En defensa del arbitraje internacional en materia tributaria: una propuesta para los países latinoamericanos

Rodríguez Lozano, Eleonora

Description

Colecciones : TD. Ciencias socialesDDAFP. Tesis del Departamento de Derecho Administrativo, Financiero y Procesal
Fecha de publicación : 2008
La tesis doctoral propone la adopción de una cláusula que contemple el arbitraje tributario internacional, como mecanismo complementario al procedimiento amistoso, en los convenios de doble imposición que suscriban países latinoamericanos (procedimiento denominado PA-AI ). Para tal fin, sugiere acoger el artículo 25 y el modelo de procedimiento arbitral incluido en el MC OCDE versión 2008. Si se deciden intentar instrumentos comunitarios para promover la figura arbitral en materia tributaria al interior de la Comunidad Andina de Naciones, en la tesis se recomienda elaborar un nuevo modelo de convenio de doble imposición como anexo a la recientemente aprobada Decisión 578 que incluya el procedimiento PA-AI. Otra opción que se plantea es resolver la incertidumbre doctrinal en relación con la competencia del Tribunal Andino de Justicia para que, a través de su función arbitral, dirima controversias de doble imposición tributaria. Para la debida aplicación y eficacia de los protocolos existentes en el Mercosur que permiten el uso del arbitraje para resolver disputas tributarias, la tesis sugiere solucionar las restricciones de orden constitucional de algunos de los países miembros.Para sustentar y defender las anteriores propuestas, en el documento se realiza un profundo estudio de los procedimientos existentes para solucionar controversias tributarias internacionales incluidos en los convenios bilaterales de doble imposición y en el derecho comunitario europeo y latinoamericano. También se analizan las resistencias de la doctrina tradicional a la figura del arbitraje tributario internacional así como sus bondades. Finalmente se evalúan las principales deficiencias del procedimiento amistoso junto con las propuestas para su mejora.The dissertation proposes the adoption of a clause that considers international tax arbitration as a complementary mechanism to mutual agreements procedure on double taxation agreements signed by Latin American countries (so-called AI-PA ). To that end, it suggests hosting Article 25 as well as the model of arbitration proceedings included in the OECD MC 2008 version.If the decision is to try communitarian instruments to promote arbitration in tax matters contained within the Andean Community of Nations, the dissertation recommends developing a new model of double taxation agreement, annexed to the recently adopted Decision 578, which includes the procedure PA-AI. Another option posed is to solve doctrinal uncertainty regarding the competence of the Andean Court of Justice in order to, resolute disputes on double taxation, by means of its arbitration function.For the proper implementation and effectiveness of existing protocols in Mercosur that allow the use of arbitration to resolve tax disputes, the dissertation suggests solving constitutional restrictions on some member countries.To support and defend the above proposals, the paper makes a thorough study of existing procedures for resolving international tax disputes in bilateral agreements of double taxation in the Latin American and European Community law. It also analyzes the resistance of the traditional doctrines against the figure of the international tax arbitration as well as their virtues. Finally, the document assesses the main shortcomings of the mutual agreements procedure with proposals for improvement.

Sujets

• Sociologie, société et politique

Informations

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Extrait

EN DEFENSA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN MATERIA
TRIBUTARIA: UNA PROPUESTA PARA LOS PAÍSES
LATINOAMERICANOS


ELEONORA LOZANO RODRÍGUEZ


Tesis para optar al título de Doctora en Derecho


Directora
MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA FRÍAS
Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Salamanca




UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, FINANCIERO
Y PROCESAL
(ÁREA DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO)
SALAMANCA, ESPAÑA
2008

Dedicada especialmente a una vida que se extinguió y a otra que nace
Mamá, mi primera manifestación escrita de agradecimiento y amor en tu ausencia
Antonia, mi mayor ilusión


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AGRADECIMIENTOS


A mi padre, por su incondicional apoyo.

A mi esposo, por su amor y acompañamiento.

A Ángeles, por ser un constante reto.

Al Dr. Carreño, por enseñarme que el derecho tributario y el arbitraje son
interesantes alternativas académicas y profesionales.

A los miembros Universidad de los Andes, por confiar en mí.


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APROBACIÓN

La tesis titulada EN DEFENSA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN
MATERIA TRIBUTARIA: UNA PROPUESTA PARA LOS PAÍSES
LATINOAMERICANOS, para obtener el Título de Doctora en Derecho


HA SIDO APROBADA POR


DIRECTORA



______________________________________________________
Doctora María de los Ángeles García Frías


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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 7

CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL ARBITRAJE
INTERNACIONAL EN MATERIA TRIBUTARIA Y SUPERACIÓN DE
LOS TRADICIONALES OBSTÁCULOS A SU UTILIZACIÓN .................. 12

1. CONCEPTO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL EN MATERIA
TRIBUTARIA Y FIGURAS AFINES ................................................................... 12
1.1. AUTOCOMPOSICIÓN Y HETEROCOMPOSICIÓN ........................... 13
1.2. MEDIOS NO JURISDICCIONALES Y JURISDICCIONALES ............. 24
1.3. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO
AMISTOSO ....................................................................................................... 32
1.4. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
TRIBUTARIO INTERNACIONAL ................................................................. 47

2. OBSTÁCULOS AL ARBITRAJE TRIBUTARIO INTERNACIONAL ........... 51
2.1. OBSTÁCULOS TRADICIONALES AL ARBITRAJE TRIBUTARIO
INTERNO TRASLADADOS AL ÁMBITO INTERNACIONAL .................. 51
2.2. OBSTÁCULOS AL ARBITRAJE TRIBUTARIO INTERNACIONAL
PROPIAMENTE DICHO ................................................................................ 70

3. BONDADES DEL ARBITRAJE TRIBUTARIO INTERNACIONAL ........... 86

CAPÍTULO II. PROCEDIMIENTOS EXISTENTES PARA DIRIMIR
CONTROVERSIAS TRIBUTARIAS INTERNACIONALES ....................... 95

1. PROCEDIMIENTOS INCLUIDOS EN LOS CONVENIOS BILATERALES
DE DOBLE IMPOSICIÓN .................................................................................. 96
1.1. MODELO DE CONVENIO DE DOBLE IMPOSICIÓN DE LA
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO
ECONÓMICO OCDE (ARTÍCULO 25) ....................................................... 102
1.2. OTROS MODELOS ................................................................................. 108

2. PROCEDIMIENTOS INCLUIDOS EN EL DERECHO COMUNITARIO
EUROPEO Y LATINOAMERICANO .............................................................. 120
5

2.1. CONVENIO RELATIVO A LA SUPRESIÓN DE LA DOBLE
IMPOSICIÓN EN CASO DE CORRECCIÓN DE LOS BENEFICIOS DE
EMPRESAS ASOCIADAS DE 23 DE JULIO DE 1990 (90/436/CEE) ........ 120
2.2. PROTOCOLOS DE MERCOSUR ........................................................... 138
2.3. DECISIONES 40 Y 578 DE LA COMUNIDAD ANDINA .................. 144

3. STATUS QUESTIONIS EN ALGUNOS PAÍSES DEL CONTINENTE
AMERICANO Y EUROPEO SEGÚN LA DOCTRINA INTERNACIONAL 153
3.1. ÁMBITO AMERICANO ......................................................................... 154
3.2. ÁMBITO EUROPEO .............................................................................. 160

CAPÍTULO III. TENSIONES Y ALGUNAS PROPUESTAS
DOCTRINALES ............................................................................................... 162

1. DEFICIENCIAS DEL PROCEDIMIENTO AMISTOSO ............................. 162
1.1. DEFICIENCIAS DE LA ETAPA PREVIA AL PROCEDIMIENTO .... 164
1.2. DEFICIENCIAS DEL PROCEDIMIENTO MISMO166
1.3. DEFICIENCIAS UNA VEZ FINALIZADO EL PROCEDIMIENTO .. 170

2. ALTERNATIVAS PARA LA MEJORA DEL PROCEDIMIENTO AMISTOSO
Y ALGUNAS PROPUESTAS DOCTRINALES ................................................ 175
2.1. POSICIÓN CAMBIANTE DE LA OCDE, SU ÚLTIMA PROPUESTA Y
OPOSICIÓN DE M.J. MCINTYRE ............................................................... 181
2.2. POSICIÓN CONSTANTE DE LA CÁMARA DE COMERCIO
INTERNACIONAL DE PARIS ..................................................................... 208
2.3. PROPUESTA DE G. LINDRONA Y N. MATTSSON Y OPOSICIÓN
PARCIAL DE C. S. SHOUP ........................................................................... 214
2.4. PROPUESTA DE Z.D. ALTMAN ........................................................... 218
2.5. PROPUESTA DE EXPERTOS EN SEMINARIO CONJUNTO
ORGANIZADO POR CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL DE
PARÍS Y LA INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION ......................... 222
2.6. DOS PROPUESTAS DE CLÁUSULA ARBITRAL EN LAS XXII
JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO TRIBUTARIO ...... 229

3. PROPUESTA A LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS .............................. 235

CONCLUSIONES ............................................................................................ 241

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INTRODUCCIÓN


No parece una novedad que el arbitraje tributario, en los ámbitos interno e
internacional, sea una figura de difícil recibo, más aún cuando algunos países no han
dado viabilidad a esta institución jurídica, pese a que han sido varios los foros
académicos internacionales donde se han discutido sus ventajas y desventajas,
concluyendo inclusive el predominio de las primeras sobre las segundas, y logrando
“en la teoría” la superación de las barreras y resistencias habituales a su aplicación.

Sólo haciendo referencia a la doctrina tributaria francesa y, tal como lo reconoce J.P.
1Le Gall en su pionero ensayo denominado “Fiscalité et Arbitrage”, existían
entonces, y podría afirmarse que aún hoy, pocos escritos en materia de arbitraje
2tributario internacional . Cita el autor tratados clásicos franceses sobre arbitraje
3 4internacional como los de P. Ancel y M. De Boisséson , donde en el primero no se
evoca ni una sola vez la posibilidad de utilizar el arbitraje internacional en el derecho
tributario y, en el segundo, tan sólo se indica, sin otro comentario adicional, que los
árbitros no podrán hacer de jueces en las disposiciones imperativas relativas a la
tributación. Por su parte, analiza el autor, que los tratados sobre derecho tributario
internacional mencionan el arbitraje tan sólo de manera incidental. Pese a lo anterior,
resalta la importancia de no caer en la falacia de concluir que existe una exclusión

1 Le Gall, J.P., “Fiscalité et arbitrage”, Revue de l’arbitrage, No. 1 y 2, Paris, 1994.
2 Sin embargo, a lo largo de los años de elaboración de esta tesis la literatura ha crecido
ostensiblemente.
3 Ancel, P., J.-Cl. Proc. Civ., Fasc. 1024, 1986.
4 De Boisséson, M., Le Droit Français de L’Arbitrage Interne et International, Joly Editions, 1990.
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entre las dos áreas, es decir que nada las une, y más aún, que se repelen la una a la
otra.

5Unos años después, P. Ancel en su ponencia “Arbitrage et Ordre Public Fiscal”
respondió a la omisión del tema puesta de manifiesto por J.P. Le Gall y mencionada
anteriormente. Para él, y pese a que suene a excusa, en el momento de escribir su
tratado se encontraba en una época de excelente compañía en la que la mayoría de las
obras generales sobre arbitraje, interno o internacional, permanecían mudas o casi
mudas frente a la materia tributaria. Menciona, además de las relacionadas por J. P.
Le Gall, el caso de tres obras importantes sobre las materias arbitrables en el campo
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