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El acceso igualitario a la función pública: análisis del derecho español y brasileño

De
648 pages
Colecciones : TD. Ciencias socialesDDAFP. Tesis del Departamento de Derecho Administrativo, Financiero y Procesal
Fecha de publicación : 12-nov-2010
[ES]El objeto del reside en la investigación de las repercusiones de la igualdad en el acceso a la función pública, en el contexto de los Derechos español y brasileño vigentes. Tras la decisión acerca del objeto del trabajo, se ha tenido la necesidad de delimitación del estudio. En este aspecto, se ha reducido la investigación a la igualdad en el acceso a la función pública a través de procesos selectivos de carácter abierto y meritorio para plazas de funcionarios de carrera, realizados bajo las normas generales vigentes en España y en Brasil. Se ha partido la investigación de un análisis multidisciplinar y comparativo del tema. Respecto a la multidisciplinaridad, en la elaboración de la tesis, se ha tenido la preocupación con las aportaciones históricas, sociológicas, políticas, administrativas y jurídicas, ya que la comprensión de las complejidades del entorno que caracteriza la actividad seleccionadora de cada Estado exige la aportación de datos que provienen de las citadas disciplinas. La contribución de la historia se puede percibir en el estudio de la evolución de las formas de acceso a la función pública, especialmente a través del análisis de los modelos de Administración Pública. Respecto al aporte de estudios sociológicos, cabe destacar el examen de la relación entre acceso meritorio a la función pública y prevención de la corrupción. A su vez, como ejemplo de aportación de la política a la tesis, puede ser citado el estudio de la democracia participativa, en la cual el acceso a la función pública está incluido como modalidad de participación del ciudadano en la actividad administrativa. También cabe subrayar que en el curso del trabajo, han sido realizadas críticas a determinadas concepciones de los modelos selectivos utilizados en España y en Brasil, oportunidad en que han sido sugeridos cambios en el sentido de convertir la selección en una actividad administrativa más eficaz. Pese a la relevancia de los citados estudios para la construcción de la tesis, su gran reto ha residido en el análisis jurídico del Derecho Positivo, de la doctrina y de la jurisprudencia de España y de Brasil. Así, se llega a la segunda característica de la metodología del presente trabajo: el análisis comparativo. Si el estudio de uno de los referidos sistemas jurídicos ya traería dificultades, estas se potencializan en la investigación comparativa de ambos. A los naturales peligros del estudio de dos ordenamientos jurídicos, se puede añadir el hecho de que uno de ellos ya era conocido (el brasileño), mientras el otro, en el primer momento, era una incógnita (el español). Desde el primer momento, se ha considerado que, pese a los distintos grados de desarrollo legislativo de cada país, y a las circunstancias históricas, políticas y económicas peculiares a cada realidad social, el intercambio de experiencias entre dos sistemas jurídicos puede ser una valiosa herramienta para que haya la realización de los máximos efectos posibles de la igualdad en el acceso a la función pública. En este contexto, se ha podido demostrar las muchas posibilidades de aportaciones de la jurisprudencia y legislación españolas al derecho brasileño, como de las experiencias administrativas e investigaciones brasileñas al derecho español[EN]The purpose of the research lies in the impact of equal access to public service in the context of the current Spanish and Brazilian rights. Following the decision about the object of work, there has been the need for demarcation of the study. In this regard, research has been reduced to equal access to public through an open selection processes and places worthy for civil servants, conducted under the general rules in Spain and Brazil. We have started the investigation of a multidisciplinary and comparative analysis of the topic. Regarding the multidisciplinarity, the development of the thesis has been concerned with the historical contributions, sociological, political, administrative and legal, as the understanding of the complexities of the environment that characterized the activity selected from each state requires the contribution Data from the following disciplines. The contribution history can be seen in the study of the evolution of forms of access to the public, especially through the analysis of models of public administration. Regarding the contribution of sociological studies include examining the relationship between access to public service merit and prevention of corruption. In turn, as an example of policy contribution to the thesis, can be cited the study of participatory democracy, in which access to the public is included as a form of citizen participation in administrative activity. It should also be noted that in the course of work, criticisms have been made to certain conceptions of selective models used in Spain and Brazil, at which have been suggested changes in the way of making the selection in a more efficient administrative activity. Despite the importance of such studies for the construction of the thesis, its biggest challenge has resided in the legal analysis of positive law, doctrine and jurisprudence of Spain and Brazil. So, you get to the second feature of the methodology of this study: comparative analysis. If the study of one of those legal systems and would bring difficulties, these are potentially embedded in comparative research on both. In the natural hazards of the study of two legal systems, you can add the fact that one of them was already known (Brazilian), while the other, at first, was a mystery (Spanish). From the outset, it seemed that despite the different degrees of legislative developments in each country, and historical circumstances, economic policies and social reality peculiar to each, the exchange of experiences between two legal systems can be a valuable tool for there is the realization of the maximum possible effects of equal access to public service. In this context, it has failed to demonstrate the many potential contributions of case law and legislation Spanish Brazilian law, as administrative and research experience in Brazil to Spanish law
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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DERECHO









EL ACCESO IGUALITARIO A LA FUNCIÓN
PÚBLICA: ANÁLISIS DEL DERECHO
ESPAÑOL Y BRASILEÑO


TESIS DOCTORAL

PROGRAMA DE DOCTORADO “DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA
SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO”
DOCTORANDO: FÁBIO LINS DE LESSA CARVALHO
DIRECTORA: DRª MARÍA ÁNGELES GONZÁLEZ BUSTOS

SALAMANCA, 2010
1

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DERECHO








EL ACCESO IGUALITARIO A LA FUNCIÓN PÚBLICA:
ANÁLISIS DEL DERECHO ESPAÑOL Y BRASILEÑO


Tesis doctoral presentada por D. Fábio Lins de Lessa Carvalho para obtener el grado de
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, dirigida por la Doctora María
Ángeles González Bustos, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la
Universidad de Salamanca, habiendo obtenido la Suficiencia Investigadora en el marco
académico del Programa de Doctorado “Derecho Administrativo de la Sociedad del
Conocimiento”

La Directora de la Tesis
Fdo. Drª Mª Ángeles González Bustos

El Doctorado
Fdo. Fábio Lins de Lessa Carvalho



2







Dedico esta tesis doctoral a mis padres Reinaldo y
Mabel, que siempre me han amado y apoyado de
forma incondicional, y que por las lecciones de vida
que me han proporcionado, deben sentirse en este
momento coautores de este trabajo. A mi esposa
Alessandra, verdadera compañera que ha quedado a
mi lado en esta odisea española. A mi familia,
amigos, compañeros de trabajo y alumnos, que han
creído en este intento y que han contribuido a su
realización.














3





Agradezco a la Directora de esta tesis doctoral, Profª
Drª María Ángeles González Bustos, genuino
ejemplo de persona que brilla en el campo personal
y profesional, por su disposición a ayudarme en
todos los momentos posibles y por sus
contribuciones valiosas a la realización de este
trabajo; a los demás profesores y pas del
Departamento de Derecho Administrativo de la
Universidad de Salamanca; a la Universidade
Federal de Alagoas – UFAL, y a la Procuradoria
Geral do Estado de Alagoas – PGE/AL (Brasil), que
han comprendido la necesidad de capacitación del
funcionario público, sea en la función de Profesor o
de Abogado del Estado; a los ciudadanos españoles
y brasileños que buscan la realización del sueño del
empleo público, creyendo que la actuación de los
funcionarios públicos consiste en un factor de
transformación social, y que me han servido de
motivación e inspiración para la elaboración de este
trabajo; a los amigos de Maceió (Brasil), que desde
lejos me han incentivado, y a los que he conocido en
Salamanca y Barcelona, que me han proporcionado
experiencias inolvidables.







4

SUMARIO

ABREVIATURAS……………………………………………………………………………….. 09


INTRODUCIÓN………………………………………………………………………………... 10

CAPÍTULO 1 - EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: ESPECIAL REFERENCIA A LOS
ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES ESPAÑOL Y BRASILEÑO

1.1– Igualdad y acceso meritorio a la función pública…………………………………………… 23
1.2 – El principio de igualdad, en España y en Brasil……………………………………………. 28
1.2.1.-Dimensiones de la igualdad: igualdad formal e igualdad material…………………………………… 41
1.2.2- Manifestaciones de la igualdad…………………………………………………………............................. 47
1.2.2.1 - Igualdad ante la ley………………………………………………………………………………………… 47
1.2.2.2 - Igualdad en la aplicación de la ley…………………………………………………………………….... 50
1.2.2.3 - Igualdad en la ley……………………………………………………………………………….................. 56
1.2.3 – Técnicas de la igualdad……………………………………………………………………………………… 63
1.2.3.1 – Generalización………………………………………………………………………………….................. 64
1.2.3.2 – Equiparación………………………………………………………………………………………………... 67
1.2.3.3 – Diferenciación………………………………………………………………………………….................. 69
1.2.4 – Igualdad y no discriminación…………………………………………………………………................... 73
1.2.4.1 – Diferenciación y discriminanción................................................................................................... 74
1.2.4.2 - ¿Cuándo se puede aceptar una diferenciación?............................................................................. 82
1.2.4.3 - ¿Cómo se debe diferenciar?............................................................................................................ 87
1.2.4.3.1 – La búsqueda de la finalidad de la norma diferenciadora………………………………………… 87
1.2.4.3.2 – La conexión entre la finalidad de la norma diferenciadora con un interés jurídicamente
relevante………………………………………………………………………………………………………………… 92
1.2.4.3.3 – La utilización de criterios diferenciadores con proporcionalidad………………………………... 94

CAPÍTULO 2 – EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN
PÚBLICA ESPAÑOLA Y BRASILEÑA

2.1 – El acceso a la función pública……………………………………………………………..... 100
2.1.1 – El acceso a la función pública en condiciones de igualdad: aspectos históricos, políticos y
sociológicos………………………………………………………………………………………………................. 100
2.1.1.1 – El acceso a la función pública en los modelos patrimonialista, burocrático y gerencial……….. 107
2.1.1.2 - El acceso meritorio a la función pública y la exigencia de actuación objetiva y eficaz de la
Administración Pública…………………………………………………………………………………………….. 121
2.1.1.3 - Las ventajas del acceso meritorio………………………………………………………………............ 126
2.1.1.4 - La relación entre formas de acceso a la función pública y prevención a la corrupción…………. 133
2.1.1.5 - El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad como derecho de
139 participación del ciudadano………………………………………………………………………………………..
2.1.2 - El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad………………………………. 145
2.1.2.1 – En la Constitución española de 1978…………………………………………………………………... 146
5

2.1.2.1.1- El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad como derecho de
carácter reaccional………………………………………………………………………………………………….. 146
2.1.2.1.2- El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad como derecho de
configuración legal………………………………………………………………………………………………….. 149
2.1.2.1.3 – El alcance del derecho previsto en el art. 23.2 CE………………………………………………… 153
2.1.2.1.4 – El acceso meritorio como mandamiento constitucional…………………………………………… 154
2.1.2.2 – En la Constitución brasileña de 1988………………………………………………………………….. 163
2.1.2.2.1 – Análisis de las normas constitucionales relativas al acceso meritorio………………………….. 168
2.1.2.2.2 – El concurso público en la realidad brasileña………………………………………………………. 172
2.1.2.2.3 – La utilización indebida de las excepciones constitucionales del concurso público…………… 174

CAPITULO 3 LA IGUALDAD EN LOS REQUISITOS DE ACCESO A LA FUNCIÓN
PÚBLICA ESPAÑOLA Y BRASILEÑA

3.1 – Análisis de los requisitos de acceso a la función pública……………………………..……. 186
3.2.– Requisitos positivos…………………..…………………………………………………….. 202
3.2.1– Nacionalidad………………….………………………………………………………………………………. 203
3.2 2– Conocimiento lingüístico…………………………………………………………………………............... 213
3.2.3– Edad………………………………………………………………………………………………................... 222
3.2.4 – Género…………………………………………………………………………………………….................. 236
3.2.4.1 – El acceso de la mujer a la función pública…………………………………………………………….. 240
3.2.4.2 – La partipación de la mujer en los procesos selectivos……………………………………………….. 243
3.2.5 – Capacidad funcional………………………………………………………………………………………… 252
3.2.5.1 - La cuestión de las personas con discapacidad: nuevos paradigmas………………………………. 258
3.2.5.2 - El acceso de las personas cn discapacidad a la función pública…………………………………… 265
3.2.6 – Cuestiones raciales………………………………………………………………………………………….. 282
3.2.7 – Cuestiones religiosas……………………………………………………………………………………….. 290
3.2.8 – Cuestiones de orientación sexual…………………………………………………………………………. 303
3.2.9 – Goce de los derechos políticos…………………………………………………………………………….. 311
3.2.10 – Cumplimiento de las obligaciones electorales y militares………………………………………….... 313
3.2.11 – Titulación…………………………………………………………………………………………………… 316
3.2.12 – Experiencia y servicios prestados a la Administración………………………………………………. 322
3.3 – Requisitos negativos………………………………………………………………………... 334
3.3.1 – En el derecho español……………………………………………………………………………................ 334
3.3.1.1 – Ausencia de separación del servicio……………………………………………………………………. 336
3.3.1.2 - Ausencia de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas………………………………... 337
3.3.1.3 – Los requisitos negativos para los nacionales de otros Estados……………………………………. 338
3.3.2 – En el derecho brasileño……………………………………………………………………………………. 339
3.3.2.1 – No ejercicio de otro cargo o empleo público…………………………………………………………. 339
6

3.3.2.2 – No permanencia de los efectos de punición disciplinar…………………………………………….. 340
3.3.2.3 – No suspensión de los derechos políticos por acto de improbidad administrativa………………. 341
3.3.2.4 – No permanencia de los efectos de la sentencia criminal condenatoria y la cuestión de la 343
investigación social………………………………………………………………………………………………….
CAPÍTULO 4 – LA IGUALDAD Y LOS PRINCIPIOS DE LOS PROCESOS
SELECTIVOS PARA ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA Y
BRASILEÑA
4.1 – Características de los procesos selectivos de acceso a la función pública en España y en
Brasil……………………………………………………………………………………………… 351
4.1.1 – Carácter abierto……………………………………………………………………………………………… 352
4.1.2 – Carácter obligatorio…………………………………………………………………………………………. 354
4.1.3 – Carácter reglado……………………………………………………………………………………………… 355
4.1.4 – Carácter controlado………………………………………………………………………………………….. 357
4.1.5 – Carácter eficaz……………………………………………………………………………………................. 358
4.2 - Los principios de los procesos selectivos de acceso a la función pública…………………. 359
4.2.1. – Competitividad……………………………………………………………………………………………..... 367
4.2.2 – Vinculación a las bases convocatorias…………………………………………………………………..... 371
4.2.3 – Publicidad……………………………………………………………………………………………………... 376
4.2.4 – Transparencia………………………………………………………………………………………………… 381
4.2.5 – Sumisión a control……………………………………………………………………………………………. 384
4.2.5.1 - La relevancia del control de los procesos selectivos de acceso a la función pública……………... 386
4. 2.5.2 – Las hipótesis en que cabe el control……………………………………………………………………. 388
4.2.5.3 – Modalidades de control de los procesos selectivos…………………………………………………… 393
4.2.5.3.1 – Control administrativo………………………………………………………………………………….. 399
4.2.5.3.2 – Control judicial………………………………………………………………………………………….. 408
4.2.5.4 – Actos del procedimiento de selección sujetos a control……………………………………………… 415
4.2.5.5 – Legitimidad para el ejercicio del control del proceso de selección………………………………… 423
4.2.6 - Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección……………………… 431
4.2.7 - Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección……………. 435
4.2.7.1 – La discrecionalidad técnica en el derecho español……………………………………………………. 439
4.2.7.2 – La discrecionalidad técnica en el derecho brasileño………………………………………………….. 448
4.2.8 - Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar…. 456
4.2.9 – Agilidad………………………………………………………………………………………………………… 461

CAPÍTULO 5 – LA IGUALDAD EN EL PROCEDIMIENTO SELECTIVO DE ACCESO
A LA FUNCIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA Y BRASILEÑA
5.1 – Competencia para la reglamentación de los procesos selectivos de acceso a la función
pública…………………………………………………………………………………………….. 465
5.1.1 – En España……………………………………………………………………………………………………... 466
5.1.1.1 – Las normas básicas………………………………………………………………………………………… 467
5.1.1.2 – El papel de las normas autonómicas y locales…………………………………………………………. 468
5.1.2 – En Brasil……………………………………………………………………………………………………….. 470
5.1.2.1 – La ausencia de normas generales………………………………………………………………………... 471
5.1.2.2 – La presencia de reglamentos infralegales………………………………………………………........... 475
7

5.2 – Los sistemas selectivos para acceso a la función pública…………………………………... 477
5.2.1 – En el Derecho español……………………………………………………………………………................ 478
5.2.1.1 – Oposición……………………………………………………………………………………………………. 480
5.2.1.2 – Concurso…………………………………………………………………………………………………….. 483
5.2.1.3 - Concurso-oposición……………………………………………………………………………………….. 486
5.2.2 – En el Derecho brasileño…………………………………………………………………………………….. 489
5.2.2.1 – El concurso público de pruebas (provas)………………………………………………………………. 491
5.2.2.2 – El concurso público de pruebas y méritos (provas e títulos)………………………………………… 494
5.3 - El procedimiento selectivo de acceso a la función pública española y brasileña…………... 498
5.3.1 – Evaluación de las necesidades de personal: la oferta de empleo público española y la previsión
presupuestaria brasileña……………………………………………………………………………………………. 500
5.3.2 – Organización del proceso selectivo: los órganos de selección españoles y la contratación de
entidades externas en Brasil………………………………………………………………………………………… 508
5.3.3 – Elaboración de la convocatoria…………………………………………………………………………… 517
5.3.3.1 – Contenido de las bases de la convocatoria…………………………………………………………….. 519
5.3.3.2 – Publicación de la convocatoria y de los demás actos del proceso………………………………….. 527
5.3.4 – Solicitudes de participación y admisión de candidatos………………………………………………… 530
5.3.5 – Celebración de las pruebas………………………………………………………………………………… 540
5.3.5.1 – Las pruebas escritas y los exámenes tipo test…………………………………………………………. 547
5.3.5.2 – Las pruebas orales………………………………………………………………………………………… 559
5.3.5.3 – Las pruebas prácticas…………………………………………………………………………………...... 568
5.3.5.4 – Las pruebas físicas………………………………………………………………………………………… 573
5.3.5.5 – Los tests psicotécnicos……………………………………………………………………………………. 580
5.3.5.6 – Otros medios……………………………………………………………………………………................. 589
5.3.6 – Divulgación de la relación de aprobados………………………………………………………………... 593
5.3.7 – Aportación de documentos…………………………………………………………………………………. 596
5.3.8 – Período de prácticas y cursos selectivos…………………………………………………………………. 598
5.3.9 – Nombramiento y toma de posesión………………………………………………………………………… 602

CONCLUSIÓN…………………………………………………………………………………... 612


BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………………… 626







8

ABREVIATURAS
CA Comunidad Autónoma (España)
CB o CF Constitución Brasileña de 1988
CE Constitución Española de 1978
EBEP Estatuto del Empleado Público (Ley 07/2007 – España)
OEP Oferta de Empleo Público (España)
LMFP Ley de Medidas para Reforma de la Función Pública (Ley 30/1984 – España)
LRF Lei de Responsabilidade Fiscal (Ley Complementar 101/2000 – Brasil)
LPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (Ley 30/1992 - España)
MS Mandado de Segurança (Brasil)
RD Real Decreto (España)
RE Recurso Extraordinario (Brasil)
RO Recurso Ordinario (Brasil)
STC Sentencia del Tribunal Constitucional (España)
STS Sentencia del Tribunal Supremo (España)
STF Supremo Tribunal Federal (Brasil)
STJ Superior Tribunal de Justiça (Brasil)
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (España)
TC Tribunal Constitucional (España)
TJ Tribunal de Justiça (Brasil)
TRF Tribunal Regional Federal (Brasil)
TS Tribunal Supremo (España)
9











INTRODUCIÓN

La capacidad emprendedora ha sido una de las características más
determinantes de la humanidad, ya que ha hecho que las más distintas sociedades
siempre hayan tenido, por las más distintas circunstancias y necesidades, el constante
interés por la superación, por el avance y por el perfeccionamento, lo que, aunque con
algunos retrocesos, ha permitido la evolución del genero humano.
Entre las distintas reclamaciones de la humanidad (especialmente se ha
tomado en consideración los últimos dos siglos), pocas ocupan un espacio tan destacado
como la exigencia de trato igualitario, sea en las relaciones privadas, como en las
establecidas con los Poderes Públicos.
Todos los avances alcanzados en dicha misión han conseguido reducir
paulatinamente las inmensas diferencias existentes entre los seres humanos en el plan de
relaciones sociales, fundamentalmente a partir del amplio reconocimiento en el que
todos los individuos están dotados de la misma dignidad.
10

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