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Les manquements au droit de la famille en Afrique Noire - article ; n°1 ; vol.43, pg 123-104

De
20 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1991 - Volume 43 - Numéro 1 - Pages 123-104
Le droit de la famille n'a pas résisté à la crise profonde de société que connaît l'Afrique contemporaine. Aussi légiférer en la matière notamment en ce qui concerne les manquements entre les membres d'une famille apparaît comme une tâche périlleuse tant les interrogations de base demeurent nombreuses. Le concept même de famille n'est pas à l'abri de l'incertitude. Qui faut-il considérer comme membres d'une même famille au sens juridique ? La réponse à cette question dépend de la politique législative choisie par chaque pays, elle est donc loin d'être homogène.
Des interrogations existent également quant au choix des manquements à sanctionner dans un domaine aussi particulier que le cercle familial. D'une manière générale, les législateurs d'Afrique noire, malgré les diversités culturelles ou religieuses, devraient se garder des législations hâtives inadaptées et qui constituent souvent des échecs, en raison des résistances des populations tant dans le choix des manquements juridiquement sanctionnés, que dans celui des organismes chargés du contentieux familial qui ne devraient pas être forcément judiciaires, afin de ne pas perdre notre identité.
Family law has not resisted the profound societal crisis in contemporary Africa. Also, itseems to be a perilous task to legislate on this matter especially as concerns omissions between members ofafamily so long as basic questions remain numerous. The concept of the family in itself is not devoid of uncer-tainty — who should legally be considered members of the same family ? The answer to this question depends on the legislative policy chosen by each country. It is therefore far from being homogeneous.
In a domain as special as the family circle, questions equally exist as to the choice of the omissions to be sanctioned. In order not to lose our identity, black african legislators, despite cultural and religious diversifies, in a general way, should guard against hasty ill-adapted legislation which often constitutes a setback on account of opposition from the population as to the choice of the omissions that are legally sanctioned as well as the organisations in charge of family conflicts which should not necessarily be legal.
18 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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Mme Nicole-Claire Ndoko
Les manquements au droit de la famille en Afrique Noire
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 43 N°1, Janvier-mars 1991. pp. 87-104.
Citer ce document / Cite this document :
Ndoko Nicole-Claire. Les manquements au droit de la famille en Afrique Noire. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.
43 N°1, Janvier-mars 1991. pp. 87-104.
doi : 10.3406/ridc.1991.2161
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1991_num_43_1_2161Résumé
Le droit de la famille n'a pas résisté à la crise profonde de société que connaît l'Afrique contemporaine.
Aussi légiférer en la matière notamment en ce qui concerne les manquements entre les membres d'une
famille apparaît comme une tâche périlleuse tant les interrogations de base demeurent nombreuses. Le
concept même de famille n'est pas à l'abri de l'incertitude. Qui faut-il considérer comme membres d'une
même famille au sens juridique ? La réponse à cette question dépend de la politique législative choisie
par chaque pays, elle est donc loin d'être homogène.
Des interrogations existent également quant au choix des manquements à sanctionner dans un
domaine aussi particulier que le cercle familial. D'une manière générale, les législateurs d'Afrique noire,
malgré les diversités culturelles ou religieuses, devraient se garder des législations hâtives inadaptées
et qui constituent souvent des échecs, en raison des résistances des populations tant dans le choix des
manquements juridiquement sanctionnés, que dans celui des organismes chargés du contentieux
familial qui ne devraient pas être forcément judiciaires, afin de ne pas perdre notre identité.
Abstract
Family law has not resisted the profound societal crisis in contemporary Africa. Also, itseems to be a
perilous task to legislate on this matter especially as concerns omissions between members ofafamily
so long as basic questions remain numerous. The concept of the family in itself is not devoid of uncer-
tainty — who should legally be considered members of the same family ? The answer to this question
depends on the legislative policy chosen by each country. It is therefore far from being homogeneous.
In a domain as special as the family circle, questions equally exist as to the choice of the omissions to
be sanctioned. In order not to lose our identity, black african legislators, despite cultural and religious
diversifies, in a general way, should guard against hasty ill-adapted legislation which often constitutes a
setback on account of opposition from the population as to the choice of the omissions that are legally
sanctioned as well as the organisations in charge of family conflicts which should not necessarily be
legal.R.I.O.C. 1-1991
LES MANQUEMENTS
AU DROIT DE LA FAMILLE
EN AFRIQUE NOIRE (*)
par
Nicole Claire NDOKO
Vice-Doyen de la Faculté de droit
et des Sciences économiques
de l'Université de Yaounde
Le droit de la famille n'a pas résisté à la crise profonde de société que
connaît l'Afrique contemporaine. Aussi légiférer en la matière notamment
en ce qui concerne les manquements entre les membres d'une famille
apparaît comme une tâche périlleuse tant les interrogations de base demeur
ent nombreuses. Le concept même de famille n'est pas à l'abri de l'incerti
tude. Qui faut-il considérer comme membres d'une même famille au sens
juridique ? La réponse à cette question dépend de la politique législative
choisie par chaque pays, elle est donc loin d'être homogène.
Des interrogations existent également quant au choix des manquements
à sanctionner dans un domaine aussi particulier que le cercle familial. D'une
manière générale, les législateurs d'Afrique noire, malgré les diversités
culturelles ou religieuses, devraient se garder des législations hâtives inadapt
ées et qui constituent souvent des échecs, en raison des résistances des
populations tant dans le choix des manquements juridiquement sanctionnés,
que dans celui des organismes chargés du contentieux familial qui ne
devraient pas être forcément judiciaires, afin de ne pas perdre notre ident
ité.
(*) Extraits de l'Introduction générale du thème du 3e Congrès de la Fédération des
juristes africaines tenu à Abidjan du 23 au 26 novembre 1989. Par la suite chaque pays
présente son rapport national détaillé sur le thème étudié. Ce qui explique certaines allusions
de notre texte. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1991
Family law has not resisted the profound societal crisis in contemporary
Africa. Also, it seems to be a perilous task to legislate on this matter especially
as concerns omissions between members of a family so long as basic questions
remain numerous. The concept of the family in itself is not devoid of uncert
ainty — who should legally be considered members of the same family ?
The answer to this question depends on the legislative policy chosen by each
country. It is therefore far from being homogeneous.
In a domain as special as the family circle, questions equally exist as to
the choice of the omissions to be sanctioned. In order not to lose our identity,
black african legislators, despite cultural and religious diversities, in a general
way, should guard against hasty ill-adapted legislation which often constitutes
a setback on account of opposition from the population as to the choice of
the omissions that are legally sanctioned as well as the organisations in charge
of family conflicts which should not necessarily be legal.
1. L'Afrique vit, en cette fin du XXe siècle, une profonde crise de
société dont les manifestations les plus brutales et les plus perverses se
révèlent particulièrement dans le domaine familial. Cette crise a des
origines multiples. Elle est d'abord morale. Les valeurs traditionnelles
sont abandonnées au profit de principes et de normes venus d'ailleurs,
mais surtout qui sont mal maîtrisés, mal assimilés, mal compris. Toutes
les bases de nos sociétés sont en train de basculer. Les parents n'ont plus,
vis-à-vis de leurs enfants, que des préoccupations simplement alimentair
es. Or, ces enfants, livrés à eux-mêmes, seront les adultes de demain ;
et hélas, des hommes et des femmes sans principes.
La vie des couples n'est pas à l'abri de la turbulence. De plus en plus
seuls les égoïsmes comptent. Le mariage apparaît souvent comme une
simple formalité remplie avant tout pour être en règle avec la société.
Ayant perdu toute base sociale et morale, les institutions familiales sont
devenues fragiles. Cela entraîne de multiples manquements aux diverses
obligations du droit de la famille : nombreux divorces, disparition de la
solidarité, avec leur long cortège de délinquance.
La grave crise économique qui frappe durement la plupart de nos
pays n'est pas non plus sans incidence sur la vie familiale. Elle entraîne
en effet des tensions dans les ménages et est parfois rendue responsable
du non respect de certaines obligations, surtout pécuniaires.
2. L'étude des divers manquements dans le droit de la famille n'est
cependant pas une tâche aussi aisée que les apparences peuvent le laisser
paraître. En effet l'Afrique a vécu un dualisme juridique pendant la
colonisation généralement doublé d'un judiciaire (1). Après leur
(1) Symbole de la résistance des colonisés au droit des colonisateurs, ce dualisme était
matérialisé par l'applicabilité sur un même territoire de deux droits concurrents : les coutu
mes et le droit étranger. Il s'accompagnait logiquement d'un dualisme judiciaire, à savoir
la coexistence dans une même enceinte géographique de deux types de juridictions aux
compétences d'attribution souvent identiques : les juridictions de droit traditionnel et les
juridictions de droit moderne. N. C. NDOKO : DROIT DE LA FAMILLE EN AFRIQUE NOIRE 89
indépendance, les nouveaux États ont eu à légiférer donc à faire des
choix.
Certains pays ont maintenu ce dualisme juridico- judiciaire. Il y existe
le droit coutumier et le droit moderne d'inspiration européenne. La possib
ilité d'option est laissée aux citoyens. C'est le cas par exemple du Sénégal
pour certains points comme les successions (2), du Cameroun pour tout
ce qui est droit de la famille, du moins des matières sur lesquelles le
législateur n'a pas encore pris de loi depuis l'indépendance.
D'autres États ont choisi de rompre totalement avec la tradition, et
ont imposé dans leur législation un droit moderne d'inspiration étrangère.
Du moins officiellement car même dans ces pays, on note de nombreuses
résistances, thème décidément incontournable dans l'Afrique contempor
aine et plus particulièrement lorsqu'on aborde le droit de la famille (3) .
3. D'où cette question préalable à tout débat ; de quel droit de la
famille s'agit-il ? Du droit applicable ou du droit appliqué ? Du reçu
ou du droit autochtone ? De la coutume ou du droit écrit ?
De quel ordre juridique est-il question ici ? De l'ordre juridique
formel ou de l'ordre réel ? Bref pour reprendre la formulation
désormais célèbre de notre regretté collègue Kouassigan : « Quelle est ma
loi ? » (4).
Cette question des sources du droit en Afrique est loin d'avoir reçu
une réponse définitive, pourtant elle est fondamentale. En effet, qu'il
existe ou non des lois formelles, comme il a été fort bien remarqué, le
droit écrit et la coutume sont perpétuellement en compétition. L'Afrique
vit « un imbroglio juridique et la comparaison avec les strates géologiques
s'impose pour décrire la superposition des expériences juridiques » (5)
une des poches de résistance principale du droit autochtone étant le droit
des personnes.
Légiférer c'est choisir. Choisir c'est éliminer. On remarque pourtant
malgré les choix opérés, que le législateur africain n'a pas réussi à imposer
un mode de vie et de pensée à tous. Force est alors de reconnaître la
coexistence de plusieurs sources du droit : la loi formelle, la coutume,
sans oublier la jurisprudence qui, dans certains pays comme le Cameroun,
a la charge d'unifier lentement les diverses règles coutumières : le législa
teur n'intervenant qu'après coup pour proclamer simplement, dans la
majorité des cas, les principes ainsi dégagés par les juges (6).
Aussi à cause de cette incertitude allons-nous essayer d'introduire
notre thème autour de deux interrogations principales inspirées par l'inti
tulé même du sujet soumis à notre réflexion ou suggéré par lui : lorsque
(2) Code de la famille 1972.
(3) Le 2e Congrès ordinaire de la Fédération des juristes africaines au Gabon en 1986
avait pour thème « Résistance de la coutume à la loi dans la structure familiale : contribution
à la recherche d'un droit nouveau ».
(4) Titre de son ouvrage paru aux Éditions Pédone en 1974.
(5) Etienne LE ROY, « La vie du droit en Afrique ; Diversité et originalité des
expériences juridiques contemporaines », in Penant 1978, n° 176, p. 135 et s.
(6) V. notre article : « L'idée d'égalité en droit successoral camerounais — Dernières
tendances de la jurisprudence en matière de succession ab intestat ». 90 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1991
l'on parle de manquements dans le droit de la famille, dans l'Afrique
contemporaine : il s'agit de : Quelle famille ? Quels manquements, pour
quelles sanctions ?
I. QUELLE FAMILLE ?
4. Le terme famille est susceptible de plusieurs acceptions. Il peut
désigner le lignage, le groupe familial, le clan. Ce qui était le cas générale
ment en Afrique. Il peut aussi désigner la famille nucléaire c'est-à-dire
« le groupe constitué par le ménage et les enfants vivant au même foyer
sur le même budget » (7). La conception africaine du foyer ne concorde
cependant pas avec celle de l'Europe. Il est pratiquement impossible, tant
à la ville qu'à la campagne de trouver une maison dans laquelle ne vivent
que les époux et leurs enfants. Il y a toujours d'autres parents en ligne
directe ou collatérale qui, par solidarité ou par parasitisme, habitent chez
un couple.
Les législateurs africains ont cependant généralement opté pour la
conception occidentale de la famille. Ainsi lorsqu'il s'agit d'imposer des
droits et obligations dont les manquements sont susceptibles d'emporter
une sanction, on ne tient compte que de la famille au sens très étroit c'est-
à-dire les époux et leurs enfants. Ce qui constitue un véritable « forçage »
de la réalité. Encore faudrait-il qu'on se mette d'accord sur ce qu'il faut
entendre par époux et enfants.
A. — Quels époux ?
5. La question peut paraître saugrenue puisque pour tout le monde
la réponse semble coïncider avec la définition du dictionnaire Larousse
et est « personne unie à une autre par le mariage ».
Cependant, si pour l'occidental, il existe une seule forme de mariage,
celui célébré par l'officier d'État civil, il n'en va pas de même pour
l'Africain pour qui le mariage coutumier ou religieux semble avoir psycho
logiquement la même force sinon plus que le mariage civil.
1) II existe ainsi trois types de mariages entre lesquels les législateurs
ont eu à opérer des choix. On peut répartir ces législateurs eux-mêmes
en trois catégories. Un point fait cependant l'unanimité de ces trois
groupes. Ils admettent tous la validité du mariage civil célébré par l'officier
d'État civil. Leur différence se situe plutôt au niveau de la pluralité ou
de l'unicité des formes admises.
6. a) II existe des législations pour lesquelles une seule forme de
mariage est reconnue valable : le mariage civil.
Ces pays ont fait table rase du droit traditionnel. C'est notamment
le cas de la Guinée (art. 51 de la loi portant Code des personnes et des
libéralités) et de la Côte-d'Ivoire (art. 18 et 19 de la loi n° 64-375 du 7
octobre 1964).
(7) MALAURIE et AYNÈS, Droit civil, t. I, La Famille, par MALAURIE, Ed.
Cujas, 1987, p. 12. N. C. NDOKO : DROIT DE LA FAMILLE EN AFRIQUE NOIRE 91
7. b) Certains pays admettent, parallèlement au mariage civil, d'au
tres formes de mariage, notamment le mariage coutumier et lui donnent
une valeur équivalente au mariage civil mais sous certaines conditions.
Parmi les pays francophones, celui qui a réglementé avec le plus de
précision le mariage coutumier est le Sénégal dans son Code de la famille
du 12 juin 1972 (8).
Au Sénégal en effet, l'officier d'État civil peut assister à la célébration
du mariage coutumier par les autorités compétentes. Il ne fait cependant
que le constater sans le célébrer. Le mariage coutumier non constaté peut
néanmoins faire l'objet d'une déclaration tardive, dans les deux mois de
sa conclusion, ce qui permet de créer a posteriori l'acte d'État civil.
A l'expiration de ce délai supplémentaire de deux mois, seul un
jugement peut autoriser l'inscription de ce mariage dans les registres
d'Etat civil.
L'essentiel est de constater que les mariages civil et coutumier ont
la même valeur en droit. Et qu'un mariage coutumier qui n'a fait l'objet
d'aucune des formalités prescrites produit néanmoins des effets inter partes
puisque l'article 146 du Code de la famille énonce que « le mariage non
constaté est valable », cependant les époux ne peuvent s'en prévaloir à
l'égard de l'État, des collectivités publiques et des établissements publics
ou privés pour prétendre notamment au bénéfice des avantages familiaux.
Nous voyons que nous butons là sur l'un des obstacles des institutions
coutumières et du mariage coutumier en particulier : la difficulté de la
preuve.
8. c) Le troisième groupe de législateurs africains est constitué par
les indécis au rang desquels se trouve notamment le Cameroun.
L'Ordonnance du 29 juin 1981 revenant apparemment sur la déclara
tion de nullité du mariage coutumier contenue dans la loi du 11 juin 1968
dispose dans son article 81 que « les mariages coutumiers doivent être
transcrits dans les registres d'État civil du lieu de naissance ou de résidence
de l'un des époux ». Ce recul du législateur a été imposé par les « résistan
ces traditionnelles à la pénétration d'un droit étranger » (9) et ses effets
sur le législateur qui s'aperçoit avec le doyen Decottignies du « péché
majeur qui consiste à légiférer par plaisir et même par vice, en se moquant
des réalités, et en méprisant souverainement les mœurs des hommes et
aussi leurs croyances » (10). Le texte camerounais ne résout cependant
pas les problèmes pratiques de cette transcription, formule incorrecte au
demeurant car il s'agit en réalité d'une déclaration du mariage qui va ainsi
être inscrite dans les registres d'État civil. Notamment il ne nous fixe pas
(8) V. sur ces points, les art. de S. GUINCHARD, « Le mariage coutumier en droit
sénégalais », cette Revue, 1978, p. 811 et s. ; « Réflexions critiques sur les grandes orienta
tions du Code sénégalais de la famille », Penant, 1978, n° 760, p. 178 et s., n° 761, p. 325
et s.
(9) Lisette ELOMO NTONGA, « Conditions de forme du mariage », in Encyclopédie
juridique de l'Afrique, t. 6, p. 191.
(10) « Prière à Thémis pour l'Afrique », Rev. Sénég. de Droit, 1967, p. 535. 92 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1991
sur la validité sui generis d'un tel mariage, surtout non transcrit. Ce qui
entraîne des controverses en doctrine (11).
9. 2) On s'aperçoit cependant, quel que soit le groupe envisagé et
quelle que soit la forme considérée, qu'en dernière analyse, seul l'acte de
mariage vaut preuve de mariage dans le droit africain contemporain. En
effet pour les législateurs, faute de pouvoir ou de vouloir organiser le coutumier, celui-ci ne pourra être valablement invoqué que s'il
figure dans les registres d'État civil.
Ainsi le cercle vicieux est refermé. Le mariage coutumier peut être
valable à la condition qu'il fasse l'objet d'un acte d'État civil, exactement
comme le mariage célébré par l'officier d'État civil. Ce qui a fait dire qu'il
s'agit d'une « validité conditionnelle » (12).
10. Cette exigence n'est pas à l'abri de la critique et devient même
choquante lorsque, notamment dans les pays où la polygamie est admise,
un même homme se trouve cumulativement lié par des mariages coutu-
miers et des mariages civils et qu'il décède — la Cour suprême du Came
roun (13) considère les épouses coutumières comme des concubines, leurs
enfants comme des enfants naturels, le titre de conjoints survivants n'étant
dévolu qu'aux titulaires d'actes de mariage. Nous ne pouvons que conti
nuer à adresser nos « prières à Thémis pour l'Afrique ». D'autant que la
même Cour suprême décide dans l'arrêt Noudou (14) qu'il n'y a pas de
transcription après le décès de l'un des conjoints. Elle avait ainsi rejeté
la demande d'une veuve, mariée à l'Église en 1953 sans acte de mariage,
qui sollicitait un jugement supplétif d'acte de mariage, au motif fallacieux
que le Cameroun n'admet pas de mariage posthume. Ce qui aboutissait
à refuser de résoudre le problème posé, pourtant simple, en le déplaçant
sur un terrain où il ne pouvait évidemment pas recevoir une solution
positive.
11. Certains pays ont prévu une procédure du jugement supplétif en
cas de perte, de destruction ou de déclaration hors délai (Guinée, Camer
oun, Sénégal).
Une preuve subsidiaire est également admise par bon nombre d'États
africains : c'est la preuve par la possession d'état d'époux qui peut être
invoquée par les époux et surtout par le conjoint survivant (15) ou seul
ement par les enfants après le décès de leurs auteurs (16).
12. Par contre, nulle part n'est admise la preuve par témoins pourtant
seule à même d'établir l'existence d'un mariage coutumier non
« transcrit » dans les registres d'État civil. Il s'agit pourtant là du droit
(11) Pour une partie de la doctrine camerounaise le mariage coutumier a une validité
autonome, OMBIONO, « Le mariage coutumier en droit positif camerounais », Penant,
1989, doct., p. 32 et s. ELOMO NTONGA par ex., pense le contraire, op. cit..
(12) ELOMO NTONGA, préc.
(13) N° 47/L du 8 février 1979, B. 6070.
(14) 18 janvier 1977, B. 5068.
(15) Le Burundi (art. 279 du Code des personnes et de la famille), la jurisprudence
camerounaise (Cour suprême, arrêt du 15 août 1980, R.C.D. 10-20, p. 164).
(16) Côte-dTvoire (art. 49, loi sur le mariage), Guinée (art. 169, Code des personnes),
Rwanda (art. 117, al. 2, C. civ.). N. C. NDOKO : DROIT DE LA FAMILLE EN AFRIQUE NOIRE 93
commun dans la plupart de nos campagnes. On peut invoquer à l'appui
de l'admission de la preuve testimoniale deux arguments : un de droit
interne et un de droit international privé.
Tout d'abord l'article 46 du Code civil français que l'on retrouve soit
tel quel dans les pays n'ayant pas encore de Code civil, soit avec quelques
différences de détails d'ailleurs et d'après lequel « lorsqu'il n'aura pas
existé de registres, ou qu'ils seront perdus, la preuve en sera reçue tant
par titres que par témoins ; et dans ce cas, les mariages, naissances et
décès, pourront être prouvés tant par les registres et papiers émanés des
pères et mères, que par témoins ». Nous savons certes que dans tous nos
pays, existent des officiers d'État civil sur toute l'étendue du territoire.
Il n'est pas moins vrai que chaque village ne constitue pas une commune
distincte, et qu'il faut parfois effectuer de longs déplacements sur des
routes pas toujours praticables pour trouver la mairie. Cela décourage
beaucoup de candidats au mariage surtout lorsque ceux-ci ne paient qu'un
impôt forfaitaire et ne perçoivent pas d'allocations familiales parce que
non salariés comme c'est généralement le cas dans nos campagnes. Si on
ajoute l'analphabétisme très répandu et le caractère purement rituel des
mariages, on comprend aisément que pour bon nombre d'Africains des
villages, tout se passe comme s'il n'existait pas de registres d'État
civil (17).
Il ne serait pas non plus extravagant d'invoquer le droit international
privé pour lui emprunter la règle locus régit actum qui soumet la forme
des actes à la loi du lieu de leur élaboration. En raison de la généralisation
de la tradition orale en Afrique, où on ignorait l'écriture, la formation
du mariage comme les autres actes, obéissait à des rites bien précis souvent
très formalistes mais en même temps variables selon les groupes ethniques
voire parfois les villages ou les familles. Nos législateurs pourraient alors
reconnaître la validité des mariages conclus selon les rites de la contrée
et admettre la preuve par témoins. Évidemment, même en droit interna
tional privé, la règle locus régit actum est simplement facultative, ce qui
laisserait donc la possibilité aux adeptes des mariages coutumiers, de faire
inscrire leurs unions dans les registres d'État civil.
En réalité, on pourrait organiser un système d'option et sauvergarder
au moins la validité des mariages coutumiers inter partes comme au Sénég
al. Ainsi au lieu de rejeter catégoriquement la preuve par témoins, on
pourrait peut-être assouplir les règles et l'admettre dans certains cas en
faisant une appréciation in concreto de chaque espèce soumise à l'examen
(niveau d'instruction, religion, profession, proximité ou éloignement de
la mairie, état des infrastructures routières, etc.).
B. — Quels enfants ?
13. Partout actuellement en Afrique, on distingue la filiation légitime
de la filiation naturelle. Ce qui n'a pas été toujours le cas.
(17) Cette situation qui est générale dans les régions islamisées et animistes, tend
cependant à diminuer dans les parties chrétiennes où la célébration du mariage religieux
est subordonnée à l'existence préalable d'un acte de mariage (ce qui détourne la population
de ces solennités — tracasseries souvent jugées inutiles). 94 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1991
Certaines traditions surtout islamisées connaissaient la hiérarchie
entre les divers types de filiation et interdisaient même l'établissement
de la filiation naturelle paternelle. D'autres civilisations, notamment les
Bantous d'Afrique centrale ignoraient la notion même d'enfant naturel.
Tous les enfants étaient légitimes. Ils avaient alors pour père légitime soit
le mari (celui qui avait versé la dot), soit leur grand-père maternel, ou le
chef de famille maternelle (18) si leur mère était célibataire. Dans le
dernier cas, s'ils étaient de sexe masculin, ils avaient même plus de droits
que leur mère qui, dans la coutume, n'héritait pas.
1) Les règles de filiation adoptées désormais partout en Afrique, font
du lien biologique, le mode par excellence de rattachement d'un enfant
à ses parents, en dehors bien sûr de la filiation adoptive.
En revanche, on admet partout, même dans les pays de coutume
islamisée comme le Sénégal, la reconnaissance volontaire et même l'action
en recherche de paternité naturelle, même en cas de mariage sous option
monogamique. Si le principe de la des enfants naturels est
donc généralement admis, sa mise en œuvre est cependant enfermée dans
certaines conditions en cas de filiation paternelle adultérine. Certains pays
comme la Côte-d'Ivoire requièrent l'autorisation de l'épouse bafouée.
Pour d'autres, un simple avis informant l'épouse suffit, c'est le cas du
Togo. Certains législateurs comme au Cameroun sont muets et la jurispru
dence interprète ce silence dans un sens extensif . Au Zaïre la reconnais
sance par un homme marié n'est soumise à aucune condition. « Toutefois
l'enfant né hors mariage ne peut être introduit dans la maison conjugale
qu'avec le consentement de l'autre conjoint » (19).
De même l'action en recherche de paternité est généralement admise
et aboutit lorsque les conditions sont réunies sans tenir compte des états
d'âme du conjoint victime de l'adultère. Mais en dehors de ces deux
hypothèses de rattachement, la filiation naturelle paternelle ne peut être
établie.
Le droit zaïrois fait cependant exception à cette conception majorit
aire. En effet aux termes de l'article 591 du Code de la famille promulgué
le 1er août 1987 : « Tout enfant zaïrois doit avoir un père » et nul n'a le
droit d'ignorer son enfant, même né hors mariage. Cette pétition de
principe serait cependant sans portée pratique si elle n'était complétée
par d'autres dispositions. Ce n'est pas dans tous les cas que la reconnais
sance peut être possible. Certaines circonstances peuvent en constituer
des obstacles : inconduite de la mère, inceste, opportunité. . . Aussi l'article
649 prévoit-il qu'« au cas où la filiation paternelle d'un enfant né hors
mariage ne peut être établie, le tribunal désigne un père juridique parmi
les membres de la famille de la mère de l'enfant. Le exerce
vis-à-vis de l'enfant toutes les prérogatives résultant de la filiation et en
assure les devoirs ». Il est certain que dans un tel système la présomption
(18) A ce jour d'ailleurs les formulaires d'actes de naissance du Consulat du Cameroun
à Paris portent encore en ce qui concerne la filiation paternelle de l'enfant « son père ou
chef de famille maternelle ».
(19) Art. 647 Code zaïrois de la famille.