La rupture conventionnelle du contrat de travail des salariés protégés

Dominique Jullien

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La rupture conventionnelle permet de rompre un CDI d'un commun accord du salarié et de l'employeur.

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Extrait

par Dominique Jullien Co-directeur de CE pratique, avec la collaboration de Marianne Deniau, co-directrice du Lamy Comité d’Entreprise

La rupture conventionnelle a donc Larupture été créée. Depuis, ce mode de rupture ren contre une audience importante. conventionnelle Quelques chiffres pour le démon trer : en 2009, 191 309 ruptures conventionnelles ont été homolo guées. Selon l’Unedic (Pôle em du contrat ploi), les ruptures conventionnelles représentent 9,7 % des motifs d’en trée dans l’assurance chômage au de travail des premier semestre 2010, et ce taux est plus important chez les seniors (11,8 % pour les plus de 50 ans, 17 % pour les 5560 ans, 12,9 % salariés protégés pour les 60 ans et plus). LA RUPTURE CONVENTIONNELLE Lors du salon Élucéo des 6 et 7 octobre APPLIQUÉE AUX SALARIÉS dernier, nous avons animé une conférence sur PROTÉGÉS la rupture conventionnelle du contrat des RP. Avant la rupture conventionnelle, la Voici la retranscription de notre intervention. rupture du contrat de travail des sa lariés protégés ne pouvait se faire que par un licenciement, une dé indemnités de rupture et ne donnantmission, un départ ou une mise à PRÉSENTATION GÉNÉRALE DE LA RUPTURE la retraite. Les ruptures à l’initiativepas droit aux allocations chômage. CONVENTIONNELLE Des licenciements déguisés étaientde l’employeur étant subordonnées alors créés : l’employeur et le salaà l’obtention d’une autorisation de Mise en place en 2008 par la loi derié, voulant se quitter d’un communl’inspecteur du travail, le salarié qui modernisation du marché du travailaccord, convenaient « d’habiller » leurvoulait quitter l’entreprise n’avait (L. n° 2008596, 25 juin 2008,d’autre choix que la démission, ce quirupture en licenciement. Un motif JO 26 juin)plus ou moins véridique était trouvé,le privait de ses droits aux allocations, qui a repris les disposi tions de l’accord national interprofesdes courriers avec accusés de récepchômage. La prise d’acte était pos sionnel (ANI) sur la modernisation dution étaient échangés, etc., de façon àsible mais risquée, car pouvant être marché du travail du 11 janvier 2008,ce que le licenciement soit prononcé.requalifiée par le juge en démission. la rupture conventionnelle permet deUne fois la rupture du contrat de traQuant à la résiliation judiciaire, ses rompre un CDI d’un commun acrésultats étaient incertains.vail consommée par le licenciement, cord du salarié et de l’employeurLe refus d’autorisation de licentransaction entre l’employeur. une Elle ouvre droit auxindemnités deciement par l’inspecteur du travailet le salarié intervenait parfois afin licenciement etauxallocations pouvait alors aboutir à des situationsde verser d’autres sommes que les chômageinextricables : le salarié protégé est enindemnités de licenciement.. simples Pourquoi cette création ? Avant la rupCet habillage permettait aussi auconflit avec l’employeur, qui ne peut ture conventionnelle, il n’y avait passalarié de percevoir les allocationspas le licencier, et le salarié protégé dans le droit du travail de « divorce »chômage. Cette situation était insatisne veut pas démissionner puisque d’un commun accord. La rupture d’unfaisante et comportait des risques decela le priverait de tous ses droits. commun accord issue du droit civilrequalification de la rupture en licenDe tout cela résultait un blocage. La était peu satisfaisante car privative desciement sans cause réelle et sérieuse.rupture conventionnelle permet donc Les Cahiers Lamy du CE 2 n° 99 - Décembre 2010

au salarié protégé et à l’employeur de sortir de ces situations, sachant qu’il existe toujours une barrière protectrice puisque l’inspecteur du travail doit in tervenir dans la procédure.

Champ d’application Au départ, la rupture conventionnelle des salariés protégés n’était pas pré vue par l’ANI du 11 janvier 2008 et la question se posait de savoir si elle pouvait leur être appliquée. C’est la loi du 25 juin 2008 qui y a répondu puisqu’elle prévoit expressément que la rupture conventionnellepeut s’ap pliquer aux salariés protégés(C. trav., art. L. 123715). Seuls ceux qui bénéficient d’unCDI peuvent utiliser ce mode de rupture, et ce qu’ils soient àtemps plein ou à temps partiel. Ainsi, un représen tant du personnel sous CDD n’est pas concerné par la rupture convention nelle. De plus, la rupture conventionnelle ne peut pas être utilisée dans certaines situations(Circ. DGT n° 20094, 17 mars 2009): – mise en œuvre de la GPEC (gestion prévisionnelle des emplois) ou d’un PSE ; – avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour une maladie professionnelle ou un accident du tra vail, ou un congé maternité ; – engagement d’une procédure d’inap titude. À cet égard, dans une décision récente, un conseil de prud’hommes a annulé l’homologation d’une rupture conven tionnelle pour un salarié en cours de procédure d’inaptitude suite à un ac cident du travail,la rupture conven tionnelle ne pouvant pas priver un salarié d’une protection particulière (CPH Sables d’Olonne, 25 mai 2010, n° 09/00068 ; voir « Pas de rupture conventionnelle en cas d’inaptitude », par M. Deniau et C. Rival, Les Cahiers Lamy du CE n° 96, sept. 2010). Pour les situations de suspension du contrat où il n’existe pas de protection particulière (congé sabbatique, congé parental, congé sans solde ou suspen sion du contrat pour maladie non pro

fessionnelle), la circulaire ministérielle considère qu’il n’y a pas d’obstacle à la rupture conventionnelle. Enfin, il existe des situations où si la rup ture conventionnelle n’est pas expres sément interdite(Instr. min., 23 mars 2010), elle est fortement déconseillée et risque de ne pas être validée par l’administration. Il s’agit principalement des compressions d’effectifs et de la mise en œuvre de licenciements éco nomiques. La procédure Dans tous les cas de figure (salariés protégés ou non), il y a 5 phases : pourparlers préalables, signature de la convention, délai de rétractation, homologation par l’administration et e rupture. Une 6 phase peut éventuel lement exister : le contentieux. Pour les salariés protégés, le déroule ment de la procédure est légèrement différent :avant la signature de la convention,il faut obtenirl’avis du CE pour ceux dont la rupture du contrat nécessite cet avis (membres du CE, DP, CHSCT ou encore médecin du travail, etc.). Concernant le rôle de l’administration, pour un salarié protégé il ne s’agit pas d’une homologation mais d’uneau torisation dela rupture, comme en matière de licenciement. Enfin, le contentieux de la rupture conventionnelle d’un salarié protégé ne relève pas de la même juridiction. Pourparlers préalables Pour les salariés protégés, les pourpar lers préalables s’appliquent comme pour n’importe quel autre salarié. L’ar ticle L. 123712 du Code du travail prévoitau moins un entretienentre les parties (plusieurs nous semblent souhaitables). Ces entretiens ne sont pas soumis à un formalisme particulier (pas de lettre de convocation, pas de délai particulier), ce ne sont pas des entretiens préa lables au licenciement. Seule similitude, la possibilité de se faire assister par un salarié de l’en treprise ou pour les entreprises sans représentation salariale, par un ●●●

Réforme des retraites La loi portant réforme des retraites a été publiée au Journal Officiel du 10 novembre 2010(L. n° 2010 1330, 9 nov. 2010, JO 10 nov.). Le Conseil constitutionnel a validé la loi, et notamment les dispositions relevant l’âge légal de départ à la retraite de 60 à 62 ans, et l’âge de la retraite automatique à taux plein de 65 à 67 ans. Seul le volet réforme de la médecine du travail a été censuré par le Conseil car étant « hors sujet » (voir ciaprès).

Médecine du travail Censurée dans le cadre de la loi sur la réforme des retraites, étant « hors sujet », la réforme de la médecine du travail a fait l’objet d’une proposition de loi déposée le 10 novembre 2010 au Sénat. Ce texte reprend intégralement les dispositions initiales et déjà débattues.

Égalité professionnelle La loi réformant les retraites prévoit également des dispositions relatives à l’égalité hommesfemmes. Ainsi, er à compter du 1janvier 2012, dans les entreprises de plus de 300 salariés, le rapport que l’employeur soumet au CE sur la situation comparée des conditions d’emploi entre les hommes et les femmes devra contenir un plan d’action, déterminant les objectifs de progression pour l’année à venir, la définition qualitative et quantitative des actions et l’évaluation de leur coût. De plus, les entreprises d’au moins 50 salariés qui ne seraient pas er couvertes au 1janvier 2012 par un accord d’entreprise ou un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle seront soumises à une pénalité d’au plus 1 % de la masse salariale(L. n° 20101330, 9 nov. 2010, JO 10 nov.).

Handicap Le mécanisme permettant de cumuler l’allocation adulte handicapé (AAH) avec des revenus d’activité sera modifié à partir er du 1janvier 2011. Les allocataires travaillant en milieu ordinaire pourront cumuler intégralement l’AAH et les revenus tirés d’une activité professionnelle pendant 6 mois, à compter de la reprise d’activité. Audelà des 6 mois, un cumul partiel sera appliqué avec un abattement dont le pourcentage sera fonction du revenu(D. n° 20101403, 12 nov. 2010, JO 16 nov.).

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●●● conseiller du salarié choisi sur la liste établie par l’administration. Durant ces pourparlers, les parties s’ac cordent sur les modalités de la rupture, principalement sur le montant de l’in demnité et éventuellement sur la date effective de la rupture.

À NOTER Le montant minimum de l’indem- nité de rupture ne peut être infé- rieur à celui de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement applicable à l’entreprise. Si l’indem- nité conventionnelle est plus favorable que l’indemnité légale, c’est elle qui s’applique (avenant du 18 mai 2009 à l’ANI du 11 janvier 2008).

Signature de la convention

Un fois les parties d’accord, elles doi vent signer la convention. Il s’agit d’un formulaire Cerfa qui inclut la demande d’homologation, et pour les salariés protégés, il existe un formulaire spé cifique. C’est ce formulaire qui sera envoyé à l’administration. Il comprend 4 types d’informations : – relatives aux parties ; – sur le déroulement du ou des entre tiens (date, assistant du salarié, etc.) ; – sur la rupture proprement dite (in demnité, date de la rupture, date de fin du délai de rétractation, date de signature) ; – sur la décision de l’administration. Pour les salariés protégés, où la rupture du contrat doit faire l’objet d’un avis du CE, la signature ne pourra inter venir qu’après cette consultation. Elle a lieu dans les mêmes conditions que la consultation préalable à un li cenciement. Le CE peut demander à entendre le salarié (celuici est libre d’accepter ou non). Une fois la convention signée, il faut respecter le délai de rétractation avant d’envoyer la convention à l’adminis tration.

Délai de rétractation

Ce délai de rétractation est de15 jours calendairesla signature de la après convention(C. trav., art. L. 123713).

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Chaque jour de la semaine est comp tabilisé à compter du lendemain de la date de signature. Si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au pre mier jour ouvrable suivant(Circ. DGT n° 20094, 17 mars 2009). Durant ce délai, le salarié ou l’employeur peutrenoncer à la convention. Ce re noncement doit impérativement être matérialisé par écrit, soit sous la forme d’un recommandé avec AR, soit d’une lettre remise contre décharge. Concernant le cas des salariés proté gés, une question n’est pas résolue. En principe, après la réunion du CE, l’em ployeur dispose d’un délai de 15 jours pour envoyer sa demande d’autori sation à l’administration(C. trav., art. R. 24211). Donc, ce délai se su perpose avec le délai de rétractation. Dans le cadre d’une rupture conven tionnelle, le respect du délai de rétracta tion semble devoir être privilégié. L’ad ministration précise que l’employeur ne pourra adresser la demande d’au torisation à l’administration tant que le délai de réflexion de 15 jours n’est pas expiré(Circ. DGT n° 200811, 22 juill. 2008).

Homologation/autorisation par l’administration

Le rôle de l’administration est différent selon que la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé ou non. En effet, dans le cas d’un salarié protégé, il ne s’agit pas pour l’administration de procéder à une simple homologation, mais d’autoriser la rupturecomme en matière de licenciement. Pour toute rupture conventionnelle, l’administration doit contrôler les points qui permettent de vérifier le libre consentement des parties et les éléments fondant l’accord du salarié : respect de l’entretien, montant de l’in demnité et bases de calcul, respect du délai de rétractation(Circ. DGT n° 200811, 22 juill. 2008). La circulaire précise que l’inspecteur du travail saisi de la demande d’autorisa tion« n’a pas à apprécier l’existence de la validité d’un motif qui justifierait la rupture conventionnelle », contrai

rement à ce qu’il ferait s’il était saisi d’une demande d’autorisation de licen ciement. En effet, ce qui caractérise la rupture conventionnelle, c’est la neu tralité de son motif. Il lui appartient seulement devérifier la liberté de consentementdes parties et des’assurer de l’absence de pression de l’employeur qui se rattacherait notam ment à l’exercice du mandat du salarié. De plus, lorsque l’avis du CE est requis avant la signature de la convention, il devra vérifier le respect de cette pro cédure. Pour un salarié non protégé, le délai d’instruction de la demande par l’ad ministration est de 15 jours ouvrables (C. trav., art. L.123714). L’absence de réponse de l’administration dans ce délai vaut acceptation de la demande d’homologation. Pour les salariés protégés, la situation est proche de celle concernant une de mande d’autorisation de licenciement. En effet, l’article R. 24214 du Code du travail prévoit que le délai d’instruction de la demande d’autorisation de la rup ture conventionnelle peut être prolongé audelà des 15 jours si les nécessités de l’enquête contradictoire le justifient (Circ. DGT n° 20094, 17 mars 2009). Attention :s’agissant d’une autorisa tion, l’absence de réponse de l’adminis tration ne vaut pas autorisation. Une fois l’autorisation ou l’homologa tion obtenue, la rupture du contrat de travail peut intervenir. Rupture Pour un salarié ordinaire, la rupture du contrat ne peut pas intervenir avant le lendemain du jour de la notification de l’acceptation de l’homologation, ou, en cas de silence de l’administration, après l’expiration du délai d’instruction de 15 jours ouvrables dont le point de départ est la date de réception de la demande par l’administration. Pour les salariés protégés, la rupture conventionnelle ne prendra effet qu’après obtention de l’autorisation administrative. Si la loi ne prévoitpas de préavisdans le cadre de la rupture conventionnelle, rien n’interdit aux parties de s’entendre

pour différer la rupture à une date où ils auront la certitude que l’homologation ou l’autorisation de l’administration sera définitivement acquise. Pendant cette période, le contrat de travail continue à s’appliquer selon les règles de droit commun. Cependant, la convention devant, pour obtenir l’autorisation, prendre en compte une ancienneté et des salaires non encore échus, il faudra vérifier que les informations portées sur le formu laire de demande d’autorisation tien nent bien compte de ce report de date (Circ. DGT n° 20094, 17 mars 2009). La rupture n’est pas matérialisée par une lettre de rupture comme c’est le cas en matière de licenciement. Le contrat est rompu automatiquement au lendemain de la réception de l’ho mologation ou de l’autorisation donnée par l’administration, ou à la date prévue par la convention si les parties avaient fixé une date postérieure. Contentieux Pour les salariés ordinaires, le conten tieux relève de la compétence du juge judiciaire, le conseil de prud’hommes. Les parties disposent d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homolo gation de la convention pour le saisir (C. trav., art. L. 123714). Cette compétence du conseil de prud’hommes exclut la mise en œuvre de toute autre voie de recours, non seulement les recours devant le tribu nal administratif, mais également les recours gracieux et les recours hiérar chiques. En cas d’annulation de l’ho mologation que se passetil ? Dans l’affaire soumise au Conseil de prud’hommes des Sables d’Olonne, les juges ont considéré que l’annulation de l’homologation produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais ne rendait pas nulle la rupture du contrat. En revanche, pour lessalariés proté gés, le contentieux relève, comme en matière d’autorisation de licenciement,

dujuge administratif, et l’autorisation (ou son refus) peut faire l’objet d’un recours gracieux ou hiérarchique. Le refus d’autorisation rend impos sible la rupture du contrat de travail et l’annulation d’une autorisation produit les mêmes effets qu’en matière de licenciement, nullité de la rupture et réintégration.

VOS QUESTIONS

Une fois la procédure de rupture en gagée (pourparlers…), l’employeur peutil refuser de signer la rupture conventionnelle ? Les pourparlers n’engagent pas l’employeur, ni le salarié, à signer la convention de rupture. Ainsi, rien n’empêche l’employeur à l’issue des pourparlers d’abandonner la rupture conventionnelle. Celleci ne peut être contraignante pour le salarié ou pour l’employeur puisqu’elle est fondée sur le commun accord de chacun. Ensuite, si la convention de rupture a été signée, l’employeur peut encore se rétracter. En effet, l’employeur, comme le salarié, dispose d’un délai de 15 jours calendaires après la signature de la convention pour la remettre en cause. Mais une fois passé ce délai, il sera impossible pour l’employeur de stopper la procédure.

De combien de temps le salarié protégé disposetil pour exercer un recours contre la rupture conven tionnelle de son contrat ? Le salarié protégé peut contester la rupture conventionnelle de son contrat dans les 2 mois suivant l’autorisation de l’inspecteur du travail. Le salarié peut adresser son recours auprès de diffé rentes personnes : – auprès du juge administratif s’il exerce un recours contentieux, visant à l’annulation de la décision d’autori sation de la rupture conventionnelle ; – auprès de l’inspecteur du travail s’il s’agit d’un recours gracieux, afin que ce

luici retire son autorisation. Selon nous, comme pour un licenciement, le retrait de l’autorisation de la rupture conven tionnelle produira les mêmes effets que son annulation(Cass. soc., 30 avr. 2002, n° 9944.995, n° 0160.765); – auprès du ministre du Travail, s’il s’agit d’un recours hiérarchique. Ce recours peut amener à ce que le mi nistre annule la décision d’autorisation de l’inspecteur. L’annulation de l’autorisation de la rupture conventionnelle ouvre droit au salarié à sa réintégration, s’il en fait la demande dans les deux mois de la notification de la décision d’annulation (C. trav., art. L. 24221), ainsi qu’à une indemnisation du préjudice subi depuis son licenciement jusqu’à sa réintégra tion. Si le salarié ne demande pas sa réintégration, il aura droit à diverses indemnités.

Si l’administration ne se prononce pas sur la demande d’autorisation de rupture conventionnelle, que se passetil ? La demande d’autorisation de rupture conventionnelle doit être envoyée à l’inspecteur du travail qui dispose de 15 jours pour répondre. Cependant, l’inspecteur a la possibilité de proroger son instruction pour les nécessités de l’enquête, ce qui conduit à l’allonge ment de ce délai. Par ailleurs, l’expiration du délai de 15 jours, sans réponse de l’inspecteur du travail, ne vaut pas acceptation implicite de la rupture conventionnelle : une décision d’autorisation explicite doit impérativement être prise. Sur ce point, il faut garder à l’esprit que le défaut de réponse dans les deux mois suivant la demande d’autorisation vaut refus. La rupture effective du contrat ne pouvant intervenir avant l’autorisation de l’inspection du travail, il est donc conseillé de définir une marge de deux mois pour arrêter la date de rupture du contrat. ■

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