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COMMON LAW

Le trait fondamental de la common law est qu'elle constitue un droit dit par le juge, à l'inverse du droit continental, droit codifié, qui est dit par un législateur. Sa légitimité vient de ce qu'elle est ancrée dans un passé immémorial. Son autorité prend appui sur sa régularité, sa constance et, surtout, sa prédictibilité si propice aux affaires, au commerce et au négoce. Cas par cas, affaire après affaire, la common law évolue ; le juge la façonne par petites touches, à la marge, jamais par ces grands coups qui, là où le droit est fait par un législateur, remodèlent la société par les lois. La common law est faite d'une mosaïque de décisions de justice reliées les unes aux autres par la règle du précédent qui veut que les juges décident des affaires qui leur sont soumises dans la continuité des décisions déjà rendues dans des affaires similaires.

« Common law » et droit anglais

Au sens technique, le terme common law désigne l'ensemble des décisions de justice, rendues par les cours et tribunaux d'Angleterre, telles qu'elles se sont accumulées au cours des siècles depuis le Moyen Âge. La common law est un droit jurisprudentiel qui a pu s'imposer comme le droit commun d'Angleterre parce que les cours anglaises, unifiées dès le règne de Henri II (1154-1189), purent parler d'une seule voix très tôt dans l'histoire, à la différence des cours et tribunaux du continent, qui restèrent longtemps chacun souverain dans sa juridiction.

Depuis les origines, la common law a constitué la loi commune de l'Angleterre (la commune ley, telle qu'on l'appelait en franco-normand) en matière de famille et de filiation (family law), de propriété (property), de contrats (contracts), de responsabilité (torts), c'est-à-dire, toutes ces matières qui, en France, sont réglées par le Code civil. Autrefois, lorsque les règles de la common law ne parvenaient point à donner une solution équitable et juste à un litige, le plaideur pouvait, sous certaines conditions, faire appel à la jurisprudence d'équité (equity) du chancelier du roi. Common law et equity étaient les principales sources du droit anglais ; elles furent réunies au xixe siècle et, aujourd'hui, les juges de droit commun peuvent recourir en tant que de besoin aux techniques de l'équité (par exemple, rendre des décisions d'injonction).

La plus grande transformation qui a affecté la common law à partir de l'époque moderne, et surtout du xixe siècle, fut l'irruption du droit législatif (statutory law). Aujourd'hui, la common law n'a plus la première place dans les sources du droit anglais ; les lois (statutes) adoptées par le Parlement anglais sont devenues la première source des règles du droit, bien avant les décisions des cours de justice. Nonobstant quelques tentatives illustres mais isolées au tout début du xviie siècle, pour affirmer la supériorité de la common law sur le droit législatif (affaire dite du Dr Bonham de 1610), il est acquis depuis la Glorieuse Révolution de 1689 que la loi du Parlement peut abroger, suspendre ou modifier la common law. Mais l'héritage mental de la common law marque encore profondément l'esprit juridique anglais en ce sens que la loi votée par le Parlement est toujours, en quelque sorte, « reçue » dans la common law par les juges ; elle est intégrée par eux dans le système juridique et elle est interprétée d'une manière qui n'est pas nécessairement fondée sur la recherche des intentions du législateur.

Systèmes de « common law »

Au sens général, le terme common law désigne l'un des deux grands systèmes juridiques qui règnent aujourd'hui à travers le monde. Les systèmes dits de common law s'opposent aux systèmes dits de droit codifié, ou systèmes de droit civil, par imitation de la terminologie anglo-américaine qui parle de common law system et de civil law system. Les pays qui ont un Code civil, comme la France, l'Italie ou l'Allemagne, ont des systèmes juridiques qui se distinguent sur plusieurs points de ceux qui n'en ont pas, comme l'Angleterre, les États-Unis ou l'Australie. On notera que certains systèmes sont en partie codifiés et en partie soumis à la common law ; on les appelle des systèmes de droit mixte (Canada). La common law change un système juridique dans ses sources et ses techniques.

S'agissant des sources du droit, la common law s'en remet en principe au juge quand le droit codifié en appelle au législateur. Dans les systèmes de common law, le juge tient donc une place qu'il n'a pas dans les systèmes de droit codifié puisque c'est normalement par son intermédiaire que le droit s'élabore, progressivement, par un processus alluvionnaire au fil des opinions (jugements) qu'il rend dans les affaires qui lui sont soumises. À l'inverse, dans les systèmes de droit codifié, le juge n'a qu'un rôle second – renforcé, il est vrai, par l'importance de la jurisprudence dans l'interprétation de la loi –, et la grande figure du droit dans ces systèmes reste le législateur. Dans les systèmes de common law, en revanche, le juge est lui aussi législateur, pour ainsi dire, à côté des assemblées représentatives et, s'il est vrai que son rôle a décliné dans l'élaboration du droit en relation avec l'accession de la loi au rang de première source du droit dans tous les pays de common law, il reste néanmoins que le droit y est encore, pour une large part, judge-made law (droit fait par le juge).

S'agissant des techniques du droit, le procès de common law est très différent du procès des systèmes de droit codifié. Le procès de common law est tout entier fondé sur une procédure de type accusatoire, par opposition à la procédure inquisitoire qui reste, dans l'ensemble, le modèle initial pour les systèmes de droit codifié qui prévalent sur le continent européen. Dans le système accusatoire, la grande figure du procès est l'avocat alors que, dans le système inquisitoire, c'est le juge. La procédure pénale américaine est fortement marquée par le caractère accusatoire du procès et elle présente de grandes différences avec le système français. Dans le domaine pénal, les deux systèmes juridiques n'ont pas les mêmes buts. Le monde anglophone de la common law ne se préoccupe pas des âmes ; il n'est pas animé par le souci de la rédemption, ou de la réhabilitation de l'accusé. La common law est un droit pragmatique qui ne veut pas s'embarrasser de considérations métaphysiques. Dans le cas d'un crime, par exemple, il part du constat qu'un trouble a été causé à l'ordre public ; il faut le faire cesser et châtier le coupable pour le dissuader de recommencer. La peine peut et doit, s'il le faut, être sévère. On accepte les hommes comme ils sont et on les châtie selon leurs fautes ; on ne cherche pas à les comprendre et, encore moins, à les refaire.

Dans les systèmes de common law, la procédure pénale est en principe fondée sur le trial (audience) et non, comme dans le système français, sur une instruction et la constitution d'un dossier. Dans le système américain, la mise en accusation se fait souvent par grand jury, c'est-à-dire par des citoyens ordinaires et non par des juges réunis en une chambre de mise en accusation comme en France. La preuve est administrée par les témoins, oralement, au moment du procès, et non par écrit lors d'une instruction. Les témoins jouent un rôle décisif dans la mesure où ils sont ceux par l'intermédiaire desquels chacune des parties (l'accusation comme la défense) recherche la vérité sur les faits à l'audience. Ils sont soumis à examen sous forme d'interrogatoire oral par l'avocat qui les fait citer et à contre-examen par l'avocat de la partie adverse. L'accusé peut plaider coupable ; dans ce cas, il n'y a pas de trial et la procédure est accélérée. Le procès américain, qu'il soit pénal ou civil, est une contestation entre deux parties ; c'est un jeu où l'on s'affronte à armes égales et qu'une partie doit gagner ; toutefois, l'une d'elles peut reconnaître la victoire de l'autre et trouver un accommodement qui termine le procès par la négociation.

La common law exerce aujourd'hui un grand pouvoir de séduction sur les esprits. On la dit plus efficiente d'un point de vue économique que le droit codifié. C'est vrai si l'on considère qu'elle peut s'adapter à chaque cas, fondée qu'elle est justement sur la méthode des cas. Mais ce qu'elle gagne en efficacité, elle le perd souvent en justice : en justice individuelle, d'abord, parce qu'elle est un droit rude, primitif, sans aménité pour la partie faible, qui ne s'attarde pas à la recherche des intentions, mais qui s'en tient à l'objectivité des faits ; en justice sociale, ensuite, parce qu'elle tend à donner l'avantage aux droits individuels sur l'intérêt général.

Auteur: Elisabeth ZOLLER
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