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Magdi S. Zaki
Le formalisme conventionnel : illustration de la notion de contrat-
cadre
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°4, Octobre-décembre 1986. pp. 1043-1096.
Résumé
Le contrat classique est un accord créateur d'obligation. Le contrat-cadre est un accord producteur de normes. Il s'agit, dans cet
article, d'esquisser la théorie générale du contrat-cadre, à partir de l'une de ses multiples applications pratiques : le formalisme
conventionnel qui englobe les accords fixant le mode d'expression ou de communication de la volonté dans les futurs actes
juridiques.
Abstract
The usual contract is an agreement which creates obligations. The framework contract is an agreement which produces norms.
This paper will outline the general theory of the framework contract, illustrated by one of it's multiple practical applications : the
conventional formalism which incorporates those agreements determining the nature of expression or communication of intention
in future juristic acts.
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Zaki Magdi S. Le formalisme conventionnel : illustration de la notion de contrat-cadre. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 38 N°4, Octobre-décembre 1986. pp. 1043-1096.
doi : 10.3406/ridc.1986.2546
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1986_num_38_4_2546R.I.D.C. 4-1986
LE FORMALISME CONVENTIONNEL
ILLUSTRATION DE LA NOTION DE
CONTRAT-CADRE
par
Magdi Sami ZAKI
Chargé de cours à l'Université de Dijon
Le contrat classique est un accord créateur d'obligation. Le contrat-
cadre est un accord producteur de normes. Il s'agit, dans cet article, d'esquis
ser la théorie générale du contrat-cadre, à partir de l'une de ses multiples
applications pratiques : le formalisme conventionnel qui englobe les accords
fixant le mode d'expression ou de communication de la volonté dans les
futurs actes juridiques.
The usual contract is an agreement which creates obligations. The frame
work contract is an agreement which produces norms. This paper will outline
the general theory of the framework contract, illustrated by one of it's multiple
practical applications : the conventional formalism which incorporates those
agreements determining the nature of expression or communication of inten
tion in future juristic acts.
1. On fait de plus en plus appel au législateur et le législateur fait de
plus en plus appel à l'écrit pour permettre à l'acte juridique d'exister. La
renaissance du formalisme est un phénomène constant de notre époque (1) .
La loi n'est cependant pas la seule source des formes (2), celles-ci peuvent
(1) BERLIOZ-HOUIN et BERLIOZ, « Le droit des contrats face à l'évolution écono
mique », in Mélanges Houin, 1985, p. 11 et s.
(2) LE TOURNEAU, « Quelques aspects de l'évolution des contrats », in Mélanges
Raynaud, 1985, p. 361 et s. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1986 1044
être imposées par les usages. Il en est ainsi des billets de théâtre (3).
Mais elles proviennent surtout des conventions. Pour attirer l'attention des
salariés sur des conditions de travail pénibles ou désavantageuses, les
conventions collectives, en Allemagne Fédérale, ne manquent pas de
subordonner la validité du contrat de travail à la rédaction d'un écrit (4).
En France, ces mêmes conventions collectives prévoient le renouvellement
automatique des contrats de travail à durée déterminée en l'absence de
notification par écrit (5). Les individus, de leur côté, lorsqu'ils ne se trou
vent pas astreints à observer les formes légales, s'aperçoivent que leurs
engagements peuvent résulter, à leur insu, d'un consentement rudimen-
taire, d'un geste automatique ou d'une parole faite pour s'envoler. Pour
se protéger, ils créent leurs propres formes. Comme remède à la précipita
tion, ils prescrivent le recours à l'écrit et même à un acte notarié avant de
sceller définitivement leur accord. Malgré la méfiance biblique envers « la
plume mensongère des scribes » (Jérémie 8, 8), les sujets de droit, depuis
les romains jusqu'à nos jours, préfèrent contracter in scriptis (6). Les
accords de forme se multiplient. Ce mouvement prend de l'ampleur avec
la complexité croissante des affaires et en réaction à une civilisation de
masse qui laisse peu de place au débat contractuel et à l'individualisation
des rapports sociaux.
2. La stipulation de l'écrit pose aux juristes quelques problèmes de
conscience (7). Une clause de réserve de propriété jusqu'à la rédaction de
l'acte authentique risquerait de favoriser la volte-face du vendeur, qui
demeurant propriétaire, refuse de signer l'acte pour pouvoir l'aliéner à
celui qui lui offre le prix le plus fort (8). Pareille objection est certes à
écarter en présence d'une clause de forme proprement dite qui retarde, au
moment de l'acte notarié, non seulement l'effet translatif de propriété
mais aussi la naissance même de l'obligation de vendre et d'acheter (9).
L'embarras de la doctrine (depuis longtemps libérée de tout préjugé ant
iformaliste) s'il paraît à première vue dissipé, n'en est pas moins à son
comble. Comment condamner la clause de forme sans heurter la liberté
conventionnelle ? (10). Mais comment admettre le foisonnement de cette
clause sans renier — ce qui semble difficile à certains esprits — son caractère
(3) FLOUR, « Quelques remarques sur l'évolution du formalisme » , in Mélanges Ripert,
1955, t. 1, p. 104 et s.
(4) SCHONER, « Formvorschriften für Eistellugen in Tarifverträgen », in Der Betriebs-
Berater, 1969, p. 183.
(5) CAMERLYNCK, « Les modes non formels d'expression de la volonté en droit
français », Ass. Capitant, 1968, p. 161.
(6) STOUFF, « Étude sur la formation des contrats par l'écriture dans le droit des
formules du Ve au VIIe siècle », in Rev. hist. dr. fr. et étranger, 1887, p. 249 et s.
(7) MALAURIE, Droit civil, Contrats spéciaux, Les Cours de Droit 1980-81, p. 124.
(8) Civ. 5-1-1979, Defrénois, 1980, 32385, note MORIN ; J.C.P. éd. N., obs. THUIL-
LIER ; J.C.P. 1981, II, 19697, note DAGOT.
(9) Civ. 5-1-1983, Rev. trim. dr. civ. 1983, obs. RÉMY ; J.C.P. 1984, II. 20312, note
THUILLIER.
(10) André GUESNU, De la rédaction d'un écrit conventionnellement érigée par les
parties en condition deformation d'un contrat, (Thèse, Toulouse), 1947, p. 10. M. S. ZAKI : LE FORMALISME CONVENTIONNEL 1045
purement potestatif rendant nulle la convention ? (11). Comment surtout
tolérer ce foisonnement sans renverser le principe de consensua-
lisme ? (12).
D'où l'âpreté de notre sujet et l'hésitation (13) des juges qui ne se
rencontre pas dans les accords ayant pour objet non la forme mais la preuve
de l'acte juridique.
3. La jurisprudence est en effet limpide en matière de conventions
sur la preuve (14). Celles-ci peuvent modifier la charge de la preuve (15),
la force probante des moyens de preuve (16), assouplir ces moyens (par
exemple admettre la preuve testimoniale ou par présomption alors que la
loi exige une preuve littérale) ou les aggraver (exiger la preuve littérale
alors que la loi se contente du témoignage ou des présomptions).
4. Ce pouvoir souverain de la volonté ne saurait évidemment, face au
formalisme légal, s'exercer dans le sens de l'atténuation. Si les parties
peuvent remplacer les moyens de preuve parfaits par des procédés imparf
aits, elles ne sont pas autorisées à susbtituer aux formes légales d'autres
formes de moindre valeur et se contenter par exemple d'un écrit sous seing
privé lorsque la loi exige pour la validité de l'acte un écrit authentique
(ainsi en matière de donation (17)) ou d'un accord verbal quand les textes
imposent un accord écrit (ainsi pour la modification d'un marché à
forfait (18)).
5. Mais le pouvoir de la volonté peut-il s'exercer dans le sens de
l'aggravation et stipuler comme condition sine qua non de l'existence de
l'acte, des formes complémentaires non prévues par la loi ? La réponse est
sûrement négative s'agissant par exemple de l'état civil des personnes. Les
(11) THUILLIER, « Les chausses trappes de la promesse de vente », J.C.P. éd., not.
Prat, 1980, p. 256 ; VIATTE, « Les effets attachés par les parties à la signature de vente »,
in Journal des notaires et des avocats, 1980, p. 1091.
(12) M. A. GUERRIERO, L'acte juridique solennel, Paris, 1975, p. 83 et s.
(13) Exemples de cette perplexité : a) L'acte écrit est souvent retenu comme condition
suspensive (Angers 15-2-1866, 5. 1866, 2, 169 ; Réq. 24-2-1896, D. 1897, I. 33, note GUE-
NÉE ; Civ. 29-5-1901, S. 1902, 1. 359 ; Seine, 8-12-1927, Gaz. Pal. 1928, 1. 392 ; Civ. 21-7-
1958, J.C.P. 1958, II. 10843, note BECQUÉ ; Toulouse, 19-10-1960, D. 1962, 96, note
BREAU) parfois comme condition résolutoire (Civ. 8-12-1903, 5. 1905, 1. 241, note WAHL)
parfois encore simple modalité d'exécution (Civ. 6-10-1966, B, n° 460, p. 350).
b) Le caractère purement potestatif de la condition suspensive est tantôt nié pour valider la
convention (Réq. 8-1-1947, J.C.P. 1947, éd. n. II. 3813, note MAQUET) tantôt affirmé
pour l'annuler (Civ. 7-6-1983, Gaz. Pal. 1983. 2. Panorama, p. 295, note DUPICHOT).
c) Certains arrêts assimilent l'exécution de l'accord (prise de possession et paiement du prix)
à une renonciation à l'écrit (Réq. 16-12-1946, J.C.P. 1947, éd. G, IV. 22 ; Civ. 29-1-1951,
n° B. 126, 1, n° p. 35, 107 p. ; 28) Civ. ; d'autres 11-12-1963, arrêts D. se 1964, sont p. prononcés 198). en sens inverse (Civ. 30-4-1954, B. 1,
(14) Req. 13-12-1911, 5. 1912, I. 148 ; LE BALLE, Des conventions sur le procédé de
preuve en droit civil, (thèse Paris), 1923 ; MAZEAUD, de JUGLART, CHABAS, Les leçons
de droit civil, t. 1, v. 1, Introduction à l'étude du droit, Montchrestien, 1980, n° 373.
(15) Civ. 6-3-1958, /.C. P. 1958, IL 10902, note CHEVALLIER ; Soc. 24-3-1965, J.C.P.
1965, IL 14415, note LAPP.
(16) Req. 30-3-1876, D. 1877, I. 254, rap. LEPELLETIER (à propos des registres et
papiers domestiques).
(17) Sur la nullité de la promesse de donation sous seing privé, v. LÉGIER, note sous
Aix, 11-1-1983, D. 1985, 169.
(18) Civ. 10-6-1931, D. 1932, 1. 65, note JOSSERAND ; Civ. 17-10-1966, D. 1967, 29 ;
BORRICAND, D. 1965, ch. 105 ; Basse-Terre, 3-11-1980, D. 1981, 373, note FLORO. 1046 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1986
fiancés peuvent certes se promettre d'ajouter une cérémonie religieuse à
la célébration civile du mariage. Une telle promesse n'engage pas seul
ement la conscience. Sa violation peut être une cause de divorce (19). Mais
la validité du mariage est acquise par le seul échange des consentements
devant l'officier de l'état civil. Ne pas se prêter à la cérémonie religieuse
n'affecte pas le mariage et n'entraîne pas sa nullité. Les formes légales
d'ordre public sont nécessaires et suffisantes. Est-ce également le cas d'au
tres formes légales ? Une réponse indiscutable se dégage aisément de
l'esprit de la forme. Dans leur plus haute expression, les formes, qu'elles
soient religieuses, politiques ou juridiques, pour assumer leur fonction
conservatrice de la mémoire des fidèles et des citoyens sont dominées par
un principe fondamental, celui de l'économie des moyens. Emblèmes,
empreintes, sceaux ou autres modes symboliques de reconnaissance des
institutions et des comportements humains se doivent d'être éloquents
dans leur concision s'ils veulent durer et se propager. C'est le signe simplifié
au maximum qui, plus que tout autre discours, assure l'unité des États, des
églises et des peuples (20). C'est l'économie des formes qui réalise le
miracle de placer l'infiniment grand dans l'infiniment petit. Ainsi « les
billets de banque. . . permettent aujourd'hui de réduire le poids d'un million
à quelques grammes » (21). C'est encore la même économie qui permet à
l'individu de réclamer son « droit » en exhibant son « titre » : effet de
commerce, titre de transport, billet de théâtre, etc., tous reconnus par
l'examen instantané des mentions qu'ils portent (22). « Le formalisme des
mots employés devient ainsi une économie de temps comme un numéro
de téléphone qui fixe une identité » (23). Cette simplification et cette
souplesse ne datent cependant pas d'aujourd'hui. Le droit romain, impré
gné de formalisme, s'est illustré par l'emploi de formules« lapidaires » (24)
que les plaideurs devaient prononcer avec une exactitude extrême sous
peine de perdre leurs procès. La stipulation romaine se ramenait à une
interrogation spondesne (promets-tu ?) suivie d'une réponse spondeo (je
le promets). Cette procédure indispensable à la plupart des conventions se
produit en « une seule minute » (25), « au moyen d'un seul mot » (26).
6. Par leur souci d'économie, les formes sont d'une interprétation
stricte. Non pas dans le sens où cette interprétation serait littérale ou
(19) En dernier lieu, v. DEKEUWER-DEFOSSEZ : « Impressions de recherche sur
les fautes, causes de divorce », D. 1985, ch. 219 ; Nancy 8-7-1957, J.C.P. 1957, II. 10300.
(20) JHERING, L'esprit du droit romain, t. 3, Paris, 1887 (trad, de Meulenaere) où
l'auteur note que le peuple puise dans la forme « sa continuité historique », p. 207 ; H. LÉ-
VY-BRUHL : « Sur le formalisme », in Aspects sociologiques du droit, Paris, 1955 : « Les
rites, les formules, les symboles relient le présent au passé et les individus à l'ensemble »
(p. 95).
(21) JHERING, op. cit., p. 355 ; LEVY-BRUHL, op. cit., p. 88.
(22) FLOUR, op. cit., p. 97 et 103 et s. ; MOENECCLAEY, De la renaissance du
formalisme dans les contrats (thèse Lille), 1914, p. 17 et s..
(23) DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911, p. 112.
(24) JHERIN G, op. cit., p. 293. Le caractère lapidaire d'une clause ne doit cependant
pas la rendre invisible ou inintelligible, Civ. 19-2-1974, B. III, n° 79, p. 60.
(25) Ibid., p. 190, 249.
(26)p. 255. M. S. ZAKI : LE FORMALISME CONVENTIONNEL 1047
restrictive mais dans celui où elle est exclusive de toute condition supplé
mentaire non prévue dans les textes. Le juge sera appelé à chercher la
signification des formes mais il ne crée pas, ne doit pas créer des exigences
formelles nouvelles. Il lui est interdit d'agir praeter legem. La Cour de
cassation a censuré la décision qui en violation de la loi du 28 décembre
1966, a déclaré nul un contrat de prêt au motif que la mention du taux
effectif global aurait dû figurer en toutes lettres au recto et non par de
simples initiales alors que ce texte n'impose aucune règle particulière quant
à la forme et à l'emplacement de la dite mention et que les initiales T. E.G.
peuvent donc être valablement utilisées (27). « Des signes mathématiques
ou chimiques » auxquels Lévy-Bruhl comparait les formes (28), on s'ache
mine vers les sigles, ultime traduction de l'économie des moyens. Le
législateur prend parfois soin d'affirmer le caractère clos des formes légales.
Le testament olographe suppose trois éléments : écriture, date, signature.
Et l'article 970 du Code civil de préciser, « il n'est assujetti à aucune autre
forme », exemple remarquable où la forme, ouverte à l'intérieur est fermée
à l'extérieur : X écriture peut, en effet, varier à l'infini (« en langue vivante
ou morte, nationale ou locale », au crayon, au sang, etc. (29)) mais aucune
parole sacramentale n'est exigée pas plus qu'un acte instrumentaire (un
écrit quelconque, une lettre-missive suffit (30)). La signature peut évoluer
avec les mœurs (le prénom est accepté (31)) mais on n'impose pas une
signature habituelle (32). La date peut être indiquée en chiffres ou en
lettres mais son enregistrement n'est pas nécessaire (33). Dès que les él
éments requis de la forme sont réunis, l'acte juridique est né, II existe dans
la plénitude de son être. Le juge ne saurait désormais méconnaître sa
réalité. La volonté privée non plus. A côté des formes légales, les formes
complémentaires volontaires sont surabondantes, superflues. Aussitôt
qu'un écrit daté et signé renferme des dispositions mords causa, le test
ament est constitué. Peu importe que le de cujus y ait inscrit la mention « à
recopier », « pour donner à sa pensée une forme plus solennelle (34) » ou
même y ait posé la mention « projet » ou « testament provisoire » (35).
7. Rien n'empêche les parties d'aggraver la forme légale et exiger par
exemple un acte authentique alors que le législateur se contente d'un acte
sous seing privé (ainsi pour l'accord précité, modificatif d'un marché à
forfait). En pareil cas, la forme convenue produira les effets propres à
l'authenticité du procédé (titre exécutoire, force probante élevée) mais
(27) Civ. 24-6-1981, J.C.P. 1982, II. 19713, note VASSEUR.
(28) LÉVY-BRUHL, op. cit., p. 91.
(29) REUTER, « La main du testateur », J.C.P. 1978, éd. N, p. 153 ; adde ROSSI,
J.C.P. 1974, I. 2645.
(30) Jean-Pierre WAYMEL, Les formes du testament olographe (Thèse Paris), 1963,
p. 55 ; GUERRIERO, op. cit., p. 323.
(31) Civ. 24-6-1952, J.C.P. 1952, II. 7179, Note VOIRIN.
(32) WAYMEL, op. cit., p. 76.
(33)op. cit., p. 135 ; GUERRIERO, p. 432.
(34) Bourges, 3-7-1905, 5. 1906, 2. 71 ; Dole, 12-3-1908, D. 1908, 5. 47 ; Besançon, 15-
7-1908, D. 1910, 2. 313.
(35) Seine, 14-5-1932, DH. 1932, p. 454. La solution est d'autant plus justifiée qu'« un
testament n'est, par lui-même, jamais définitif ». 1048 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1986
n'ajoutera rien à l'existence même de l'acte. Ce dernier est, en droit, formé
si préalablement à l'acte authentique, un écrit sous seing privé est dressé.
L'accord est d'ores et déjà scellé, revêtu de sa forme nécessaire et suffisante
aux yeux de la loi bien avant l'accomplissement de la forme convenue.
Formalisme convenu sur formalisme légal ne vaut.
8. L'effet constitutif du conventionnel se limite donc aux
contrats consensuels (vente, bail, mandat...). Les parties peuvent subor
donner à un écrit la validité d'un acte destiné à créer, modifier ou éteindre
un rapport juridique pour lequel la loi n'impose aucune forme.
Cet écrit est un moyen d'expression de la volonté de contracter, de
sous-contracter, de céder son contrat.
Il est, s'agissant d'une manifestation de volonté unilatérale, un moyen
de communication de la volonté de se dédire, de résilier, de donner congé
ou encore d'autoriser le locataire à modifier les dispositions des locaux.
9. Quelle est l'utilité de cette stipulation ? A quoi sert par exemple
la clause de forme exigeant l'autorisation écrite du propriétaire permettant
au locataire de procéder au changement de la destination du bien loué
lorsque celle-ci est indiquée avec précision dans le bail ? Le locataire qui,
de son propre chef, modifie cette destination se heurterait au bail. Or, il
ne peut prouver contre ou outre l'écrit que par un écrit (articles 1341, 1728
C. civ.) qui comporterait précisément, en l'occurrence, l'autorisation du
bailleur. Il serait donc superflu d'insister, par une clause de forme, sur la
nécessité de cette autorisation écrite quand un instrumentum est dressé, au
titre de preuve, définissant l'état des lieux. On sait cependant que la preuve
littérale s'écroule sous les exceptions (36). Celles-ci conduisent à la liberté
de preuve même contre et outre l'écrit. Il suffit de se prévaloir d'un
commencement de preuve par écrit (37) ou d'une impossibilité de prouver
par écrit. La seule description minutieuse écrite, ad probationem du bien
loué n'interdit pas au locataire d'avoir recours aux témoignages et aux
présomptions pour établir l'autorisation verbale du bailleur s'il bénéficie
d'une exception de la preuve littérale. Tout autre sera la situation si un
écrit est exigé ad solemnitatem (38) pour communiquer l'autorisation du
bailleur. En pareil cas, les exceptions qui renversent la preuve par écrit ne
jouent pas contre la forme (39).
10. La forme conserve d'autres avantages. Non seulement elle fixe
avec certitude, surtout si un acte notarié est prévu, le moment et le contenu
du contrat (40) mais elle permet à chaque partie jusqu'à la signature de
l'acte, si l'équilibre contractuel ou la confiance mutuelle est rompu, de se
dégager sans avoir à affronter les conditions strictes et les aléas de l'action
en rescision (41) ou en résolution (42).
(36) MEURISSE, « Le déclin de la preuve par écrit », Gaz. Pal. 1951, 2. 52.
(37) Civ. 3-1-1933, DH. 1933. 83.
(38) On utilise aussi les expressions ad validatetem, ad substantiam, ad essentiam.
(39) Civ. 27-11-1967, B.I. n° 347, p. 260.
(40) HELDRICH, « Die Form des Vertrages », A.C. P. 1941, p. 91.
(41) GUESNU, op. cit., p. 56 et s.
(42) Ibid., p. 62 et s., par le jeu des lettres de confirmation, les mandants se réservent
la possibilité d'agréer ou non les opérations proposées par leurs mandataires, GESNU,
p. 32 ; Dietrich REINICKE, Rechsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, Zurich, 1969, S. ZAKI : LE FORMALISME CONVENTIONNEL 1049 M.
11. Malgré ses avantages, le formalisme conventionnel est marginalisé
entre les deux thèmes géants que sont le formalisme légal et le consensua-
lisme. Pour mesurer la portée exacte de la forme convenue, il faudra
dans une première partie, examiner et la théorie de la forme et celle du
consentement.
La voie sera ainsi tracée pour aborder, dans la deuxième partie, la
nature juridique de l'accord sur la forme.
LA FORME DE L'ACCORD
I. REGARDS SUR LA FORME
A. — La forme comme exception au consensualisme
a) Exposé.
12. Si les parties ont expressément subordonné la validité de leur
accord à l'accomplissement d'une forme (rédaction authentique ou sous
seing privé), le contrat n'existe qu'après la réalisation de la forme conve
nue. Le problème se pose lorsque les contractants n'ont pas précisé leur
intention. L'écrit est-il stipulé pour former l'acte ou uniquement pour le
prouver ? Il appartient aux juges du fond de lever l'ambiguïté en s'inspirant
de toutes les circonstances de l'affaire et des comportements des par
ties (43). Si l'incertitude persistait, la jurisprudence française décide que
l'écrit a été stipulé ad probationem (44). Le contrat est donc formé dès
l'échange des consentements bien avant la rédaction de l'écrit. La doctrine
justifie cette solution par le caractère exceptionnel du formalisme légal ou
conventionnel par rapport au consensualisme (45). Or, les exceptions sont
d'interprétation étroite (Exceptio est restrictissimae interpretationis) . Entre
le formalisme et le consensualisme, la préférence sera accordée à ce der
nier (46). Le doute profite au droit commun (47).
13. Dans sa thèse consacrée à l'acte solennel, Mme Guerriero adopte
une conclusion identique en partant de prémisses différentes. Le forma
lisme supprime la liberté des parties de choisir le mode d'expression de
leur volonté. En tant qu'exception au consensualisme, il ne peut avoir
p. 158. Sur cette pratique conforme aux usages commerciaux, v. Réq. 14-5-1912, D. 1913,
I. 281, note VALÉRY ; Lyon 8-1-1931, Gaz. Pal. 1931, 1. 218 ; Narbonne 8-12-1930, Gaz.
Pal. 1931, I. 372.
(43) Civ. 12-12-1968, B. III, n° 548, p. 421 ; Civ. 5-2-1971, D. 1971, p. 281, rapp.
CORNUEY.
(44) Riom, 9-3-1844, 5. 1844, 2. 324 ; Réq. 23-8-1843, 5. 1844, 1. 182, note DEVILLE.
(45) WEIL, TERRÉ, Droit Civil, Les obligations, Dalloz, 1980, p. 143 ; GORÉ, « Rapp
ort général », in Ass. Capitant 1968, Paris, 1972, p. 21 ; SOUCHON (sous dir. Rodière),
Forme et preuve de contrat, France, 1979, p. 39.
(46) BOYER, « Promesse de vente », Encycl. Dalloz, n° 170.
(47) Sur le droit commun en tant que panacée, v. COUTURIER, « Les techniques
civilistes et le droit du travail », D. 1975, ch. p. 151. 1050 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1986
qu'une origine légale. La forme convenue n'est pas une véritable forme
solennelle. Elle concrétise tout simplement le choix des parties du mode
d'extériorisation de leur consentement « il n'y a donc pas exception au
principe du consensualisme (...), mais bien au contraire application de ce » (48). Cependant, après avoir rattaché la forme convenue au
consensualisme, Mme Guerriero rejoint la doctrine pour qui la forme stipu
lée se ramène, en cas d'hésitation, à une règle de preuve. Car, dit-elle, « le
consensualisme est le principe » auquel il faut revenir dans le doute (49).
Il y a quelque paradoxe à associer la forme convenue au consensualisme
et puis, dissocier la forme de l'acte au nom de ce même consensualisme,
à moins de dire que si la stipulation de la forme est consensualiste, la
libération de la forme l'est encore davantage !
14. Il n'en demeure pas moins que la plupart des auteurs opposent le
formalisme légal ou conventionnel au consensualisme. D'où une restriction
systématique du premier au profit du second. Cette tendance dominante
suscite de sérieuses réserves.
b) Discussion.
15. 1) Sur le plan qualitatif , la forme n'est pas forcément une alterna
tive au consentement mais plutôt à la cause. Selon M. Rouhette, la volonté
nue (nudo pacto) est insuffisante, aujourd'hui comme hier, à créer l'enga
gement. Pour obliger, elle doit, dit-il, être revêtue soit d'une cause (contre
partie, raison économique, intérêt, avantage, etc.), soit d'une forme (50).
La forme n'est donc pas une exception au consensualisme mais participe
au même titre que la cause à la protection du consentement.
16. 2) Sur le plan quantitatif, la forme se généralise à mesure que le
rôle de la volonté s'amenuise. Elle enveloppe les actes frileux et fragiles :
Actes à vie (mariage, adoption), actes abstraits (effets de commerce), actes
unilatéraux (testament (51)), actes gratuits (donation), actes d'adhésion
(apprentissage, actes de consommateur (52)), à risque
(hypothèque) . . .
17. 3) Si, malgré cette extension, le formalisme légal continue à être
traité comme une exception au principe du consensualisme, lequel découle
de l'autonomie de la volonté, le formalisme conventionnel, lui, se rattache
à un autre principe tout aussi capital, celui de l' auto-limitation de l'autono
mie de la volonté (53) : Les parties sont libres de s'engager sans observer
(48) GUERRIERO, op. cit., p. 89.
(49) Ibid., p. 87.
(50) Georges ROUHETTE, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat (Thèse
Paris), 1965, P. 482.
(51) Jacques MARTIN DE LA MOUTTE, L' acte juridique unilatéral (thèse Toulouse),
1949, p. 162 et s.
(52) AYNES, « Formalisme et prévention », in Le droit du crédit au consommateur,
Litec, 1982, p. 64 et s.
(53) Autres exemples de l'auto-limitation de la volonté : La stipulation de terme ou de
condition, v. GORLA, « Le rôle de la volonté dans la promesse comme acte juridique »,
Rev. de droit, Univ. d'Alexandrie 1952, p. 4, note 2 ; La stipulation des clauses d'exclusivités,
v. Georges DURRY, Les restrictions conventionnelles au libre choix de la personne du
contractant (thèse Paris), 1957, p. 91 et s. M. S. ZAKI : LE FORMALISME CONVENTIONNEL 1051
aucune forme. Elles sont libres aussi de se soumettre aux exigences formell
es. Forme convenue et consensualisme ne seraient donc pas confondus
dans la même branche — comme dans le système de Mme Guerriero —
mais se situent l'une et l'autre sur des branches différentes d'égale import
ance, issues du même arbre.
La jurisprudence (d'ailleurs critiquée par la doctrine (54)) qui
transformerait la forme légale en une règle de preuve à défaut de mention
expresse de la nullité, en cas de méconnaissance de la forme, ne saurait
être transposée au formalisme conventionnel, sinon on heurterait l'autono
mie de la volonté en quête légitime de solennité.
18. 4) L'évolution de la science herméneutique empêche désormais
d'utiliser la technique de l'exception à la seule perspective de limiter l'appli
cation d'une règle. Sauf s'il s'agit d'un jus sangulare, vraiment exorbitant
du droit commun (pénalités, incapacités, privilèges) où il n'y a pas lieu de
raisonner sans texte ou par analogie, chacun admet, après les travaux de
Robine, le caractère éminement relatif de l'exception. Il est parfois difficile
de distinguer règle et exception (55). Ce qui paraît exception par rapport
à un principe plus élevé peut constituer une règle par rapport à une autre
inférieure (56), l'exception peut absorber la règle à laquelle elle
déroge (57). Mais surtout il ne faut pas oublier que l'exception est elle-
même une règle pour le cas qu'elle vise et devant être appliquée dans toute
l'étendue de sa prescription (58). C'est le moment de citer l'aphorisme « si
les principes régnent... les exceptions gouvernent » (59). Maintes fois, la
Cour de cassation abandonne aux juges du fond le soin de préciser, espèce
par espèce, si l'écrit stipulé par les parties l'est ad solemnitatem ou ad
probationem. La Cour suprême qui règne dans les « principes », laisse
les « exceptions » au gouvernement souverain des juges du fond (60).
Pourquoi ces derniers se sont-ils gardés de présumer, dans le doute, que
l'écrit est stipulé ad solemnitatem ?
19. 5) Dans la lex 17, C, De fide instrumentorum, Justinien établit
une présomption selon laquelle l'écrit envisagé par les parties doit être
considéré comme élément constitutif du contrat (61). D'autres droits ont
adopté la même présomption. Il en est ainsi du droit allemand (62) , du droit
n° 310. (54) FLOUR, AUBERT, Droit civil, Les obligations, v. I, L'acte juridique, Paris. 1975,
(55) Ex. : art. 1172, C. civ. (nullité de la convention assortie d'une condition impossib
le), art. 1173 (validité de l'obligation contractée sous condition de ne pas faire une chose
impossible).
(56) Ex. : art. 1384, al. 1, exception à l'égard de l'art. 1382 mais règle comparée aux
alinéas suivants de l'art. 1384.
(57) Ex. : la clause de réserve de propriété en extension au détriment du transfert de
propriété, solo consensu, v. ORTSCHEIDT, cette Revue, 1983, p. 767, SAINT-ALARY-
HOUIN, in Mélanges Raynaud, p. 733.
(58) ROBINE, L'interprétation des textes exceptionnels en droit civil français (thèse
Bordeaux), 1933, p. 98.
(59) CORNU, Rev. trim. dr. civ., 1972, p. 615.
(60) Mais la Cour de cassation peut finir par trancher une question qu'elle a longtemps
considérée comme un cas d'espèce, ainsi en fixant la formation du contrat au moment de
l'émission de l'acceptation, com. 7-1-1981, B. IV, n° 14, p. 11.
(61) STOUFF, op. cit., p. 261.
(62) REINICKE, op. cit., p. 153.