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Le juge national et l'interprétation des contrats internationaux - article ; n°1 ; vol.53, pg 29-60

De
34 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 1 - Pages 29-60
L'auteur traite de la situation du juge national pénétré des notions de son système juridique auquel est soumis un accord qualifié de contrat international. On doit d'abord considérer certaines questions préliminaires. Il s'agit du contrôle de la qualification (quand peut-on qualifier un contrat d'international ?), du choix du droit applicable (est-ce une question qui doit être relevée d'office par le juge ?), de l'interprétation des traités internationaux applicables aux questions de conflit de lois. On ne doit pas sous-estimer certaines techniques échappatoires que les juridictions ont élaborées. Après avoir apporté certaines réponses aux questions précédentes, on doit aborder le point de savoir comment faire produire au contrat ses effets : pour ce faire on doit choisir la méthode d'interprétation du contrat. L'auteur part de la constatation d'une certaine ressemblance superficielle des principes qui règlent l'interprétation du contrat dans les différents systèmes juridiques. Mais bientôt on s'aperçoit que des différences importantes — entre la France et l'Italie — concernent le rôle reconnu par les cours suprêmes aux normes énoncées dans les codes. D'ailleurs une opposition considérable, au premier abord, concerne — en common law — la portée de l'interdiction de chercher le sens du contrat écrit en dehors du cadre du document (paroi évidence rule). L'auteur s'arrête sur la prise en compte des réactions prévisibles des parties privées, informées des différences entre les diverses juridictions : notamment sur leurs efforts tenant à éviter toute interprétation, par le biais de la précaution consistant à définir au préalable tout ce qui est possible, avec l'aide des « merger clauses » et des clauses de renégociation pour les contrats qui se prolongent dans le temps.
The writer considers the outlook of a judge trained in a specifie legal systetn and confronted with the task of interpreting a document submitted to him and introduced as an international contract. Certain preliminary questions arise, concerning the method applied by the judge to know whether the document is really a contract (and when does a contract qualify as international ?), the choice of law issues, the interpretation of related international treaties. One should not underestimate some devices that the judges have developed to cope with these problems. When some of the above mentioned questions have been addressed, one has still to consider how the contract will be interpreted. At first sight many superficial similarities seem to appear in the principles that the courts avowedly apply. But soon one can also detect noticeable differences : e.g. between the way French and Italian courts handle the civil codes rules on the interpretation of contracts. In the Common Law area one deals with the paroi evidence rule that, in generai ternis, prevents judges from taking notice of any extrinsic evidence. Finally, the writer considers how the parties may react when they realize such diverging judicial attitudes. They may try to side step the risk inherent in the interpretation process (by means of a meticulous definition of any possible event), by means of « merger clauses » and of adaptation clauses in long-term contracts.
32 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Mme Silvia Ferreri
Le juge national et l'interprétation des contrats internationaux
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°1, Janvier-mars 2001. pp. 29-60.
Citer ce document / Cite this document :
Ferreri Silvia. Le juge national et l'interprétation des contrats internationaux. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53
N°1, Janvier-mars 2001. pp. 29-60.
doi : 10.3406/ridc.2001.18010
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_1_18010Résumé
L'auteur traite de la situation du juge national pénétré des notions de son système juridique auquel est
soumis un accord qualifié de contrat international. On doit d'abord considérer certaines questions
préliminaires. Il s'agit du contrôle de la qualification (quand peut-on qualifier un contrat d'international ?),
du choix du droit applicable (est-ce une question qui doit être relevée d'office par le juge ?), de
l'interprétation des traités internationaux applicables aux questions de conflit de lois. On ne doit pas
sous-estimer certaines techniques échappatoires que les juridictions ont élaborées. Après avoir apporté
certaines réponses aux questions précédentes, on doit aborder le point de savoir comment faire
produire au contrat ses effets : pour ce faire on doit choisir la méthode d'interprétation du contrat.
L'auteur part de la constatation d'une certaine ressemblance superficielle des principes qui règlent
l'interprétation du contrat dans les différents systèmes juridiques. Mais bientôt on s'aperçoit que des
différences importantes — entre la France et l'Italie — concernent le rôle reconnu par les cours
suprêmes aux normes énoncées dans les codes. D'ailleurs une opposition considérable, au premier
abord, concerne — en common law — la portée de l'interdiction de chercher le sens du contrat écrit en
dehors du cadre du document (paroi évidence rule). L'auteur s'arrête sur la prise en compte des
réactions prévisibles des parties privées, informées des différences entre les diverses juridictions :
notamment sur leurs efforts tenant à éviter toute interprétation, par le biais de la précaution consistant à
définir au préalable tout ce qui est possible, avec l'aide des « merger clauses » et des clauses de
renégociation pour les contrats qui se prolongent dans le temps.
Abstract
The writer considers the outlook of a judge trained in a specifie legal systetn and confronted with the
task of interpreting a document submitted to him and introduced as an international contract. Certain
preliminary questions arise, concerning the method applied by the judge to know whether the document
is really a contract (and when does a contract qualify as international ?), the choice of law issues, the
interpretation of related international treaties. One should not underestimate some devices that the
judges have developed to cope with these problems. When some of the above mentioned questions
have been addressed, one has still to consider how the contract will be interpreted. At first sight many
superficial similarities seem to appear in the principles that the courts avowedly apply. But soon one can
also detect noticeable differences : e.g. between the way French and Italian courts handle the civil
codes rules on the interpretation of contracts. In the Common Law area one deals with the paroi
evidence rule that, in generai ternis, prevents judges from taking notice of any extrinsic evidence.
Finally, the writer considers how the parties may react when they realize such diverging judicial
attitudes. They may try to side step the risk inherent in the interpretation process (by means of a
meticulous definition of any possible event), by means of « merger clauses » and of adaptation clauses
in long-term contracts.1-2001 R.I.D.C.
LE JUGE NATIONAL ET L'INTERPRÉTATION
DES CONTRATS INTERNATIONAUX
Silvia FERRERI *
L'auteur traite de la situation du juge national pénétré des notions de
son système juridique auquel est soumis un accord qualifié de contrat
international. On doit d'abord considérer certaines questions préliminaires.
Il s'agit du contrôle de la qualification (quand peut-on qualifier un contrat
d'international ?), du choix du droit applicable (est-ce une question qui doit
être relevée d'office par le juge ?), de l'interprétation des traités internatio
naux applicables aux questions de conflit de lois. On ne doit pas sous-
estimer certaines techniques échappatoires que les juridictions ont élaborées.
Après avoir apporté certaines réponses aux questions précédentes, on doit
aborder le point de savoir comment faire produire au contrat ses effets :
pour ce faire on doit choisir la méthode d'interprétation du contrat. L'auteur
part de la constatation d'une certaine ressemblance superficielle des princi
pes qui règlent l'interprétation du contrat dans les différents systèmes juridi
ques. Mais bientôt on s'aperçoit que des différences importantes — entre
la France et l'Italie — concernent le rôle reconnu par les cours suprêmes
aux normes énoncées dans les codes. D'ailleurs une opposition considérable,
au premier abord, concerne — en common law — la portée de l'interdiction
de chercher le sens du contrat écrit en dehors du cadre du document
(paroi evidence rule). L'auteur s'arrête sur la prise en compte des réactions
prévisibles des parties privées, informées des différences entre les diverses
juridictions : notamment sur leurs efforts tenant à éviter toute interprétation,
par le biais de la précaution consistant à définir au préalable tout ce qui
est possible, avec l'aide des « merger clauses » et des clauses de renégociat
ion pour les contrats qui se prolongent dans le temps.
The writer considers the outlook of a judge trained in a specific legal
system and confronted with the task of interpreting a document submitted
to him introduced as an international contract. Certain preliminary
* Professeur ordinaire à l'Université du Piémont oriental, Alessandria. 30 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
questions arise, concerning the method applied by the judge to know whether
the document is really a contract (and when does a contract qualify as
international ?), the choice of law issues, the interpretation of related inter
national treaties. One should not underestimate some devices that the judges
have developed to cope with these problems. When some of the above
mentioned questions have been addressed, one has still to consider how
the contract will be interpreted. At first sight many superficial similarities
seem to appear in the principles that the courts avowedly apply. But soon
one can also detect noticeable differences : e.g. between the way French
and Italian courts handle the civil codes rules on the interpretation of
contracts. In the Common Law area one deals with the parol evidence rule
that, in general terms, prevents judges from taking notice of any extrinsic
evidence. Finally, the writer considers how the parties may react when
they realize such diverging judicial attitudes. They may try to side step the
risk inherent in the interpretation process (by means of a meticulous defini
tion of any possible event), by means of« merger clauses » and of adaptation
clauses in long-term contracts.
INTRODUCTION
Lorsqu'un juge envisage un contrat qui n'est pas tout à fait compris
dans les limites de son État d'appartenance, contrat qui par quelques
aspects de l'espèce sort de la routine locale, il doit faire face à des
problèmes ultérieurs par rapport à ce qui arrive à son collègue qui tranche
des espèces nationales. Les problèmes sont nombreux et d'ordre différent.
Au stade préliminaire le juge affronte d'abord la question de savoir
si le document qu'on lui demande d'appliquer est effectivement un contrat :
par rapport à quel instrument d'évaluation va-t-il apprécier cette donnée ?
Deuxièmement le juge va s'interroger sur le fait de savoir s'il doit qualifier
le contrat d'international, cela en vue de choisir le droit applicable suivant
les principes du droit international privé. Si la question peut paraître
naïve et la réponse évidente, on verra que d'importantes différences sont
possibles suivant le point de vue adopté. En troisième lieu lorsque le juge
aborde la question de sélectionner le droit matériel applicable, il a le choix
entre certains principes généraux et quelques conventions internationales
concernant tel ou tel autre contrat nommé ou certains effets (obligatoires)
des contrats. Enfin, ayant apporté quelques réponses aux questions prélimi
naires, on doit aborder le point de savoir comment faire produire au contrat
ses effets : pour ce faire on doit attribuer au contrat une signification, ce
qui suppose qu'on doit choisir la méthode d'interprétation du contrat.
La progression à travers les diverses étapes du raisonnement est
souvent insensible ou inaperçue : la personne jugeant l'espèce ne s'arrête
pas nécessairement à chaque pas en donnant une motivation expresse du
choix qu'elle est en train de faire. Mais la jurisprudence et la doctrine
nous renseignent abondamment sur les problèmes qui nous guettent à
chaque coin du parcours. On va supposer que l'on parle d'un juge de
formation franco- italienne, mais on verra que beaucoup de réponses possi
bles peuvent être mieux comprises par une comparaison avec des informa- '
S. FERRERI : JUGE NATIONAL ET CONTRATS INTERNATIONAUX 31
tions concernant d'autres systèmes juridiques. De façon synthétique les
indications concernant les questions préliminaires mettent en évidence les
problèmes suivants.
1. La notion de contrat
Quand un accord entre deux personnes peut-il être qualifié de contrat ?
Lorsque la question se pose au sein de son propre système juridique on
a facilement accès à une énorme quantité de matériel soit législatif (les
définitions du code, les éléments de la législation spéciale qui peut élargir,
limiter, modifier les notions générales), soit jurisprudentiel (toutes les
explications, les déductions ayant trait aux définitions législatives enrichies
par les références aux espèces particulières qui ont causé un litige et qui
peuvent ne pas avoir été envisagées à l'origine par le législateur), soit
doctrinal (les auteurs peuvent avoir élaboré de façon plus méthodique ce
que le législateur a seulement laissé entendre, ils peuvent avoir enrichi
le matériel du droit positif par des suppositions de cas abstraits, imaginaires,
futurs, ils ont souvent réfléchi sur les solutions choisies par d'autres
législateurs du passé ou d'un autre pays). Le tout enrichi par nombre de
données implicites, descendant de la tradition passée, de buts réformateurs
que l'on n'aime pas énoncer explicitement, d'influences d'un certain mode
de pensée qui, à un moment donné, s'affirme dans les foyers intellectuels,
etc.
La même question, posée au niveau des relations internationales,
déclenche un attirail si impressionnant que seule une recherche ayant la
force de celle menée autrefois par R. Schlesinger est en mesure de la
dominer. On n'est pas en face uniquement de réponses législatives multi
ples, éparpillées en de menus morceaux à travers tous les systèmes juridi
ques concernés, mais aussi de toutes les réponses qui sont cachées, passées
sous silence parce qu'elles sont — aux yeux des spécialistes locaux —
tellement évidentes vont sans dire (bien que l'étranger qui pose
la question puisse les ignorer complètement), ou bien elles sont considérées
comme trop exceptionnelles ou liées à un secteur ou hors domaine etc.
L'interprète commun, le juge ordinaire sera certainement intimidé
par l'importance et la multiplicité des sources d'information. Que fera-
t-il ? Il pourrait ajouter son effort à ceux qui l'ont précédé pour essayer
d'isoler le noyau central qui est essentiel — à travers les divers systèmes
juridiques — pour qu'un acte puisse être qualifié de contrat '. Mais n'ayant
généralement ni le temps, ni l'énergie, ni (souvent) les instruments nécess
aires à cet effort colossal, il est assez vraisemblable qu'il se contente
de tirer des déductions de ce qui est déjà à sa portée. Ainsi, si l'opposition
En France l'observateur pourra consulter les travaux publiés par DAVID, Les contrats
en droit anglais, Paris, 1973 ; RODIÈRE, Objet, cause et lésion du contrat : harmonisation
du des affaires dans les pays du marché commun, Paris, 1980 ; B. NICHOLAS, French
Law of Contract, Londres, 1982 ; HARRIS, TALLON, Contract Law Today, Anglo-French
Comparisons, Oxford, 1989 ; Commission pour le droit européen du contrat, Les principes
du droit européen du contrat : l'exécution, V inexécution et ses suites, version française par
I. DE LAMBERTERIE, G. ROUHETTE, D. TALLON, Paris, 1997. 32 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
majeure passe entre les définitions franco- allemandes et celles de common
law, il pourra s'en tenir à une idée assez apaisante : il est vrai que certains
des actes que les juristes des pays codifiés qualifient comme des contrats
ne sont pas reconnus comme tels aux yeux de leurs collègues de common
law. On le sait, les gifts, les bailments, les trusts, les conveyances ne sont
pas réglés par les principes concernant les « contracts ». On peut déceler
les règles concernant les actes gratuits, les contrats « qui re perficiuntur »,
les investitures fiduciaires, les déclarations formelles ayant trait à la
transmission de la propriété dans des secteurs du droit tout à fait différents
de ceux qui sont évidents pour le juge franco-italien (avec une prééminence
de la «property law »). Mais enfin, si, quant à ses limites, la notion du
contrat peut ne pas être définie de façon identique « as to its core, the
meaning of the term is the same everywhere » 2. La notion anglo-améri
caine est comprise dans la notion de civil law, de la tradition franco-
germanique qui a une portée plus étendue, comprenant les donations, les
contrats réels, etc. Dans nombre de publications académiques et d'instr
uments d'harmonisation du droit (comme les Principes UNIDROIT pour
les contrats commerciaux internationaux) l'utilisation du mot « contrat »
pour signifier « contract » est acceptée. Le juge peut accéder à cet usage
avec une certaine confiance 3.
2. Un contrat international ?
À la deuxième étape de la recherche, le juge va s'interroger sur la
nature internationale du contrat : notion d'une « ambiguïté notoire » 4. Il
suffit de consulter quelques instruments internationaux réglant la vente
internationale de biens meubles ou le transport international, etc. pour
constater les difficultés que les rédacteurs de ces textes rencontrent
essayer de cerner exactement la notion. Il suffit de rappeler les observations
de Lagarde — pendant les travaux préparatoires de la Conférence de La
Haye sur le droit applicable aux contrats d'intermédiaires (Convention de
La Haye du 14 mars 1978) — il existe toujours le risque de faire des
omissions, oubliant de considérer des rapports qui sont sans doute du
genre visé, mais que, sur le moment, on n'arrive pas à cerner5.
Il est vrai d'ailleurs que la seule volonté des parties ne suffit pas à
conférer au contrat un caractère international. Pour la Convention de La
2 R. SCHLESINGER (ed.), Formation of Contracts, A Study of the Common Core of
Legislative Systems, vol.1, New York, Londres, 1968, p. 71.
3 Exception faite pour l'instrument constitutif d'un trust : exclus de la notion de contrat
par la Convention de Rome de L980 sur le droit applicable aux obligations contractuelles
(art. 1, lettre g).
4 LALIVE, « Sur une notion de "contrat international" », in Multum non multa, Festschr.
K. Lipstein, ' Heidelberg, Karlsruhe, 1980, p. 135.
R. DE NOVA, « Quando un contratto è internazionale ? », Riv. dir. int. priv. proc,
1978, p. 665 et s., 679. L'auteur évoque la définition de LIPSTEIN, « Conflict of Laws,
1921-1971. The Way Ahead », in 31 Cambridge L. /., 1972. p. 109 : « if the contract contains
a foreign element, either directly ... or indirectly because the contract is intimately connected
with another transaction bearing a foreign character, such as a contract of resale, or of
insurance ». S. FERRERI : JUGE NATIONAL ET CONTRATS INTERNATIONAUX 33
Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes internationales
d'objets mobiliers corporels (art. 1, dernier alinéa) : « La seule déclaration
des parties, relative à l'application d'une loi ou à la compétence d'un
juge ou d'un arbitre, ne suffit pas à donner à la vente le caractère internatio
nal ... ». Mais quel est l'indice décisif pour attribuer au contrat un tel
caractère ?
Là aussi on peut choisir la route la moins ambitieuse et s'en tenir
par exemple à la notion élaborée lors de la signature de la Convention
de Vienne de 1980 (CISG) : l'article 1 qualifie le champ d'application
par rapport « to contracts of sale of goods between parties whose places
of business are in different States » 6. On laisse de côté toute description
souple 7 et l'on adopte une stratégie minimale, en se souvenant peut-être
de la conclusion de Lalive d'après lequel « l'internationalité comporte
des degrés, susceptibles d'entraîner, selon le contexte, des conséquences
juridiques fort diverses » 8.
L'explorateur du contrat international pourra considérer la circons
tance que la définition de l'internationalité des contrats dans les traités
internationaux vise à la simplification : on ne regarde plus la nationalité
des parties, la situation des biens, le lieu de conclusion du contrat, mais
des données comme le lieu où les parties exercent leurs activités 9.
3. Le droit applicable à l'espèce
Lorsqu'on a vérifié que le contrat en question est effectivement un
contrat international, on doit constater que l'approche de son application
peut se diversifier sensiblement suivant les diverses traditions juridiques.
a) Une indication préliminaire importante, qui ressort immédiatement
si on compare les expériences de juges appartenant à des systèmes juridi
ques différents, est qu'il n'est pas du tout sûr que tout le monde classifie
la question d'interprétation comme une question de droit. L'interrogation
sur le droit applicable à l'interprétation peut — au contraire — recevoir
une réponse tranchée comme celle du juge d'un cas américain de 1958 :
« Rules for ascertaining the meaning of words of a contract are not a
question of conflict of law at all » .
6 Le n° 3 de l'article spécifie que « neither the nationality of the parties nor the civil
or commercial character of the parties or of the contract is to be taken in consideration in
determining the application of this Convention ».
7 Comme la notion française de « paiement international » qui porte à la classification
d'un contrat comme « international» lorsqu'il « ... met en jeu des intérêts du commerce
international » : « ... ainsi, la seule provenance étrangère d'une marchandise vendue par un
Français à un autre Français pourrait suffire à rendre international un contrat, sans considérat
ion de la nationalité, de la résidence, du lieu de conclusion ou d'exécution du contrat » :
LALIVE, « Sur une notion de contrat international », Festschr. Lipstein, Heidelberg,
Karlsruhe, 1980, p. 138.
89 LALIVE, La Convention Sur une européenne notion de de contrat Rome de international, 1980 sur le cit., droit p. applicable 138 aux obligations
contractuelles se borne à indiquer qu'elle s'applique « aux situations qui comportent conflit
de lois 10 » (art. 1)
Parkway Baking Co. v. Freihofer Baking Co., 255 F. 2d 641, 645 (3d Cir. 1958).
L'indifférence pour les règles nationales régissant l'interprétation des contrats est encore plus
évidente dans les arbitrages : « Continental countries have statutory rules on interpretation, but '
'
34 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
Pour d'autres juristes le problème se pose dans les termes considérés
par Lagarde lors de la rédaction de la Convention de Rome de 1980 sur
le droit applicable aux obligations contractuelles : on y trouve la prévision
de l'article 10 d'après laquelle la loi qui régit le contrat régit notamment :
« a) son interprétation» . Pour Lagarde l'importance de l'article 10, 1
(a) « apparaît lorsque l'interprétation fait l'objet de règles de droit dans
le pays dont la loi régit le contrat (v. par ex. art. 1156 et s., C. civ.
français) » 12.
b) Cette première opposition, déjà dépaysante, annonce — au juge
qui s'est jusque là bercé dans sa propre expérience locale — , une deuxième
information déconcertante : il n'est pas sûr que tous les pays aient des
règles de droit régissant l'interprétation. On ne peut pas être sûr qu'en
ouvrant le code local (ou le répertoire des principes jurisprudentiels énoncés
par les cours supérieures ayant force de précédent contraignant) on trouvera
de façon certaine des règles édictant la procédure d'interprétation.
4. Le droit applicable : question de fait, question de droit
Si le protagoniste de notre épisode imaginaire se penche sur la ques
tion du conflit des lois et s'il considère la portée des règles à sa connais
sance il peut être perplexe en apprenant que la question n'est pas perçue
partout en termes comparables. Pour certaines juridictions il s'agit d'une
question de droit, qui doit être relevée d'office par le juge 13 ; ailleurs on
arbitrators seldom invoke these rules. The interpretation of a contract is generally based
upon reason and logic, and they are communal property » : LANDO, « The Interpretation
of Contracts in the Conflict of Laws », RabelsZ., 191 A, p. 393.
Auparavant les références législatives expresses se trouvaient dans certains codes
civils (comme celui portugais, art. 35). et dans la littérature (BATTIFOL. Les conflits de
lois en matière de contrats, Paris, 1938, p. 259 ; DICEY, MORRIS, KAHN FREUND,
Conflict of Laws, Londres, 1967, rule 133 ; WOLFF, Private International Law, 1950,
p. 451 ; LANDO, «The Interpretation of Contracts in the Conflict of Laws», RabelsZ.,
L974 p. 393).
12 Dans le commentaire par LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des
contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980», Rev. crit.
D.I.P., 199L p. 287 et s., 332. On peut tout de suite annoncer la différence consistant dans
le fait que : « l' interprétation est pour le juge français une question de fait, tandis que son
collègue de common law considère qu'elle relève du droit » : KACZOROWSKA, « Règles
uniformes d'interprétation d'un contrat international», in Rev. dr. int. et dr. camp., 1991,
p. 294 et s.
13 On remarque une tendance dans les codifications récentes du droit international privé
à classifier les questions de conflit de lois comme « questions qui doivent être relevées
d'office par le juge » : on évoque en ce sens les réformes des droits allemand, autrichien, belge,
espagnol, néerlandais, etc. (BOSCHIERO, « Commenta alla ri forma del dritto internazional
privato », paru dans Nuove leggi civili commentate, 1996, p. 1036 et s., en raisonnant sur
la réforme italienne de 1995 (I. 218/1995), et notamment sur l'art. 14, cl:« l' accertamento
délia legge straniera è compiuto d'ufficio dal giudice ... qualora il giudice non riesca ad
accertare la legge straniera indicata, neanche con l'aiuto délie parti, applica la legge richiamata
mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti... In mancanza si applica la
legge italiana »). Le modèle de référence paraît reconnu dans la loi fédérale suisse de réforme
du droit international privé dont l'art. 16 prévoit : « 1. Le contenu du droit étranger est établi
d'office. À cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la
preuve peut être mise à la charge des parties. 2. Le droit suisse d'applique si le contenu
du droit étranger ne peut être établi» (Rev. crit. D.I. P., 1988, p. 409 et s. ; Riv. dir. int.
priv. proc, 1989, p. 196 et s.). S. FERRERI : JUGE NATIONAL ET CONTRATS INTERNATIONAUX 35
classifie la question comme « de fait », relevant de la volonté des parties 14,
qui doit être apportée par la partie intéressée. Si jamais il cherche à se
renseigner de façon plus détaillée, il aura du mal à saisir les évolutions
de la jurisprudence française des dernières années qui est passée du principe
de l'arrêt Bisbal de 1959 15 à la déclaration opposée de 1988 lorsque la
Cour de cassation a changé d'avis et a « consacré et généralisé l'obligation
d'appliquer d'office la règle de conflit de lois » 16... pour revenir sur ses
pas en introduisant une distinction entre les cas où les parties ont la libre
disponibilité des droits et ceux où elles ne l'ont pas, ou encore les cas
où la règle de conflit est d'origine conventionnelle l7.
Si on se penche sur les traités internationaux qui règlent — du point
de vue des conflits de lois — certains effets des contrats on pourra se
sentir découragé en apprenant que la loi matérielle qui régit le contrat et
son interprétation est celle du lieu où la prestation caractéristique du
contrat doit être exécutée ' 8 et que pour comprendre quelle est la prestation
caractéristique il faut ... interpréter le contrat. Le tour est complet, les
deux questions s'enchevêtrent, elles s'imbriquent l'une dans l'autre sans
qu'on trouve le bout de l'écheveau.
Quelle peut être la réaction du ressortissant d'un système national
confronté avec ces donnés ? Il est bien possible que le juge national adopte
une tactique assez répandue (et signalée par les auteurs autour du globe) :
il ne relève pas — s'il peut l'éviter — la question du conflit de lois ly ;
14 FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de lois, Paris,
1 996, p. 7
15 Cass. 12 mai 1959, in Rev. crit. D.I. P., 1960, p. 63, note BATTIFOL.
16 FAUVARQUE COSSON. Libre disponibilité..., p. 4 ; Civ. lrc 11 oct. 1988, arrêt
Rebouh; Civ. lrc 18 oct. 1988, arrêt Schule: Rev. crit. D.I. P., 1989, p. 368, p. 277.
LEQUETTE, « L'abandon de la jurisprudence Bisbal (à propos des arrêts de la Première
chambre civile des 11 et 1 8 octobre 1988)», ibid., 1989, p. 277.
17 II ne peut être reproché au juge du fond « de ne pas avoir recherché d'office si une
loi étrangère était applicable au litige, lorsque les parties n'ont pas invoqué d'autres lois
que celles spécialement tirées du droit français en une matière qui n'était soumise à aucune
convention internationale et où le demandeur avait la libre disposition de ses droits », Cass.
lreciv., lOdéc. 1991, Rev. crit. D.I.P., p. 316, note MUIR WATT, p. 318. Sur l'arrêt Sté
Coveco (4 déc. 1990, ./. du droit international, 1991, p. 373 ; Rev. crit. D.I. P., 1991, p. 558) :
FAUVARQUE COSSON, Libre disponbilité, cit. et sur les évolutions plus récentes, par le
même auteur, « Le juge français et le droit étranger», Rec. Dalloz, chron., 2000, p. 125.
lx Convention de Rome de 1980, art. 4, 2. LAGARDE, « Le nouveau droit international
privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 »,
Rev. crit. D.I. P., 1991, p. 306
19 II s'agit de « la tendance naturelle du juge devant lequel les deux parties concluent
et plaident en droit français ... de ne pas créer de complication là où il a la chance qu'il
n'en soit pas apparu» (P. MAYER, Note sous l'arrêt de la Cour de cassation du lerjuil.
1997, Rev. crit. D.I. P., 1998, p. 67).
Autrefois M. WOLFF observait que : « A conscientious judge will be glad if the rules
of Private International Law allow him to apply the law of his own country ... Even if he
knows the foreign language he is never sure that his interpretation of, say, a foreign code
is correct and that all the essential statutes, decisions, and text-books are at his disposal.
He is acting as a judge, but he knows no more, and often less, about the foreign law than
first-year students in the country in question... » (Private International Law, 2e éd., Oxford,
1950, pp. 17-18). À son tour R. RODIÈRE, après avoir examiné les arrêts français en matière
de transport pendant une dizaine d'années, parlait d'une : « disillusioning discovery that
judges take all pretext at all in order to apply their own law. Thus, not one French judgment 36 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2001
il accueille d' un œil bienveillant les arguments dans le sens non seulement
que « les parties peuvent s'accorder pour demander l'application de la
loi française du for, malgré l'existence d'une convention internationale
désignant la loi compétente », mais qu'« un tel accord peut résulter des
conclusions des parties invoquant une loi autre que celle qui est désignée
par le traité » ; il essaye d'éviter l'application du droit étranger en
alléguant que la preuve n'a pas été suffisamment rapportée 2I ; ou que ce
droit ne peut être connu 22 ou qu'on doit présumer que le droit étranger
soit pareil au droit local etc. 23.
5. Les maximes d' interprétation : règles juridiques ?
Le juge dont nous sommes en train de parler, dans son enquête sur
le droit étranger peut encore espérer qu'un dernier souhait soit accompli :
peut-être que, là où les règles sur l'interprétation existent, elles sont toutes
pareilles ; donc le choix exact de la loi compétente est indifférent.
Mais là encore une déception l'attend. On décèle — entre la France
et l'Italie — des règles tout à fait semblables du point de vue littéral 24,
is to be found in which a law other than French law has been applied in the field of carriage
by sea» (RODIERE, « Introduction to Transport Law », Int. Enc. Comp. L., vol. XII, ch. I,
p. 5).
20 Cour de cassation, lreCh. civ., lerjuil. 1997, Karl [bold GmbH, Rev. crit. DJ.P.,
1998, p. 61 : observations critiques par P. MAYER (il voit dans cet « accord procédural»
« réhabillé, et même sous-entendu quasiment chaque fois que les parties n'ont pas invoqué
la loi étrangère» — c'est-à-dire «chaque fois que le problème se pose» puisqu'il «est
bien rare ... lorsque les parties n'invoquent pas la loi étrangère, qu'elles ne se réfèrent pas
à la loi du for » — une indulgence excessive envers « la tendance naturelle du juge devant
lequel les deux parties concluent et plaident en droit français ... de ne pas créer de complication
... »). En Italie, sur le rôle du silence des parties qui ne demandent pas l'application du
droit étranger : CARBONE, « II valore e gli effetti del diritto straniero nell'ordinamento
italiano », in Collisio le gum, Studi in onore di Broggini, Milan, 1997, p. 83 et s.
21 « ... il incombe à la partie qui prétend qu'un contrat est soumis à une loi étrangère
d'établir le contenu de celle-ci » pourtant n'est pas reçu le recours contre l'arrêt qui avait
omis d'appliquer la loi de l'État de New York, insuffisamment prouvée (Cass. lre civ.,
5 nov. 1991, Sté Masson, Rev. crit. DJ.P., 1992, p. 314). La Cour de cassation (Ch. comm.)
16nov. 1993, ibid., 1994, p. 332 a arrêté qu'« il incombe à la partie qui prétend que la
mise en œuvre du droit étranger ... conduirait à un résultat différent de celui obtenu par
l'application du droit français, de démontrer l'existence de cette différence ... à défaut de
quoi le droit français s'applique en raison de sa vocation subsidiaire» (cf. Cass.. lreCh.
civ.. 13 janvier 1993, ibid, p. 78 ss., note H. MUIR WATT).
22 Ou que la loi étrangère est « non appropriée à l'économie du contrat» (Cass. civ.
lre. 24oct. 1974, /. dr. int., 1975. p. 314. Note FOUCHARD) : la Cour de cassation
« approuve une cour d'appel, en l'absence de volonté exprimée des parties, d'avoir substitué
à la loi saoudienne à laquelle les indices classiques conduisaient, la loi française, droit
national et territorial d'une des parties^.
23 R. MINER « The Reception of Foreign Law in the U.S. Federal Courts », in 43 Am.
J. Comp. L.. 1995. p. 581 et s.) se plaint du penchant des cours américaines, même au niveau
fédéral, à se soustraire à l'application du droit étranger faisant recours, tour à tour, à la
présomption que " the foreign law is the same as the forum's common law. that the foreign
law is identical to the forum law, that foreign law is based on generally recognized principles
of civilized nations, and ... that the party by not proving the foreign law has essentially
acquiesced to the forum law •> (p. 585). I" 1X Les articles 1362-1372 du Code civil italien révèlent imitation des art. I 156-1 164
du Code civil français, bien que plusieurs modifications soient intervenues lors de la codifica
tion de 1942 (qui a éloigné les règles actuelles de celles du Code italien de 1865, tout à fait

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