La colisión de derechos fundamentales en el contrato de trabajo y el principio de proporcionalidad.

Cataldo Ugarte, L. José

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Colecciones : TD. Ciencias sociales
Fecha de publicación : 2011
[ES] Esta tesis trata sobre la colisión de derechos fundamentales en el contrato de trabajo y el principio de proporcionalidad.[EN] This thesis is about the collision of civil rights in the labor contract and the principle of proportionality.

Sujets

• Sociologie, société et politique

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TESIS DOCTORAL

LA COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

JOSE LUIS UGARTE CATALDO

PROFESOR MANUEL CARLOS PALOMEQUE

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ÍNDICE

CAPÍTULO I EL ACCESO DE LOS DER ECHOS FUNDAMENTALES LABORALES A LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES

1.- La constitucionalización de los derechos fundamentales laborales

1.1.- Eficacia normativa de las normas constitucionales 1.2.- La eficacia horizontal de los derechos fundamentales 1.3.- Las tesis sobre la eficacia horizontal: directa o inmediata

2.- La constitucionalización del Derecho del Trabajo

versusindirecta o mediata

2.1.- El constitucionalismo social: la irrupción del trabajador en el horizonte político 2.2.- Constitucionalización y ciudadanía en la empresa 2.3- Constitucionalización y derech os fundamentales del trabajador 2.4.- Objeciones a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo 2.5.- La nueva “constitucionalización” del contrato de trabajoy los desafíos de los conflictos de derechos entre las partes

CAPÍTULO II.- LA COLISIÓN ENTRE DERECHOS CONTRATO DE TRABAJO Y PONDERACIÓN

FUNDAMENTALES,

1.- La colisión de derechos fundamentales y métodos de solución de conflictos normativos

2.- La colisión entre derechos fundamentales como conflicto entre principios

3.- La tesis fuerte: los criterios de distinción entre reglas y principios

3.1.- La tesis fuerte de distinción y los derechos fundamentales como derechos restringibles: la teoría externa d e los derechos fundamentales 3.2.- La colisión entre derechos fundamentales y la ponderación 3.3.- El principio de proporcionalid ad y los derechos fundamentales a.) Relación ponderación y proporcionalidad b.) Fundamentación del principio de proporcionalid ad c.) Estructura del principio de proporcionalidad

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CAPÍTULO III EL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD Y LA SOLUCION DE LOS PROBLEMAS DE COLISIÓN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1.- El principio de proporcionalidad y el Derecho del Trabajo

2.- Principio de proporcionalidad y relaciones laborales: el recorrido histórico

3.- El principio de proporcionalidad y la colisión de derechos fundamentales en el contrato de trabajo

4.- La relación entre los derechos fundamentales y los d eberes y derechos laborales propios del contrato de trabajo

5.- Las condiciones previas para la aplicación del principio de proporcionalidad en la relación laboral

5.1.- Inexistencia de una regulación legal de la colisión de derechos fundamentales 5.2- La confrontación entre posiciones jurídicas de rango constitucional del empleador y del trabajador

6.- Los límites contractuales de los derechos fundamentales: la buena fe

6. 1.-La “interiorización” de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo 6.2.-Los derechos fundamentales y el efecto “modulador” de la relación laboral 6. 3.- La buena fe y los derechos fundamentales del trabajador 6. 4.- La buena fe como límite interno o intrínseco de los derechos fundamentales 6. 5.- Los problemas de la b uena fe como límite interno 6.6.- La buen fe como límite externo de los derechos fundamentales 6.7. - La buena fe y el principio de proporcionalidad

CAPÍTULO IV EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA LABORAL: IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

1.- El contenido del principio de proporcionalidad y su aplicación en materia de relaciones laborales

1.1.- El juicio de idoneidad en materia laboral 1.1.1.- El juicio de idoneidad en materia laboral y la jurispruden cia constitucional 1.1.2. - Juicio de idoneidad en materia laboral y el problema de la intensidad

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1.2.- El juicio de necesidad en materia laboral 1.3.- Juicio de necesidad e intensidad de la eficacia de las medidas alternativas 1.4.- Juicio de proporcional idad en sentido estricto en materia laboral 1.4.1.- Grado de afectación de un derecho fundamental del trabajador 1.4.2.- Grado de importancia de la medida empresarial para el derecho fundamental del empresario 1.4.3.- Comparación entre la intensidad de la afectación del derecho fundamental del trabajador y de la importancia de la satisfacción del derecho fundamental del empresario 1.4.4.- Pesos abstractos de los derechos fundamentales 1.4.5.- Seguridad de las premisas empíricas utilizadas en el juicio de p roporcionalidad 1.4.6.-La “fórmula del peso”: la determinación de los pesos concretos 1.4.7.- El resultado de la ponderación: una regla de derecho 1.4.8.- Casos de empate: las cargas de la argumentación en materia laboral

2.- El principio de proporcion alidad y otros principios de derechos fundamentales

2.1.- Principio de concordancia práctica en el marco de los conflictos entre derecho fundamentales de trabajador y empresario 2.2.- El principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los derecho s fundamentales

3.- La aplicación del principio de proporcionalidad y la teoría externa de los derechos fundamentales en la empresa

3.1.- Las teorías externa/interna y los derechos fundamentales del trabajador 3.2.- Impacto de la utilización de la teor ía externa y la proporcionalidad en el modelo de relaciones laborales

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

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CAPÍTULO I LA CONSTITUCIONALIZACIÓN FUNDAMENTALES

1.- La constitucionalización del derecho

DEL

DEREC HO

Y

LOS

DERECHOS

El término constitucion alización no es exacto. Como se suele destacar, designa un proceso de cambio de un estado a otro. Se trata “de un procesoal término del cual el Derecho es 1 “impregnado”, “saturado” o “embebido” por la Constitución”.

No es posible entonces decir con tot al rigor qué es exactamente e ste proceso. Pero si es posible decir que después de él, el derecho no es igual que antes. En ese sentido, la constitucionalización supone un cambio de paradigma respecto del antiguo estado legal del derecho: “un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las 2 relaciones sociales”.

Se trata de la Constitución y su poderoso efecto de irradiación, explicado como “el desbordamiento de un derecho constitucional que ahora inunda el conjunto del ordenamiento; ya no se trata sólo de regular las relaciones entre los poderes del Estad o, sino que casi podría decirse que todo conflicto jurídico, desde el horario de las panaderías al 3 etiquetado de chocolate, encuentra alguna respuesta constitucional”.

¿Qué ocurre con la otrora poderosa ley en este nuevo escenario?

1  COMANDUCCI, P. “Formas de neoconstituciona lismo: un análisis metateórico”,en AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p 81. 2  GUASTINI, R. “La constitucionalización del ordenamiento j urídico: el caso italiano”, en AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p 49. 3 PRIETO SANCHÍS, L. “Constitucionalismo y garantismo”,en AAVV Garantismo, Estudios en homenaje a Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2005, p 48.

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La respuesta dejalugar a pocas dudas: “la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el Derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto 4 de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta”.

No es fácil, en todo caso, d ar cuenta de un fenómeno jurídico en curso y con múltiples manifestaciones. De ahí que una de las formas más populares para explicarlo sea entendiéndolo como un proceso que opera al interior de cada sistema jurídico.

La constitucionalización es un proceso , una cuestión de grado y no una cuestión bipolar al modo todo o nada. En ese proceso los sistemas jurídicos están más o menos constitucionalizados, según se adopten ciertas condiciones: Constitución rígida, garantía jurisdiccional de la Constitución, fuerza vinculante de la Constitución, la “sobre interpretación” de la Constitución, interpretación conforme de las leyes a la Constitución, e 5 influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas .

Queda configurada así, fruto de la impregnación de la Constitución al resto del orden jurídico, la “marcha triunfal sin parangón” del modelo del Estado Constitucional de 67 Derecho y uno de sus productos más genuinos: el discurso de los derechos fundamentales.

4  ZAGREBLESKY, G. El der echo dúctil, Trotta, Madrid, 2003, p.40. El arribo de la fuerza superior de la Constitución no es–para ser justos- el único motivo del decaimiento de la ley , como apuntará PRIETO SANCHÍS: “el mantenimiento de la secular pugna con la potestad reglamentariaque hoy adquiere tintes más complejos” “el abandono de las viejas cualidades de abstracción y generalidad –que no lo olvidemos en Rosseau representaban una garantía de la justicia al mismo nivel que su origen democrático - a favor de una progresiva “reglamentarización” de la ley, a veces escandalosamente singular, cuando no dictada en beneficio (o en perjuicio) de una sola persona” y “el desarrollo de nuevas fuentes sociales del Derecho bajo la forma de convenios colectivos o de acuerdos de los llamados agentes sociales” son factores que explican la actual crisis de la ley. PRIETO SANCHÍS, L. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2009, p 118. 5 GUASTINI, R.“La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, Op. Cit., p 49. 6  La optimista frase de ALEXY no debe hacer perder de vista que este proceso no ha estado exento de críticas: por una parte, se denuncia la “sobreconstitucionalización” del orden jurídico, ya que si la Constitución contiene en sí todos los elementos del orden jurídico, estaríamos frente a lo que FORSTHOFF con sarcasmo denominóun huevo jurídico originario,de donde todo problema jurídico proviene y hacia donde todo problema va, desde el Código Penal a la ley de fabricación de termómetros. FORSTHOFF, E. El Estado en la sociedad industrial, IEP, Madrid, 1975.En otras palabras, la Constitución “determinaría completamente la parte normativa de todas las decisiones de la jurisdicción ordinaria. La Corte Constitucional casi podría abandonar ento nces su papel de instancia de supervisión y debería convertirse, entre otras cosas, como señaló DIEDERICHSEN en su dura crítica, en la Corte Suprema en materia civil. El moloch depredador tendría entonces dos víctimas: los otros poderes y el propio poder jurisdiccional”. ALEXY, R. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universid ad Externado de

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Entre los rasgos fundamentales de ese proces o de constitucionalización está el denominado discurso de los derechos fundamentales. Este discursose caracteriza, según ALEXY, “por cuatros extremos: primero, los derechos fundamentales regulan con rango máximo y, segundo, con máxima fuerza jurídica, obj eto, tercero, de la máxima importancia con, en 8 cuarto lugar, máxima indeterminación”ese discurso conectado con su aliado natural. Y del “garantismo jurídico”, esto es, la formulación de “las técnicas de garantía idóneas para 9 asegurar el máximo grado deefectividad a los derechos reconocidos constitucionalmente”.

En todo caso, este triunfalismo del discurso de los derechos, propio del constitucionalismo 10 moderno o neoconstitucionalismo, no ha estado libre de críticas .

¿Cómo se transforma el discurso de los derechos fundamentales en el centro neurálgico del Estado Constitucional de Derecho?

Colombia, Bogotá, 2003, p 51. Asimismo , se critica en frase de GARCÍ A AMADO, sucriptoiusnaturalismo: “dicho constitucionalismo encierra a menudo una especie decriptoiusnaturalismodisfrazado de veneración a los valores constitucionales. Así, se argumenta que el juez está sometido a la ley, ciertamente, pero también y en mayor medida aún a la Constitución; que la parte central y definitoria es aquella en que se recogen los valores superiores del ordenam iento jurídico constitucional; q ue, por tanto, la interpretación judicial del derecho ha de estar prioritariamente guiada por tales valores; que, en fin, cuando el sentido claro y e vidente del texto legal o de la voluntad legislativa choque con dichos valores, el juez podrá y deberá interpretar y decidircontra legem, decisión que estaría totalmente justificada por serpro constitutionem,es decir, favorable a los valores constitucio nales. Cómo puede el juez conocer el contenido exacto y preciso de esos valores es un misterio que no se desvela”. GARCÍA AMADO, J. “La interpretación constitucional”, Revista Jurídica de Castilla-León, N°2, 2004, p 68. 7 Una potente mixtura teórica p roducida en la segunda mitad del siglo pasado, va a pavimentar el camino para el ascenso de este “discurso de los derechos”, que ha sustituido el fetiche del siglo anterior: la cultura de legalismo. Hart y la preeminencia del juez en los casos difíciles p or la textura abierta de las normas, Dworkin y el blindamiento de los derechos fundamentales como cartas de triunfo frente a las consideraciones utilitaristas o consecuencialistas, Alexy y la tesis de los derechos fundamentales como principios y la ponderación como vía de solución del conflicto de esos derechos, Ferrajoli y el garanti smo como forma de implementación de los derechos fundamentales, constituyen las bases, no necesariamente coherentes entre sí, sobre las que se construirá el poderoso e influyen te“discurso de los derechos fundamentales” de fines del siglo XX. 8 ALEXY, R. “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en AAVV Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, p 32. 9  FERRAJOLI, L. “Juspositivismo crítico y democracia constitucional”, Isonomía, ITAM, México, N° 16, 2002, p 16. 10  La principal crítica al triunfalismo deldiscurso de los derechosdesde los proviene estudios críticos: “si bien los derechos, apunta BROWN, pueden operar como una indiscutible fuerza emancipator ia en un momento de la historia - como el movimiento de los Civil Rigths en Estados Unidos -, en otro momento pueden volverse un discurso regulador, un medio para obstruir o cooptar demandas políticas más radicales, o ser simplemente la más hueca de las pro mesasvacías”. BROWN, W. “Lo que se pierden con los derechos”, en AAVV La crítica de los derechos, S iglo del Hombre Editores, Bogotá , 2003, p 83.

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Se necesitará una potente rearticulación de la idea de los derechos subjetivos y ella vendrá de la mano con la de constitucionalización: primero, los derechos fund amentales están estructurados en normas con valor jurídico propio que no necesitan, en consecuencia, desarrollo infraconstitucional o legal (eficacia normativa) y segundo, los derechos fundamentales operan en todas las direcciones, especialmente, entre pri vados (eficacia horizontal de los derechos fundamentales).

1.1.- Eficacia normativa de las normas constitucionales

La tradición jurídica europea continental del siglo XIX estaba construida como una “concepción predominantemente formalista y legalista dela Constitución, las cartas de derechos eran meras declaraciones de naturaleza política (y no jurídica) que requerirían, si habían de tener algún poder normativo directo, de desarrollo y configuración legal”. En ese escenario, los derechos fundamentales “c alificaban, no como reglas, sino como principios” y “la aceptación de que los derechos eran principios (contenidos en meras “declaraciones”) implicaba que no tenían la fuerza normativa directa para ser litigados en sede judicial. Los verdaderos derechos er an tan sólo posiciones directas y concretamente definidas en la ley sustantiva y procesal; los derechos constitucionales en cambio estaban lejos de definir directa y concretamente en qué ocasiones eran violad os, en qué ocasiones se imponía su 11 protección oque remedios se imponían para su protección”.

A diferencia de ello, una idea extremadamente relevante del constitucionalismo de posguerra será considerar que las normas constitucionales tienen todas -sin distinción- plena eficacia vinculante, incluidas las que estipulan los derechos fundamentales de las personas y que, por tanto, son susceptible s de producir efectos jurídicos sin necesidad de desarrollo infraconstitucional y especialmente, sin necesidad de desarrollo legal.

11  LÓPEZ MEDINA, Teoría impura del derecho, Legis, Bogotá, 2004, p 446.

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La Constitución “no es un catecismo político o una guía moral dirigida al legislador virtuoso, sino, una norma como cualquiera otra que incorpora la pretensión de que la 12 realidad se ajuste a lo que ella prescribe”.

Se trata de la eficacia normativa de la Constitución. En razón de ésta doctrina se sostendrá desde los inicios de la década de lo s ochenta que las disposiciones constitucionales tienen 13 efecto normativo, es decir, dejan de ser consideradas normas “con un valor meramente programático o como un conjunto de recomendaciones u orientaciones dirigidas al legislador, para consolidar su valor normativo y operar como auténtica norma jurídica con 14 eficacia directa e inmediata”.

Y los textos constitucionales harán constar esa eficacia normativa de los derechos fundamentales. En el caso español, el artículo 9.1 y el artículo 53.1 CE señalan respectivamente que: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al r“los derechos y libertades reconocidos en elesto del ordenamiento jurídico” y Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos”.

De ahí se afirmará que, “en razón de lo dispuesto por estos artículos, es indiscutible que los 15 derechos fundamentales son más que mera lírica constitucional”. En ese sentido, la “consecuencia másconsiste en concebir a los derechos como normas supremas, básica efectivas y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda operación 16 de interpretación y aplicación del derecho”.

12  PRIETO SANCHÍS, L. Justicia cons titucional y derechos f undamentales, Trotta, Madrid, 2009, 116. 13 Los estudios considerados inaugurale s en este punto son los de GARCÍA ENTERRÍA, E. “La Constitución como norma jurídica”, en AAVV La Constitución etas, Madrid,spañola de 1978. Estudio sistemático, Civi 1981, pp 97-160 y RUBIO LLORENTE, F. “La Constitución como fuente de Derecho”, en AAVV Constitución española y fuentes del Derecho”, Vpp 53 -74.ol. I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, 14 SASTRE, S. “La ciencia jurídica ante el ne oconstitucionalismo”, en AAVVOp. Neoconstitucionalismo, Cit., p 240. 15  BERNAL PULIDO, C. “Los derechos fundamentales y la teoría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base adecuada de los derechos fundamentales de la constitución española?”, DOXA, N 30, Alicante, 2007, p 275. 16  PRIETO SANCHÍde los derechos”, en AAVV TeoríS, L. “El constitucionalismo a del neoconstitucionalismo, Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2007, p 216.

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17 Este “proceso de normativización”de la Constitución será tempranamente avalado por los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el cual sostendrá que “la Constitución es precisamente nuestra Norma Suprema y no una declaración programática” como se “afirma de modo inequívoco y general en su artículo 9. 1, donde se dice que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución, sujeción o vinculatoriedad que se predica en presente indicativo, esto es, desde su entrada en vigor” (STC 80/1982).

Pero hay algo más: esa eficacia directa o norm ativa de la Constitución no sólo se restringe a la regulación de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (eficacia vertical), sino que también, y ahí la gran novedad, afecta las relaciones entre particulares (eficacia horizontal).

1.2.- La eficacia horizontal de los derechos fundamentales

Otra idea central de esta revolución constitucional corresponderá a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, esto es, a“la posibilidad de que los particulares esgriman, en contra de otros particul ares y en el ámbito de las relaciones privadas, los derechos subjetivos públicos, como por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser discriminado, la libertad de emitir opinión, el derecho a la intimidad o el derecho moral del 18 autor”.

Se trata de una novedad mayor para la tradición jurídica constitucional atendido que, “tradicionalmente se entendía que las normas constitucionales sobre derechos fundamentales se aplicaban únicamente a las relaciones entre los ciudadanos y el Estado; los derechos fundamentales habían aparecido históricamente como derechos de defensa frente a injerencias de los poderes públicos en la libertad de los particulares, y en 19 consecuencia, no alcanzaban relaciones entre particulares”.

17  NIETO, A. “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, Revista de Administración P ública, N° 100-102, CEPC, Madrid, 1983, p 386. 18  PEÑA, C. Sistema Jurídico y Derechos Humanos, U. Diego Portales, Santiago, 1996, p 668. 19 FERRER i RIBA, J. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Civitas, Madri d, 1997, p 89.

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