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Définition et synonyme de : POSITIVISME JURIDIQUE

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Article publié par Encyclopaedia Universalis POSITIVISME JURIDIQUE On classe volontiers les juristes en deux grandes catégories : les jusnaturalistes et les positivistes. Tous entendent rendre compte du droit positif, c'est-à-dire du droit voulu et énoncé ou posé par des hommes. Mais les premiers admettent qu'il existe, à côté ou au-dessus de ce droit positif, un autre droit, le droit naturel. Il existe de nombreuses doctrines jusnaturalistes qui varient quant à l'origine ou à la source qu'ils attribuent au droit naturel, quant à ses destinataires, à la manière dont les hommes peuvent le connaître ou à sa force obligatoire. Elles ont toutes cependant deux traits communs : elles sont dualistes en ce qu'elles admettent l'existence de deux droits et elles entendent juger le droit positif à l'aune du droit naturel. Les positivistes au contraire sont monistes. Ils estiment ou bien qu'il n'y a pas d'autre droit que le droit positif ou bien que, puisque le droit naturel n'est pas connaissable, seul peut être étudié le droit positif. L'acceptation de l'une ou l'autre de ces doctrines, qui ont donné lieu depuis des siècles aux plus grands débats de la théorie du droit, implique l'adhésion à des thèses qui touchent aux questions les plus fondamentales de la philosophie de la connaissance et de la philosophie morale.
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POSITIVISME JURIDIQUE

On classe volontiers les juristes en deux grandes catégories : les jusnaturalistes et les positivistes. Tous entendent rendre compte du droit positif, c'est-à-dire du droit voulu et énoncé ou posé par des hommes. Mais les premiers admettent qu'il existe, à côté ou au-dessus de ce droit positif, un autre droit, le droit naturel. Il existe de nombreuses doctrines jusnaturalistes qui varient quant à l'origine ou à la source qu'ils attribuent au droit naturel, quant à ses destinataires, à la manière dont les hommes peuvent le connaître ou à sa force obligatoire. Elles ont toutes cependant deux traits communs : elles sont dualistes en ce qu'elles admettent l'existence de deux droits et elles entendent juger le droit positif à l'aune du droit naturel. Les positivistes au contraire sont monistes. Ils estiment ou bien qu'il n'y a pas d'autre droit que le droit positif ou bien que, puisque le droit naturel n'est pas connaissable, seul peut être étudié le droit positif. L'acceptation de l'une ou l'autre de ces doctrines, qui ont donné lieu depuis des siècles aux plus grands débats de la théorie du droit, implique l'adhésion à des thèses qui touchent aux questions les plus fondamentales de la philosophie de la connaissance et de la philosophie morale.

Cependant, il en est de cette classification comme de beaucoup d'autres : non seulement le classement lui-même est difficile et certains auteurs sont considérés tantôt comme positivistes, tantôt comme jusnaturalistes, mais le principe même de la classification est périodiquement remis en question et certains cherchent à surmonter ou à dépasser l'opposition.

En réalité, ces incertitudes proviennent en grande partie d'une rigueur insuffisante dans l'emploi des concepts et peuvent être en grande partie dissipées grâce à un travail de clarification effectué par Norberto Bobbio (1909-2004), lui-même animateur d'un courant positiviste important. Bobbio distingue trois sens ou trois usages de l'expression « positivisme juridique ». Elle désigne tantôt une certaine approche du droit, tantôt une certaine théorie du droit, tantôt enfin une certaine idéologie.

Une approche du droit

Dans le premier sens, le positivisme juridique est une certaine approche du droit selon laquelle le droit n'est pas lui-même une science, mais peut être l'objet d'une science qui se donne pour tâche de le connaître et de le décrire. Le positivisme juridique est alors une tentative pour construire une telle science. Certains positivistes soutiennent que cette science est spécifique parce que le droit n'est pas un objet empirique, d'autres qu'elle l'est aussi en raison de ses méthodes. D'autres encore cherchent à construire une science du droit entièrement empirique. Mais tous entendent au moins la construire selon un modèle dérivé des sciences empiriques.

En tant qu'approche ou en tant qu'épistémologie, le positivisme juridique entend fonder la science du droit sur le modèle des sciences empiriques. Cela implique d'abord et avant tout une distinction radicale entre le sujet et l'objet de la connaissance, c'est-à-dire ici entre la science du droit et le droit lui-même. Le droit est un ensemble de normes produites par des autorités compétentes et qui ordonnent, interdisent ou autorisent certains comportements. Les normes, étant des prescriptions, ne sont pas susceptibles d'être vraies ou fausses. La science du droit, elle, n'ordonne et n'interdit rien. Elle énonce seulement des « propositions de droit », qui décrivent les normes existantes et qui, elles, peuvent être vraies (si elles décrivent une norme qui existe réellement dans le droit positif) ou fausses. Il s'ensuit que cette science doit s'abstenir de formuler des jugements de valeur et doit se limiter à la description. C'est ce qu'indique le titre du livre du plus important des philosophes du droit positivistes, Hans Kelsen (1881-1973) : Théorie pure du droit. La théorie – mais non le droit – doit précisément être pure de tout jugement de valeur. Le positivisme juridique rejoint ici l'idéal de la neutralité axiologique (Wertfreiheit), formulé par Max Weber.

Une telle science doit se donner un objet susceptible d'être décrit, c'est-à-dire ayant une existence objective, de telle manière que la vérité des propositions de droit puisse être testée. Cet objet ne saurait donc être le droit naturel, qui n'a pas d'existence empirique, mais seulement le droit positif. Aussi, l'expression « positivisme juridique » a-t-elle une double connotation : elle procède d'une philosophie positiviste et elle a pour objet le droit positif.

Le positivisme s'oppose encore au jusnaturalisme quant à la manière dont il identifie les normes juridiques positives. Pour certains au moins des jusnaturalistes, un droit qui serait en contradiction totale avec les principes essentiels de la morale ne serait pas du droit du tout, mais seulement l'expression de la violence. Au contraire, pour les positivistes, le droit est séparé de la morale en ce sens que l'existence d'une norme juridique n'est pas autre chose que sa validité dans le système auquel elle appartient et cette validité dépend exclusivement de sa conformité aux conditions fixées par une norme supérieure. Il est donc tout à fait possible qu'une norme contraire à la morale soit néanmoins une norme juridique valide. Il faut cependant souligner que, pour les positivistes, « valide » ne signifie en aucun cas « absolument obligatoire » et que dire d'une norme qu'elle est « juridiquement valide » n'implique nullement qu'elle soit juste. On peut donc, sans contradiction, décrire un système de droit positif et adhérer par ailleurs soit à une morale, selon laquelle ce droit est juste et doit être obéi, soit à une morale opposée selon laquelle il est injuste et doit être détruit.

Cela n'est toutefois qu'une thèse épistémologique, relative à la définition et à l'identification des normes, et le positivisme juridique ne nie pas que le contenu des normes juridiques reflète souvent des préoccupations morales. Encore une fois, c'est seulement la théorie – et non le droit lui-même – qui est pure.

Une théorie du droit

Dans une seconde acception du terme, le positivisme juridique est un ensemble de thèses sur le droit positif. On appelle positivistes des auteurs qui adhèrent à certaines théories dont les plus importantes sont les suivantes : que les normes juridiques sont des commandements produits par la volonté humaine, que le droit obéit à la logique dans la mesure où les décisions particulières, par exemple les jugements des tribunaux, sont obtenues par déduction à partir de normes plus générales, comme les lois, ou encore que le droit présente les propriétés d'un système, parce qu'il existe une norme qui lui donne son unité et qu'il ne présente ni lacunes, ni contradictions. Il faut cependant observer que certains positivistes contestent certaines de ces thèses.

Une idéologie du droit

Enfin, dans un troisième sens, le positivisme juridique est une idéologie, selon laquelle le droit positif est bon parce qu'il émane de l'État. Il faudrait donc lui obéir quel que soit son contenu.

Bobbio fait justement remarquer que ces trois positivismes sont tout à fait indépendants l'un de l'autre et même parfois incompatibles. C'est ainsi que le positivisme comme idéologie contredit l'un des principes essentiels de l'épistémologie positiviste, puisqu'il repose sur un jugement de valeur porté sur le droit positif et qu'il prescrit l'obéissance. Du point de vue d'une épistémologie positiviste, il n'est donc pas positiviste et constitue plutôt une variante du jusnaturalisme.

Auteur: MICHEL TROPER
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