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Estado gestor y ciudadanía

De
452 pages
Colecciones : TD. Ciencias socialesDDAFP. Tesis del Departamento de Derecho Administrativo, Financiero y Procesal
Fecha de publicación : 22-nov-2010
[ES]Analizar como las formas de gobierno autoritario vividas durante gran parte del siglo XX perjudicaron la participación de la sociedad en el proceso de solución de las crisis económicas y sociales. Esa omisión de la sociedad hizo que el Gobierno ampliara su Poder Discrecionario y la falta de transparencia de los actos de administración[EN]Analyze how vivid forms of authoritarian rule for much of the twentieth century damaged the society participation in the process of solving the economic and social crisis. The omission of the company led the government to expand its discretionary power and lack of transparency of administrative acts
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UNIVERSIDAD DE
SALAMANCA

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO,
FINANCIERO Y PROCESAL




TESIS DOCTORAL

ESTADO GESTOR Y LA CIUDADANÍA

ANTONIO CARLOS FLORES DE MORAES

SALAMANCA, 2010

El hombre, siendo por necesidad un
animal político, es y será siempre como
Jano bisien: tiene una faz devotada para
sí mismo, para lo que hay de permanen-
temente diferenciado y propio en su in-
dividualidad (de allí las inclinaciones
individualistas y egocéntricas), y otra
faz devotada para los otros hombres, pa-
ra todos los vicisitudes de la vida en
comunidad (de allí las inclinaciones so-
cialistas y altruisticas). Cualquier con-
cepción política o jurídica que no sepa
atender, al mismo tiempo, a ese duplo
aspecto o esa dupla dimensión del hom-
bre, estará fuera de la verdad, volvién-
dose difícil, cuando no imposible, abra-
zar la complejidad toda de los fenóme-
nos sociales.

Pues bien, esa fuerza primaria que lleva
el hombre a si reconocer como persona,
como ser libre, como valor autónomo y
distinto ante el sistema de valores colec-
tivos, a completarse y a revelarse como
personalidad inconfundible; la esa fuer-
za egocéntrica se conjuga con un fuerza
que es centrífuga, que lleva un hombre a
si unir a los otros hombres, sea por to-
das las condiciones objetivas de mutua
interdependencia y solidaridad conse-
cuente del hecho general de la división
del trabajo.

Miguel Reale, Teoría del Derecho y del
Estado - 4ª edición. São Paulo: Martins,
1984, pág. 53.





INDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN ................................................................................ 1

CAPÍTULO I
UN DIRECHO GLOBAL ..................................................................... 13
1 – LA INDIVIDUALIDAD DEL SER HUMANO ............................ 13
2 – LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS ......................................... 22
3 – HUMANO, DEMASIADAMENTE HUMANO ............................ 28

CAPÍTULO II
UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA .................................................. 38
1 - LA PROMESA DE PROSPERIDAD FUTURA ........................... 38
2- EUFORIA DE LA PROSPERIDAD .............................................. 43
3- EL POST-CONSENSO DE WASHINGTON ............................... 71
4 - LA INCLINACIÓN A LA REGIONALIZACIÓN ....................... 74
5 - LA TRAICIÓN DE LAS ELITES .................................................. 83

CAPÍTULO III
LA FORMACIÓN SOCIAL BRASILEÑA Y LA
VULNERABILIDAD LABORAL ANTE LA
GLOBALIZACIÓN .............................................................................. 86
1 - EL HOMBRE CORDIAL BRASILEÑO ....................................... 86
2 - LA FORMACIÓN SINDICAL BRASILEÑA ............................... 114
3 - LAS TRANSFORMACIONES DE LAS RELACIONES
DE TRABAJO .................................................................................. 125
4 - EL DIÁLOGO COMO FORMA DE ACABAR
CON DÉFICIT DE LA SEGURIDAD .......................................... 131

CAPÍTULO IV
EL ESTADO QUEBRADO Y LOS EFECTOS
NEGATIVOS DE LA GLOBALIZACIÓN ......................................... 140
1 - LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZAZIÓN EN UNA
SOCIEDAD CERRADA ................................................................. 140
2 – UNA NUEVA REALIDAD DESAFIADORA ............................... 147

3 - LOS ESTADOS QUEBRADOS, FALLADOS O
FALLIDOS ...................................................................................... 149
4 - LAS CINCO GUERRAS DE LA GLOBALIZACIÓN ................ 162
5 - CONSTRUCCIÓN DE ESTADOS ................................................ 195

CAPÍTULO V
LOS EFECTOS POSITIVOS DE LA GLOBALIZACIÓN .............. 199
1 - DITADURA NUNCA MAS, NUNCA MÁS ................................... 199
2 - GATEANDO EN LA DEMOCRACIA ........................................... 212
3 - NUEVA ESPERANZA DEMOCRÁTICA ..................................... 237
4 - CUAL ES LA DEMOCRACIA DESEADA? ................................ 241
5 - LA HOMOGENEIDAD DE LA HETEROGENEIDAD. ............. 247

CAPÍTULO VI
DE LA DEMOCRATIZACIÓN DEL ESTADO A LA
DEMOCRATIZACIÓN DE LA SOCIEDAD .................................... 253
1 - ATRASADO, PERO BRASIL ENCUENTRA EL
NEOCONSTITUCIONALISMO .................................................. 253
2 - NORMAS FUNDAMENTALES Y DEMOCRACIA .................. 261
3 - LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y
LA DEMOCRACIA ......................................................................... 272
4- LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA ...................................... 300

CAPÍTULO VII
UN NUEVO ESTADO PARA UNA NUEVA
SOCIEDAD .......................................................................................... 310
1 - LA INCLUSIÓN DEL OUTRO .................................................... 310
2 - DESARROLLO COMO LIBERDAD .......................................... 327
3 - EL VIEJO DERECHO Y UNA NUEVA ADMINISTRACIÓN. 346
4 - EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO CONTROL ......... 352

CAPÍTULO VIII
CONTROLAR EL INCONTROLABLE ......................................... 364
1 - UNA AUTARQUÍA LLAMADA DE AGENCIA ....................... 364
2 - APARCERÍAS DERIVADAS DE CONCESIONES .................. 376

3 - UN NUEVO GERENCIAMIENTO PÚBLICO .......................... 381
4 - DIRECHO AL BUENO Y TRANSPARENTE GOBIERNO ..... 392
5 - CONTROLE DE CALIDAD Y RESULTADOS ........................ 397

CAPÍTULO IX
CONCLUSIÓN ...................................................................................... 408

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................... 421

















UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO,
FINANCIERO Y PROCESAL



ESTADO GESTOR Y LA CIUDADANÍA


Tesis doctoral presentada por Don Antonio Carlos Flores de Moraes
para obtener el grado de Doctor en Derecho, dirigida por el Prof. Dr.
Pedro T. Nevado-Batalla Moreno, Profesor Titular de Derecho
Administrativo de la Universidad de Salamanca,



Fdo. Antonio Carlos Flores de Moraes Fdo. Dr. Pedro T. Nevado-Batalla

V. Bº. Director






AGRADECIMIENTOS

Este trabajo solamente pudo llegar a su término final gracias a lo auxilio y al apoyo
de muchos, a quien agradezco de forma sincera y emocionada:
1. Thiers Vianna Montebello, presidente del Tribunal de Cuentas del Municipio de
Rio de Janeiro, que, con su constante amistad, me permitió tener los medios
necesarios para participar del curso en Salamanca y disponer ese texto.
2. Adriano Pilatti, director del Departamento de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Rio de Janeiro (PUC Rio), que, con sus consejos e
indicaciones bibliográficas, me permitió comprender muchas de las situaciones
a ser estudiadas.
3. Pedro T. Nevado-Batalla Morocho, mi Director de Tesis en la Universidad de
Salamanca, a quien tuve la oportunidad de conocer desde Brasil, cuando aquí
compareció para proferir palabras sobre el Derecho Administrativo. La hondura
de sus conocimientos, sumada a la llaneza en el trato social, es capaz de
impresionar a cualquiera un, aumentando aún más la admiración por su persona.
4. Maestros de Salamanca que participan del “Programa de Doctorado Aspectos
jurídicos y económicos de La corrupción”, por la excelencia del curso impartido.
5. Mis colegas del curso, de diversas edades, orígenes y nacionalidades, me
trajeron un grande ganado cultural, como consecuencia de la alegría, jovialidad
y capacidad intelectual de todos.
6. A mi mujer Paula Pires Martins Batista, cuya comprensión fue fundamental para
que pudiese concretar este trabajo.


Antonio Carlos Flores de Moraes Estado Gestor y la Ciudadanía 1
INTRODUCCIÓN

Este trabajo fue redactado por estar cursando el Doctorado intitulado
“ASPECTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS DE LA CORRUPCIÓN” de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Salamanca, España. Inicialmente, para me tornar apto a
presentar esta tesis, realicé dos trabajos de pesquisa, que fueron leídos en aquella
Universidad en el día 2 de julio de 2007, intitulados Legalidad, eficiencia y control de
la Administración Pública y Administración pública transparente y responsabilidad del
político.
Una vez aprobados los dos trabajos, me puse apto a proseguir el Doctorado,
allende los haber publicados por la Editora Forum, con sed en Belo Horizonte, en
noviembre de 2007. El primero fue preludiado por el Prof. Diogo Figueiredo Moreira
Neto y lo según por el Prof. Adriano Pilatti.
Los motivos que me llevaron a escribir sobre el tema “ESTADO GESTOR Y LA
CIUDADANÍA” pueden ser resumidos en los siguientes apartados:
1. En primer lugar, el hecho de todas las reformas administrativas
elaboradas en Brasil han fallido, a pesar de muchas han sido planeadas por profesionales
de alta capacidad. Tales fracasos crearon dificultades al proceso de consolidación de
una democracia sustantiva en el País, qué por sí solo explica la desconsideración a la
ciudadanía aún verificada entre nosotros. Aún más, a pesar del esfuerzo de diverso
administradores, el Estado continúa muy burocratizado y sin un espíritu gestor.
2. En según lugar, siempre me impresionó el hecho de diverso puntos
indicados por el Consenso de Washington para a reforma del Estado han sido adoptados
en la legislación brasileña, no fue logrado el resultado esperado. La vida del ciudadano
poco alteró. En la medida en la que fui investigando, se quedaba cada vez más claro
para mí que la Globalización no es un mal, ni tampoco uno bien, en sí misma. Depende,
esto sí, de la forma como el Gobierno nacional si adorna para integrar su país en este
nuevo Orden Mundial.
3. En tercer lugar, mientras escribía la tesis, estalló la “ampolla” del
mercado inmobiliario norteamericano, llevando consigo toda la confianza que la
sociedad mundial tenía en el sistema financiero. Sin crédito no hay compra; sin compra
en el comercio, la industria no producen y el resultado será el desempleo en masa. Crisis
del Estado mínimo.
Privatización, liberalización y desregulación. Desde la década de 80, ésas tres
frentes definieron los rumbos de las políticas económicas de los países centrales y de los
emergentes, con raras excepciones. En fin, desde Ronald Reagan y Margaret Thatcher,
la mayor parte de los gobiernos del mundo buscó reducir el tamaño del Estado. Fue a
era del llamado Estado mínimo. Ahora, hay una crisis a ser administrada y una paradoja.
Ciertamente, los escombros y los agujeros provocados por el frenesí financiero serán
resueltos con más regulación y botos con costas y seguridades públicas. En fin, el
Estado vuelve a ser también un organizador del crecimiento. ¿Pero qué Estado?
Éste fue el comentario y la pregunta hecha por João Carlos de Oliveira, para el
diario Valor Económico, del día 19 de diciembre de 2008. Contestar ésa pregunta es el
desafío del momento en el que asistimos las dos utopías idealizadas en el Siglo XIX y
colocadas en práctica en el XX caer como castillos de arena. La primera, en 1989,
cuando el muro de Berlín es demolido, demostrando toda fragilidad del Imperio

Antonio Carlos Flores de Moraes Estado Gestor y la Ciudadanía 2
Soviético. La segunda, ahora en 2008, cuando la auto-reglamentación del mercado
demostró que no tiene capacidad de administrar toda la sociedad.
El desafío de encontrar un nuevo paradigma es real. Real como es la crisis, que
es grave, pero debe llevar al desánimo. El 20 de enero de 2009, Barack Obama así se
pronunció sobre los desafíos:
Hoy digo a usted que los desafíos que enfrentamos son reales. Son serios y son muchos. Que no
se alcanzarán fácilmente o en un corto período de tiempo. Pero sabed esto, Estados Unidos –
que se cumplirán.
En este día, nos reunimos porque hemos elegido la esperanza sobre el miedo, la unidad de
1
propósito sobre el conflicto y la discordia.
Para se vencer la discordia es fundamental que sea evitada la discusión pasional
y ideológica que impide un análisis tranquilo sobre los errores de la pasado,
profundizando la pesquisa de las causas de los fracasos, con el objetivo de no si repitan
nunca más. Así, apenas para ejemplarizar, la frustración causada por no concretar las
propuestas hechas por el Consenso de Washington, en la última década del siglo XX.
Como respuesta el ese chasco, cabe un análisis de la opinión presentada por
2John Williamson , que apunta como motivo primordial el abandono de las llamadas a
reformas de “primera generación” o suya no complementación con las reformas
institucionales, las de “segunda generación”. Indica también la cuestión de la política
haber permanecido “direccionada en la aceleración del crecimiento, no en el
crecimiento junto con equidad. Persistía una pequeña preocupación con la distribución
de renta o con el social, a pesar del hecho de la renta de la región ser más concentrada
de lo que la de cualquier lugar del mundo, excluyéndose algunos pocos países
3africanos”.
Otra análisis a ser hecha, basada en los errores de la pasado, tiene como base el
artículo de JOAQUÍN ESTEFANÍA, intitulado Casandra: ¿crisis, fusta dónde?,
publicado en El País de 5 de enero de 2009. Comenta él qué “nadie, ya lo sabemos,
estaba preparado para afrontar una crisis económica que tiene el potencial de ser una de
las peores de la historia y que acaba de tocar su tercer año triunfal (empezó a mitad de
2007). ¿No puede ocurrir que del mismo modo que se subestimó su severidad financiera
en el origen, se infravaloren ahora los efectos políticos y sociales que puede incorporar
en el futuro? La historia muestra que las grandes depresiones económicas han dado paso
primero al proteccionismo, después al nacionalismo y posteriormente a los
enfrentamientos, muchas veces violentos”.
Entonces, más de lo que nunca será necesario el diálogo entre los gobiernos y de
éstos con sus respectivas sociedades, para que los caminos alternativos sean
encontrados delante de la crisis que tomó cuenta de la crisis mundial. La sociedad en
este momento es de vital importancia porque, desde las dos últimas décadas del siglo
pasado, asistimos el surgimiento de una nueva revolución industrial, caracterizada por la

1 Traducción libre de:
Today I say to you that the challenges we face are real. They are serious and they are many. They will not
be met easily or in a short span of time. But know this, America - they will be met.
On this day, we gather because we have chosen hope over fear, unity of purpose over conflict and
discord.
2 WILLIAMSON, John, Depois do Consenso de Washington: Uma Agenda para Reforma Econômica
na América Latina, palestra apresentada à FAAP Fundação Armando Álvares Penteado em São Paulo, 25
de agosto de 2003, http://www.www.petersoninstitute.org/publications/ papers/ williamson0803. pdf.
3 IBIDEM, pág. 6.

Antonio Carlos Flores de Moraes Estado Gestor y la Ciudadanía 3
automación, energía nuclear, electrónica, pesquisas operacionales, en la cual las
estructuras políticas parlamentarias no más contestan al nuevo capitalismo que surge
basado en grandes unidades (societé surdeveloppée). “El movimiento de concentración
industrial y bancaria, que domina la economía actual, experimenta un avance decisivo
apoyado en el progreso técnico y en la apertura de nuevos mercados; la modernización
empresarial genera grupos privados (nacionales o multinacionales) colocados en
posición de «monopolio», cuya dominación de la producción se realiza gracias a la
intervención conjugada del «complejo técnico-financiero» del Estado y del sistema
bancario privado, la «libre competencia» sólo tiene lugar entre estos dos grupos,
organizados y patrocinados por el Estado (planificador y comerciante) y por la naciente
Comunidad Europea, apoyada en la concentración y formación de empresas
multinacionales y en un derecho europeo de origen esencialmente gubernamental, que
deroga progresivamente las bases tradicionales del derecho administrativo de origen
4parlamentario y aun jurisprudencial”.
Esas palabras finales de Cortiñas-Peláez, sobre la abolición progresiva de las
bases tradicionales del derecho administrativo, traen un nuevo desafío y más específico
a nosotros los llamados a operadores del derecho. Es necesario que nuestra comunidad
se adapte rápidamente a la nueva realidad, para que se vuelva imperioso, como afirmó
Juarez Freitas, “no perder de vista y, al contrario, realzar la exigencia de eficacia plena
del sistema administrativista, entendido, como plexo de principios, reglas y valores que
han de caracterizar, no nominal o formalmente, pero en el fondo en substancia, el
5
Estado Democrático en sus relaciones de administración”.
Y, para se colocar en práctica ese plexo de principios, reglas y valores, se
vuelve fundamental que se amplíe el estudio de las fuentes del Derecho para su
comprensión y aplicación. Por esta razón, me convencí ser necesaria un análisis
multidisciplinar del problema, a fin de me capacitar a presentar una tesis sobre la
dificultad de la creación de un Estado gestor en países de formación socio-cultural como
Brasil. Así, comenté, al primer envite del Capítulo I, que “el estudio del Derecho en los
días actuales exige del pesquisidor una atención muy especial en las fuentes sociales
que influenciaron en la formación de la norma, por representar un producto histórico de
la voluntad del hombre. No basta, pues, restringir la pesquisa apenas al texto de la ley,
independiente de los valores que visa resguardar, cual si la misma regla pudiese ser
aplicada en cualquier parte del planeta sin llevar en consideración la formación cultural
de la respectiva comunidad”.
Dividí el trabajo en ocho capítulos, de la siguiente forma:
- CAPÍTULO I -
UN DERECHO GLOBAL
En este capítulo analicé cuales son las consecuencias para Humanidad el hecho
de no haber un sistema legal positivo común, bien como que, según opina Niklas
Luhmann, mientras no existir un Estado mundial, faltará a la sociedad mundial un
momento considerado esencial en la antigua tradición europea y que aún es visto,
principalmente por Talcott Parsons, como un momento constitutivo del concepto de

4 CORTIÑAS-PELÁEZ, León, De la concepción autoritaria y de la concepción democrática en
Derecho Administrativo in Revista española de Derecho Administrativo n° 74. Madrid: Civitas, 1992, p.
229.
5 FREITAS, Juarez, A Interpretação Sistemática do Direito - 4ª edição. São Paulo: Malheiros Editores,
2004, pp. 248-249.

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