en matière de filiation naturelle (3).
Mais il est certaines dispositions dans cette loi de 1969 qui ne
paraissent pas avoir retenu l'attention du législateur français, et sur
lesquelles pourtant celui-ci aurait eu intérêt à méditer : ce sont les dispo
sitions qui régissent la recherche judiciaire de la paternité naturelle.
2. C'est une approche comparée des systèmes français et allemand
en cette matière que nous nous proposons dans les pages qui suivent.
Nous tenterons, après l'avoir analysé, de montrer la supériorité que nous
paraît présenter, en ce domaine, le système d'Outre-Rhin de 1969 qui
traduit fort bien le souci très germanique d'atteindre la vérité objective,
face à notre système de 1972 où subsistent encore les derniers vestiges
de l'immobilisme et du conservatisme français traditionnels en matière de
filiation.
I. La recherche judiciaire de paternité naturelle
EN DROIT ALLEMAND
Nous tracerons, dans un premier temps, en analysant les conditions
de l'action, le schéma général de celle-ci (A), puis nous nous arrêterons
sur la théorie des « doutes sérieux », pivot incontestable du système
actuel (B).
A. Les conditions de l'action. Aperçu historique.
3. La législation d'Outre-Rhin, en matière d'établissement judiciaire
de la filiation naturelle, toujours très éloignée du droit français, n'a jamais
connu le principe des cas de recevabilité.
Instituée par le texte de 1969, la recherche judiciaire de paternité
naturelle, en droit allemand, fait partie des systèmes juridiques qui, parce
qu'ils mettent au premier plan l'existence de relations intimes lors de la
période légale de conception, posent une présomption de paternité.
Le § 1 600 o BGB est ainsi rédigé :
(1) Doit être déclaré père l'homme qui a engendré l'enfant.
(2) II est présumé que l'enfant a été par l'homme qui a
cohabité avec la mère pendant la période de conception. La présomption
ne joue pas si, après appréciation de toutes les circonstances, des doutes
sérieux subsistent sur la paternité. La période de conception est celle
visée au § 1 592 (4).
(3) En Allemagne, en effet, le père illégitime ne possède, à l'égard de l'enfant,
aucun droit. Non seulement il ne peut jamais recevoir l'autorité parentale, mais il
peut même se voir interdire par la mère tout droit de visite (§ § 1705-1711 BGB).
(4) La période de conception visée au § 1592 va du 181* jour au 302* jour
avant la naissance. DROIT ALLEMAND ET FRANÇAIS 323 EN
L'alina 1 du § 1 600 o BGB n'énonce à première vue qu'une lapal
issade. Qui d'autre en effet devrait être déclaré père sinon celui qui,
biologiquement, a donné vie à l'enfant ?
4. Pour saisir le sens de cet alinéa, il est nécessaire de faire réfé
rence à la loi antérieure.
Les dispositions anciennes concernant la recherche judiciaire de
paternité naturelle dénotaient avant tout le souci de donner à l'enfant
quelqu'un qui subvînt à ses besoins. Le résultat recherché alors n'était
qu'un résultat pécuniaire ; ce qu'il fallait, c'était trouver à l'enfant un
père « possible », susceptible d'assurer sa subsistance.
On pouvait s'étonner, à l'époque, d'une telle réglementation fondée
sur une simple possibilité de filiation, dans une législation qui, en matière
de droit de famille, comme le soulignait M. Holleaux (5) « dénote une
tendance si profonde à la recherche de la vérité objective ». Il est vrai
que, sous l'empire de l'ancienne loi, le père naturel était réputé ne jamais
avoir de lien de parenté avec l'enfant, le fameux § 1 589 alinéa 2 BGB
stipulant alors que l'enfant naturel et son père n'étaient pas considérés
comme apparentés. L'objet de l'action en recherche de paternité n'était
donc que purement pécuniaire et cette action n'était qu'action aliment
aire {Unterhaltsklage) et non action d'état. On parlait d'ailleurs de
Zahlvaterschaftsklage, action en déclaration de paternité pécuniaire, et de
Zahlvater, père alimentaire.
Contre ce Zahlvater, l'enfant naturel (6) n'avait qu'une créance
d'aliments jusqu'à l'âge de 18 ans, calculée exclusivement en fonction de
la condition sociale de la mère (ancien § 1 708 BGB). L'ancien système
consacrait ainsi une paternité alimentaire, faisant une large place à la
fiction.
5. Depuis 1969, au contraire, toute fiction a disparu en matière de
filiation naturelle. Il ne s'agit plus de rechercher un père « possible »
pour l'enfant, mais de découvrir son père « biologique » . L'action aliment
aire de naguère a fait place à l'action d'état.
Le nouveau droit de la filiation ayant abrogé le § 1 589 alinéa 2,
l'enfant illégitime, qu'il soit naturel simple, adultérin ou incestueux entre
désormais dans la famille de son auteur, et est titulaire des mêmes droits
pécuniaires que l'enfant légitime.
Plaçant né hors mariage sur un pied d'égalité avec l'enfant
légitime, tout au moins au plan pécuniaire, la réforme de 1969 traduit
la volonté du législateur constitutionnel qui, dans la Constitution de Bonn
en 1949 (art. 6, al. 5), s'était exprimé dans les termes suivants :
« La législation doit assurer aux enfants naturels, pour leur déve
loppement physique et moral et pour leur situation dans la société, les
mêmes conditions qu'aux enfants légitimes ».
(5) G. Holleaux, « Remarques sur la preuve de la filiation paternelle en droit
allemand, suisse et français », cette Revue 1953, p. 479.
(6) Soulignons que le droit allemand, contrairement au droit français, a tou
jours traité de façon identique en matière de filiation l'enfant naturel simple, adult
érin ou incestueux. 324 LA RECHERCHE DE PATERNITÉ NATURELLE
Les effets actuels de la constatation de paternité se révèlent donc
totalement différents de ce qu'ils étaient dans l'ancien système. Comme
l'écrit M. Pédamon (7) :
« A la paternité alimentaire de jadis se trouve substituée une pater
nité juridique à la manière de celle qui résulte d'une naissance en maria
ge >.
Compte tenu des effets nouveaux attribués à la déclaration de patern
ité, on comprend que le législateur entende désormais relier l'enfant à
son vrai père, et non plus, comme sous l'ancien droit, à un père trop
souvent fictif.
6. Le § 1 600 o BGB est l'heureux résultat à la fois de travaux
de droit comparé (essentiellement droit norvégien et danois), et de
d'experts médicaux spécialisés dans la recherche de paternité. A l'inverse
de la France, en effet, l'Allemagne se trouve à la pointe du progrès des
techniques scientifiques d'investigation en matière de filiation, qui,
pour une large part, justifie les solutions nouvelles.
Bien que le système instauré par la loi de 1969 diffère totalement
dans ses fins de celui précédemment en vigueur, la présomption de pater
nité pesant sur l'homme ayant eu des relations intimes avec la mère de
l'enfant à l'époque de la conception n'en a pas été pour autant abandonn
ée. Le législateur lui-même a justifié le maintien de cette présomption
(8) en faisant valoir que, malgré les progrès très rapides des procédés
scientifiques, la preuve positive de paternité était encore aujourd'hui diffi
cile à apporter. Si l'expertise hérédo-biologique (erbbiologisches Gutacht
en), c'est-à-dire l'examen comparé des caractères héréditaires (ordonnée
actuellement en Allemagne, notons-le, dans 95 % des procès en recherche
de paternité et totalement ignorée en France) peut parfois apporter une
preuve positive, les autres méthodes, tant l'expertise sérologique que
l'expertise sur la durée de la gestation (Tragezeitgutachten) ne permettent
que des constatations négatives. Aussi, souligne le législateur, l'abandon de
la présomption aurait-elle détérioré la situation de l'enfant illégitime,
alors que l'amélioration de cette situation était l'une des préoccupations
essentielles de la loi. Du reste, ajoute-t-il, cette présomption en faveur
de l'enfant est rationnelle, la mère d'un enfant illégitime, dans la grande
majorité des cas, n'ayant de relations intimes qu'avec un seul homme
pendant la période légale de conception.
7. C'est donc contre cet homme que joue la présomption lorsqu'il
y a eu, selon le texte allemand, Beiwohnung. Il est urgent de préciser ce
terme. On traduit trop souvent celui-ci par « cohabitation », traduction
mauvaise parce qu'équivoque. Il ne s'agit en effet nullement de concubi
nage : pas plus la communauté de vie que la stabilité ou la continuité
des relations ne sont requises, la Beiwohnung étant synonyme de simple
rapport sexuel. Aussi à partir du moment où il est prouvé que, pendant
(7) M. Pédamon, art. cité, p. 154.
(8) c Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs », Bundestagsdrucksache
V/2370 zu § 1600 o. DROIT ALLEMAND ET FRANÇAIS 325 EN
la période légale de conception, la mère a eu des relations sexuelles — ne
fût-ce qu'une fois — avec un homme, celui-ci est présumé avoir engendré
l'enfant. C'est au demandeur d'apporter, clairement, la preuve de la
Beiwohnung pendant la période légale de conception définie au § 1 592
B.G.B., période qui s'étend du 181e jour au 302e jour qui précède la
naissance de l'enfant. Le mode de preuve le plus usité est le témoignage
de la mère, celle-ci pouvant déposer à titre de témoin lorsque l'Office
de jeunesse représente l'enfant, ce qui d'ordinaire est le cas.
8. Une fois la Beiwohnung prouvée, c'est au juge d'intervenir. La
présomption découlant de la Beiwohnung l'oblige en principe à déclarer
père de l'enfant l'homme sur lequel pèse cette présomption. Mais comme
il ne s'agit plus de donner à l'enfant un père alimentaire seulement possib
le, le juge, pour trouver le géniteur réel, va devoir rechercher la vérité
objective. Simple arbitre sous l'ancien droit, depuis 1969, le juge porte,
dans une procédure inquisitoire (§§ 640 et 622 ZPO) « le fardeau
objectif de la preuve » (9). Loin de pouvoir déduire la paternité d'office
du père présumé, même si celui-ci n'apporte pas d'élément susceptible de
détruire la présomption qui joue contre lui, il est tenu de mener sa propre
enquête, pouvant dépasser le cadre du procès tracé par les parties.
Généralement, il commence par ordonner un certain nombre d'exp
ertises, car c'est en grande partie sur les épaules des experts que repose
la charge de découvrir le père de l'enfant demandeur. Expertise sérolo-
gique bien sûr, mais également expertise sur la durée de la gestation pour
préciser le moment de la conception, et presque toujours expertise hérédo-
biologique.
Auprès avoir fait procéder à ces expertises, le juge entend les parties,
les témoins et peut même, si nécessaire, interrompre provisoirement la
procédure (§ 640 f ZOP) ; c'est alors seulement qu'il devra prononcer
la paternité de l'homme ayant eu commerce avec la mère lors de la
période de conception... s'il n'a pas acquis au cours de ses investigations
des « doutes sérieux » sur l'authenticité de cette paternité.
B. La théorie des doutes sérieux et son interprétation jurispru-
dentielle.
9. Si l'on touche avec cette expression « doutes sérieux » (schwer
wiegende Gründe) au point névralgique de la loi allemande, on touche
aussi là incontestablement à l'élément qui fait l'originalité de cette loi.
Dans le droit antérieur, l'homme sur lequel pesait la présomption
de paternité avait à sa disposition deux moyens pour combattre celle-ci
(§ 1 717 BGB ancien). Il pouvait en premier lieu apporter la preuve
de l'impossibilité manifeste {offenbare Unmöglichkeit) pour lui d'avoir
engendré l'enfant, auquel cas la présomption était alors purement et
(9) J. Habscheid, « L'établisssement du lien de filiation illégitime en droit
allemand », Actes du colloque des 23-24 avril 1971 sut la filiation illégitime en
droit comparé français et allemand, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg,
t. XXIII, p. 60. 326 LA RECHERCHE DE PATERNITÉ NATURELLE
simplement détruite par la preuve contraire. Il pouvait aussi la réfuter
en prouvant qu'un autre que lui-même avait eu également commerce avec
la mère pendant la période critique. C'était la fameuse exceptio plurium.
(Notons que lorsque l'enfant démontrait l'impossibilité manifeste pour ce
tiers d'être son géniteur, la présomption renaissait contre le défendeur).
Hormis ces deux exceptions, l'homme qui avait eu des relations
intimes avec la mère entre le 181e et le 302e jour précédant la naissance
de l'enfant était automatiquement déclaré père de celui-ci.
10. Depuis 1969, l'homme à rencontre duquel joue la présomption
peut certes toujours s'y soustraire en établissant « l'impossibilité manif
este » et ce, par tous les moyens utilisés pour contester la paternité
légitime (10) (§ 1 591, al. 1 BGB). La présomption est alors détruite.
Mais ce qui est nouveau par rapport à l'ancien système, c'est qu'il n'est
plus nécessaire de détruire la présomption pour y échapper ; il est suff
isant de l'affaiblir. Le législateur de 1969 considère en effet que si « après
appréciation de toutes les circonstances, des doutes sérieux subsistent sur
la paternité », la présomption légale ne joue pas.
L'innovation est capitale. Généralement une présomption légale ne
peut être neutralisée que par une preuve contraire, que la loi ait ou non
déterminé l'objet de cette preuve contraire ou le procédé de preuve devant
être employé pour faire céder cette présomption. Repoussant cette ex
igence de preuve contraire, le législateur allemand aurait pu disposer que
la présomption serait réfutée par toute circonstance propre à susciter
un doute à propos de la paternité du défendeur. Or, il ne l'a pas fait. Il
a choisi une solution intermédiaire, décidant que seuls des doutes sérieux
— littéralement « de lourdes raisons » de douter de la paternité du père
présumé — pourraient détruire la présomption (11).
Le premier projet de loi exigeait des doutes raisonnables, fondés
(triftige Gründe). Le remplacement de l'expression triftige Gründe par
celle de schwerwiegende Gründe est évocateur. Par là, le législateur a
entendu, dans le texte définitif, mettre l'accent sur l'ampleur du doute
requis pour neutraliser la présomption. Cette solution intermédiaire,
« élastique », comme disent les juristes allemands, va permettre au juge,
beaucoup plus facilement que s'il se trouvait enfermé dans des règles
rigides, de rattacher l'enfant à son père biologique.
1 1 . La technique de la présomption de paternité ayant été évoquée,
il reste à s'interroger sur l'interprétation qui va être donnée de l'expres
sion « doutes sérieux ».
Cette expression fut certainement, lors de la promulgation de la loi
nouvelle, la cible des critiques majeures. Peu d'auteurs en effet qui n'aient
(10) Essentiellement la preuve de l'impuissance accidentelle ou naturelle de
l'homme pendant la période légale de conception, l'expertise sérologique, et l'exper
tise sur le degré de maturité de l'enfant à sa naissance.
(11) II est d'ailleurs précisé clairement, dans les Travaux préparatoires du
Bundestag, que la paternité du père présumé doit être déclarée même si des doutes
— mais des doutes de peu de poids — subsistent sur cette paternité {Bundestags
drucksache V/4179 du § 1600 a au § 1600 o). DROIT ALLEMAND ET FRANÇAIS 327 EN
reproché à cette époque au législateur d'avoir été si imprécis. Certes,
l'imprécision même de la formule présentait l'avantage de mettre sur
pied, comme le remarquait M. Bosch (12), un système très élastique,
laissant pratiquement tout pouvoir d'appréciation au juge. Mais il était
alors légitime de craindre que celui-ci, pour se faciliter la tâche, cherchât
à définir abstraitement ces « doutes sérieux ». Agir de la sorte aurait été
contraire à la volonté du législateur qui, précisément, a évité toute défi
nition abstraite afin de laisser, dans chaque cas, une grande latitude au
juge.
Or, à cet égard, une décision de la Cour d'appel de Cologne en 1 972
(13) a tout à fait rassuré les juristes allemands. On y lit que toute défini
tion abstraite et générale de l'expression « doutes sérieux » doit être
rejetée puisque, déclarent les juges, « il s'agit d'acquérir une opinion en
fonction de toutes les circonstances effectives prouvées ou probables... et
que par conséquent, seul le cas d'espèce est décisif ».
On ne peut être plus clair !
Quelles seront donc ces circonstances concrètes susceptibles d'engend
rer ces fameux doutes qui feront céder la présomption ?
D'après M. Odersky (14), tout peut se résumer en quelques mots :
il y a doutes sérieux lorsqu'il existe des faits... sérieux eux- aussi qui
conduisent à estimer qu'il n'y a pas, entre la Beiwohnung et la naissance
de l'enfant, de lien de causalité.
12. C'est d'abord, bien sûr, vers les experts que se tournera le juge
en quête d'éventuels « doutes sérieux ». Nous avons souligné qu'actuel
lement, de plus en plus souvent, les expertises — expertises sérologiques
et parfois même expertises hérédo-biologiques — permettaient d'exclure
une paternité. Il est clair que, dans cette hypothèse, la présomption étant
purement et simplement détruite par la preuve contraire comme sous
l'ancien système, on ne parlera pas de « doutes sérieux » . Mais les expert
ises sérologiques sont parfois moins catégoriques et il arrive qu'elles ne
donnent, comme la plupart des expertises hérédo-biologiques, que des
indices et non des certitudes.
Les experts allemands ont établi un tableau permettant d'évaluer
les probabilités de paternité. Ils parlent de paternité pratiquement démontr
ée, de paternité très vraisemblable, enfin de improbable et de
paternité pratiquement exclue (15). Or le législateur, lorsqu'il vise dans
le § 1 600 o BGB « l'appréciation de toutes les circonstances », autorise
le juge à prendre en considération des éléments qui ne permettent pas
avec certitude d'établir ou d'exclure une paternité, mais qui constituent
des indices (16) (ce qui est le cas, le plus fréquemment, de l'expertise
(12) F.W. Bosch, « Das neue Recht des nichtehelichen Kindes in Deuts
chland », FamRZ 1970, 163.
(13) CA Cologne, 2-2-1972, FamRZ 1972, 524 ; Neue juristische Wochensc
hrift 1972, 1140 (NJW).
(14) F. Odersky, Nichtehelichengesetz, 3« éd., Bielefeld, 1973, p. 168.
(15) V. sur ce classement CA Cologne, 2-2-1972, NJW 1972, 1140.
(16) V. Bundestagsdrucksache V/2370 zu § 1600 o. 828 LA RECHERCHE DE PATERNITÉ NATURELLE
hérédcr biologique). Ainsi lorsque l'expertise sérologique n'aura donné
aucun résultat mais que l'expertise hérédo-biologique aura qualifié une
paternité présumée de « très improbable », le juge estimera qu'il existe
des doutes sérieux à la paternité du défendeur, et s'opposera à la consta
tation de celle-ci.
13. Si le rôle des experts devient primordial dans le nouveau droit,
il ne faudrait pas en conclure que seules les expertises scientifiques et
médicales peuvent faire naître les doutes qui détruiront la présomption de
paternité. Lorsqu'il parle « d'appréciation de toutes les circonstances », le
législateur englobe l'ensemble des faits pouvant trahir l'absence d'un lien
de causalité entre les relations du père présumé avec la mère et la nais
sance de l'enfant. S'interroger sur la présence éventuelle de doutes sérieux
à la paternité du défendeur, cela revient pour le juge à se demander,
après avoir pris connaissance des expertises, mais aussi consulté les
parties et les témoins, si cette paternité apparaît très vraisemblable, peu
vraisemblable ou pratiquement exclue (17). Selon la réponse donnée à
cette question, la paternité sera ou ne sera pas déclarée. On voit la liberté
d'appréciation considérable que l'alinéa 2 du § 1 600 o BGB laisse
au juge d'Outre-Rhin !
14. Les expertises étant prises en considération même lorsqu'elles
ne donnent que des probabilités de paternité, nous l'avons vu, certains
auteurs allemands avaient exprimé la crainte, en 1969, de voir le juge
se lancer dans de hasardeuses opérations. Au lieu de se contenter de tirer
un indice des éléments de l'enquête autres que les expertises (témoignages,
dépositions des parties, moralité de la mère, etc.) le juge n'allait-il pas
être tenté, s'était-on demandé, de traduire chacun de ces éléments par
un chiffre susceptible d'entrer dans le calcul d'une probabilité globale ?
De tels calculs, souvent subjectifs, auraient présenté bien des dangers !
(18). Mais, notons-le, le juge a su éviter cet écueil et respecter la volonté
du législateur qui, à dessein, n'a pas indiqué de coefficient de probabilité
nécessaire à la déclaration de paternité (19).
15. Le dépouillement de la jurisprudence depuis 1969, très prolixe
en décisions relatives à l'alinéa 2 du § 1 600 o BGB, permet de cerner
un certain nombre de situations dans lesquelles le juge considère géné
ralement que la paternité du père présumé est entachée de doutes sérieux
devant entraîner la chute de la présomption. Nous tenterons de classer
ces situations.
Une distinction primordiale, dès l'abord, doit être faite entre les cas
dans lesquels il n'est pas prouvé que la mère ait eu, pendant la période
légale de conception, des relations avec un homme autre que le défendeur,
et les cas dans lesquels ces relations avec un tiers sont établies. Nous
(17) En ce sens, G. Glage, « Die Vaterschaftsfestellung nach dem neuen
Nichtehelichenrecht », NJW 1970, 1223.
(18) D. Leipold, « Einige Bemerkungen zur Vermutung der nichtehelichen
Vaterschaft », FamRZ 1973, 74.
(19) CA Stuttgart, 7-11-1972, Die Justiz 1972, 388 ; v. aussi CA Cologne,
2-2-1972, NJW 1972, 1140. DROIT ALLEMAND ET FRANÇAIS 829 EN
emploierons fréquemment dans cette dernière hypothèse le terme allemand
de Mehrverkehr de la mère, plus simple que notre expression un peu
vieillie de « commerce avec un autre individu ».
1. La jurisprudence en l'absence de preuve du « Mehrverkehr » de la mère.
16. Une remarque, d'emblée, s'impose. Même si le juge n'a pas la
preuve du Mehrverkehr de la mère pendant la période de conception,
la paternité du défendeur n'en est pas pour autant certaine. L'éventuel
tiers ne peut jamais être totalement écarté. Bien des mères naturelles
n'hésitent pas à affirmer sous serment ne pas avoir eu, lors de la période
critique, de relations sexuelles avec d'autres hommes que le défendeur, et
l'expertise sérologique démontre l'absolue impossibilité pour celui-ci d'être
le père de l'enfant... et par là même le faux serment ! (20). Le juge pourra
donc s'estimer en présence de « doutes sérieux » même lorsque le Mehrver-
kehr de la mère n'aura pas été démontré.
17. Ce sont bien entendu les expertises qui, au premier chef, auront
un rôle à jouer dans la recherche de ces doutes. Par exemple, le juge
considérera qu'il y a doutes sérieux à la paternité du défendeur lorsque,
ayant ordonné une expertise sur la durée de la gestation, il relèvera que
l'enfant est né à terme alors qu'entre la période des relations de sa mère
avec le défendeur et sa naissance ne s'est écoulé qu'un laps de temps très
court. La jurisprudence, dans son ensemble, jusqu'à 1969, tenait la
conception par le défendeur pour manifestement impossible lorsque —
l'enfant ne semblant pas prématuré — moins de 229 jours séparaient sa
naissance de la Beiwohnung. Aujourd'hui, d'après les auteurs (21), les
expertises sur la durée de la gestation permettant des conclusions plus
précises, toute période inférieure à 250 jours séparant la Beiwohnung de
la naissance d'un enfant paraissant né à terme doit être constitutive de
« doutes sérieux » à la paternité du père présumé.
Soulignons qu'une seule expertise, qu'elle porte sur la durée de la
gestation, qu'elle soit sérologique ou hérédo-biologique, est suffisante pour
mettre obstacle à la déclaration de paternité du père présumé dès lors
qu'elle qualifie cette paternité de « très improbable » .
Par contre, une expertise qualifiant une paternité « d'assez improbab
le » ne peut pas provoquer à elle seule les doutes sérieux qui feront tom
ber la présomption. Elle le pourra toutefois dès qu'elle sera corroborée par
d'autres, aux résultats identiques. Il ressort en effet de la jurisprudence
que les doutes sérieux pourront être engendrés par la concordance de
plusieurs éléments qui, pris séparément, ne sont pas décisifs mais qui,
réunis, peuvent le devenir.
2. L'hypothèse du Mehrverkehr de la mère.
18. Lorsque le juge a la preuve du Mehrverkehr de la mère — ou
à défaut de preuve, lorsqu'il a de bonnes raisons de croire à celui-ci —
(20) G. Beitzke, Familienrecht, 16e éd., Munich, 1972, p. 164.
(21) F. Odersky, op. cit., p. 168. Aucun tribunal n'a encore, à notre connaiss
ance, eu à juger d'une telle hypothèse.

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