La pornografía infantil en la red. Especial referencia a la posesión simple

González Parra, Victoria Ana

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Colecciones : TD. Ciencias sociales
Fecha de publicación : 2011

Sujets

• Sociologie, société et politique

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• Langue: Español
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Extrait

UNIVERSIDAD DESALAMANCA

LA PORNOGRAFÍA INFANTIL EN LA RED. ESPECIAL REFERENCIA A LA POSESIÓN SIMPLE. TESISDOCTORAL Elaborada por: Ana Victoria Parra González D IRIGIDA POR LAS P ROFESORAS D OCTORAS : María Luz Gutiérrez Francés–Nuria Matellanes Rodríguez . Este trabajo fue financiado por el Programa de Becas de Alto Nivel de la Unión Europea para America Latina (ALBAN), Nº E04D034919VE. O CTUBRE ,2011

Dedicatoria A Noé, José y Gabriel. Por la fuerza y la certeza con la que persiguen los sueños.

ÍNDICE LISTA DE ABREVIATURAS ..................................................................................................... 5 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 7 CAPÍTULO I PORNOGRAFÍA INFANTIL. REALIDAD SOCIO/CRIMINOLÓGICA ......................... 17

1. EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL INFANTIL (ESCI). EVIDENCIAS EMPÍRICAS Y ASPECTOS FENOMENOLÓGICOS .................................................................... 18 1.1. Explotación Sexual Comercial Infantil en el Mundo ................................................................ 18 1.2. La Explotación Sexual Comercial Infantil en España ............................................................... 25 1.3. Causas y efectos de la Explotación Sexual Comercial Infantil ................................................. 27 1.4. El perfil del pederasta................................................................................................................ 30

2. SOCIEDAD GLOBAL Y TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN .............................................................................................................................. 33 2.1. La influencia de internet en la pornografía infantil ................................................................... 38 2.2. Pornografía infantil y criminalidad informática ........................................................................ 50

3. PORNOGRAFÍA INFANTIL Y DELINCUENCIA ORGANIZADA .............................................. 68 4. ALARMA SOCIAL, MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y DELITOS SEXUALES. DE LAS EXIGENCIAS DE NEUTRALIZACIÓN DEL DELINCUENTE ................................... 81 4.1. Impronta mediática y estado de alarma social ........................................................................... 82 4.2. Alarma social y neutralización del delincuente ......................................................................... 89 4.2.1. La tesis de la inocuización............................................................................................................. 90 4.2.2. La tesis de la seguridad ante el riesgo............................................................................................ 94 4.2.3 Medidas de neutralización del delincuente ..................................................................................... 96 CAPÍTULO II MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE LA PORNOGRAFÍA INFANTIL..... 110

1. DOCUMENTOS DE REFERENCIA Y LEGISLACIÓN COMUNITARIA.................................. 112 1.1. Naciones Unidas, Documentos, Convenciones Internacionales y Eventos Mundiales ................................................................................................................................. 112 1.2. Desarrollo normativo en el espacio comunitario europeo ........................................................ 128 1.2.1. Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil ..................................... 147 1.2.2. La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo Relativa a la lucha contra los sbusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía Infantil, por la que se deroga la Decisión Marco 2004/68/JAI ......................................................... 156 1.2.2.1. Contenido de la Propuesta de Directiva.......................................................................... 157 1.2.2.2 Bloqueo del acceso a sitios de Internet que contienen pornografía infantil...................... 163 1.2.3. Toma de Postura ........................................................................................................................... 164

2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA PORNOGRAFÍA INFANTIL .............................. 166 2.1. Características de la pornografía infantil.................................................................................. 169 2.1.1 Edad en la consideración de actos de pornografía infantil............................................................ 170 2.1.2. Representación visual ................................................................................................................... 173 2.2.3. Representación real ...................................................................................................................... 174 2.2.4 Conducta sexualmente explicita y erótica ..................................................................................... 176

3. TOMA DE POSTURA ......................................................................................................................... 181

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CAPÍTULO III LA PORNOGRAFÍA INFANTIL EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL......................... 184 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 185 2. CONSIDERACIONES GENERALES: LA INCORPORACIÓN DEL PRECEPTO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL EN EL CP ESPAÑOL .............................................................. 186 3. LA PORNOGRAFÍA INFANTIL EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 ........................................... 189 4. LA PORNOGRAFÍA INFANTIL EN LA REFORMA DEL CP/1999 (LO 11/1999, DE 30 DE ABRIL) SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL ..................... 192 4.1. Introducción ............................................................................................................................. 192 4.2. Modificaciones sustanciales en la configuración de los tipos delictivos del Artículo 189.1........................................................................................................................... 195 4.2.1. La producción, venta, distribución, exhibición, o facilitación de material pornográfico infantil ........................................................................................................................ 201 4.2.2. Posesión de material pornográfico infantil para la producción, venta, distribución, difusión, exhibición..................................................................................................... 204 4.3. El Retorno de la corrupción de menores .................................................................................. 207 4.4. Notas finales sobre la LO 11/1999 de 30 de abril .................................................................... 212

5. LA LEY ORGÁNICA 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL ............................................................................................................................... 213 5.1. Introducción ............................................................................................................................. 213 5.2. Principales modificaciones al artículo 189.1 ............................................................................ 217 5.3. La Posesión simple de pornografía infantil. (Artículo 189.2) .................................................. 219 5.4. Nuevas y más agravantes. (Artículo 189.3 LO 15/2003) ......................................................... 222 5.5. Producción y tráfico de pornografía virtual (Artículo 189.7) ................................................... 229 5.6. Valoración sobre la LO 15/2003 de 25 de Noviembre ............................................................. 233

6. LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL .......................... 235 6.1. La justificación de la reforma................................................................................................... 235 6.2. Libertad Vigilada o inocuización ............................................................................................. 240 6.3. Delitos sexuales contra menores de trece años......................................................................... 245 6.4. La reforma en el artículo 189 del Código Penal Español. Pornografía infantil ........................ 248 6.4.1 Modificaciones en el tipo básico del 189.1.................................................................................... 248 6.5. Toma de postura sobre la LO 5/2010, de 22 de junio............................................................... 245

7. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LA PORNOGRAFÍA INFANTIL ........................................ 260 7.1 Libertad sexual .......................................................................................................................... 265 7.2 Indemnidad o intangibilidad sexual .......................................................................................... 268 7.3 Intimidad ................................................................................................................................... 274 7.4 Bien jurídico protegido en el Art. 189.1 ................................................................................... 275 7.5 Bien jurídico protegido en la pornografía virtual ...................................................................... 278 7.6 Bien jurídico protegido en el Art. 189.2 .................................................................................... 281

CAPÍTULO IV

POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL ...................................................................... 286 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 287

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2. DELITOS DE POSESIÓN................................................................................................................... 289 3. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA TIPIFICACIÓN DE LA POSESIÓN.................................... 293 3.1 Controlar la demanda para anular la oferta y acabar con la explotación sexual Infantil ...................................................................................................................................... 293 3.2. Peligro de acciones imitadoras por parte de los usuarios de pornografía infantil. vs efecto de prevención o catártico........................................................................................... 299 3.3. Empatía con las víctimas de la pornografía infantil ................................................................. 304

4. ARGUMENTOS PARA LA DESTIPIFICACIÓN DE LA POSESIÓN SIMPLE ......................... 306 4.1. Vulneración de los principios de mínima intervención, ofensividad y última ratio. Afán represor y uso simbólico del Derecho Penal .......................................................... 306 4.2 Adelantamiento de las Barreras del Derecho Penal. Delito de peligro abstracto ...................... 309 4.3. Intromisión o invasión en la vida privada de los adultos.......................................................... 312 4.4. Moral sexual colectiva ............................................................................................................. 314 4.5. Protección de sentimientos en la posesión de pornografía infantil. ¿Legítimos o ilegítimos? ................................................................................................................................ 320 4.6. Toma de postura ....................................................................................................................... 324 5. ILEGITIMIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DE LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL ............................................................................................................ 326 6. LA POSESIÓN COMO ACTOS ALEJADOS EN EL TIEMPO, EN EL ESPACIO Y EN LA LÍNEA DE ACCIÓN DEL EPISODIO DE ABUSO SEXUAL ..................................... 329

7. FINALIDAD DE LA PENA EN LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL..................... 332 8. ELEMENTOS EMPÍRICOS DE LA EXISTENCIA DEL DELITO DE POSESIÓN. ¿EN QUÉ INSTANTE COMIENZA O SE CONSUMA LA POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL A TRAVÉS DE INTERNET?......................................................... 333 CAPÍTULO V ORIENTACIÓN POLÍTICO CRIMINAL EN LAS REFORMAS A LA PORNOGRAFÍA INFANTIL ................................................................................................ 342 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 343 2. PLANTEAMIENTO: RADIOGRAFÍA DE LA TRAMA SOCIO/JURÍDICA CONTEMPORÁNEA......................................................................................................................... 344 3. EL MODELO DE SEGURIDAD COMO RESPUESTA A LA SOCIEDAD DEL RIESGO. (MÁS SEGURIDAD, MENOS LIBERTAD) .................................................................. 348 3.1 Modernidad y globalización: El marco cultural de la sociedad del riesgo ................................ 350 3.2 Del Riesgo externo y el riesgo fabricado .................................................................................. 352 3.3 Del riesgo postmoderno al miedo a la inseguridad. La reconstrucción del control social......................................................................................................................................... 354 3.4 Gestión y distribución del riesgo ante individuos peligrosos ................................................... 358 4. MEDIOS, CRIMINALIDAD Y ORDEN POLÍTICO. LA VÍCTIMA COMO ELEMENTO CENTRAL DEL DISCURSO MEDIÁTICO ........................................................... 359 4.1 Excurso introductoria ................................................................................................................ 359 4.2 De la víctima real a las víctimas potenciales. las exigencias de endurecimiento del control social ...................................................................................................................... 361 4.3 Intereses y mediación discursiva ............................................................................................... 365

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5. LA ACTUACIÓN DEL ESTADO. DEL IDEAL RESOCIALIZADOR A LA IDEOLOGÍA DE LA SEGURIDAD Y EL ANCLAJE PENAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL ......................................................................................................................................... 367 5.1 Respuestas institucionales ante los miedos y riesgos de la sociedad posmoderna. El desplazamiento del Estado de Bienestar hacia la esfera penal ............................................. 367 5.1.1. Del fin resocializador de la pena a los planteamientos inocuizadores .......................................... 368 5.1.2 Los delitos sexuales: entre el populismo punitivo y el protagonismo de la víctima ...................... 370 5.2. El Derecho penal del enemigo en la posesión de pornografía infantil ..................................... 375 5.3 La expansión del Derecho Penal: La pornografía infantil como el mejor exponente ................................................................................................................................. 377 5.4 La función simbólica de la norma en la posesión de pornografía infantil ................................. 379 5.5. La ineficacia de la norma. ¿Ineficaz para quién? ..................................................................... 382 5.6. Delitos de posesión como la panacea del Derecho Penal actual. El recurso a la figura de posesión de pornografía infantil en la lucha contra los individuos ―peligrosos‖.............................................................................................................................. 384 CONCLUSIONES................................................................................................................... 388 BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................................... 398

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LISTA DE ABREVIATURAS Autores varios Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Audiencia Provincial Actualidad Penal Aranzadi Penal Artículo(s) Código Civil Constitución Española de 1978 Consejo General del Poder Judicial Compilador(es) Coordinador(es) Código Penal Español Director(es) Diario Oficial Editorial Editor(s) Campaña contra la Explotación Sexual Infantil en los Viajes Explotación Sexual Comercial Infantil Fundamento Jurídico Justicia y Asuntos de Interior Internet Services Provider Red de Área Local La Ley Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ministerio Fiscal Número (s)

AA.VV= ADPCP= AP= AP= ARP= Art.(s)= CC= CE= CGPJ= Comp(s)= Coord(s)= CP= Dir(s)= DO= Ed.= Edit. (s)= ECPAT= ESCI= FJ= JAI= ISP= LAN= LL= LO= LOPJ= MF= Nº.(s)=

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ONG= ONU= Pág.(s) P2P= RAPP= SAP= STC= StGB= STS= TC= TEDH= trad.= TS= TCP= UE= UDP= UNICEF= US Code= Vol.= WI-FI= WWW=

Organización no Gubernamental Organización de Naciones Unidas Página(s) Protocolo p2p (peer to peer) Revista Aranzadi de Proceso Penal Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Código Penal Alemán Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos traducción, traductor, traducido (a) Tribunal Supremo Protocolo de Control de Transferencia Unión Europea Use Datagram Protocol Fondo de Naciones Unidas para la Infancia Código de los Estados Unidos Volumen Wireless Fidelity World Wide Web

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INTRODUCCIÓN

Junto a la entronización de la vida digital en el ámbito cotidiano doméstico, de trabajo o de ocio en las dos últimas décadas ha emergido la pornografía infantil. Frecuentemente nos encontramos en las ediciones impresas o digitales de los principales medios de comunicación noticias relacionadas con la tenencia y distribución de pornografía infantil en la Red, generalmente referidas a los operativos policiales llevados a cabo luego del trabajo conjunto y coordinado de cuerpos de inteligencia y seguridad de varios países que siguen la huella informática de los usuarios que visitan páginas con contenidos pedófilos. A modo de ilustración presentamos una selección de ellas, publicadas en un diario español de circulación nacional, representativas de algunas de las dimensiones del fenómeno que hemos de tratar a lo largo de este trabajo.

―Trece detenidos en cuatro operaciones contra la pornografía infantil‖. La Policía Nacional ha detenido a 13 personas e imputado a otras siete por distribución y tenencia de pornografía infantil en cuatro operaciones que se han desarrollado simultáneamente en distintas provincias españolas. Los agentes han realizado 17 registros en Valencia, Madrid, Tarragona, Murcia, Cáceres, Vigo, Logroño, Barcelona y Asturias, en los que se han intervenido tres ordenadores, 27 discos duros, 295 CD y DVD, una tarjeta de memoria y numerosos archivos con contenido pornográfico. La operación se inició gracias a las denuncias de varios ciudadanos que encontraron contenidos pedófilos en Internet. En algunos de los equipos examinados se detectaron programas de intercambio donde se ofrecían archivos con contenidos pedófilos, a los que se accedía a través de palabras clave de las que eran conocedoras las personas cercanas a esta actividad. Además, los implicados prestaban especial atención a cómo se llegaba a los archivos a través de Internet, con accesos para usuarios con ciertos conocimientos, lo que permitía el anonimato en las comunicaciones y el uso de programas para evitar ser hallados. (elpais.com 19-09-2011).

“Desarticulada una tupida red de pornografía infantil con miles de usuarios en todo el mundo”.La operación de la policía austriaca ha desenmascarado a sospechosos en 77 países, entre ellos España. Los contenidos se alojaban en una página de Internet rusa, entre los usuarios había funcionarios, jubilados, estudiantes e incluso escolares, suman 2.360 personas sospechosas de intercambiar pornografía infantil por Internet. Sólo 23 sospechosos están en Austria. A cerca de 600 les sigue la pista el FBI estadounidense, y otros 400 han sido interrogados por las autoridades alemanas. En total hay usuarios de 77 países.(elpais.com 01-02-2007).

“Ocho detenidos en unaoperación internacional contra la pornografía infantil en Internet”. Agentes de la Policía Nacional han detenido a ocho personas en diferentes ciudades españolas e imputado a otras 10 dentro de una operación internacional contra la distribución de pornografía infantil en Internet. La actuación policial, coordinada a través de Interpol, ha permitido la clausura de un foro que servía como punto de

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encuentro de los pedófilos en la Red. Entre los arrestados se encuentran usuarios en España de dicho foro, al que estaban conectados ciudadanos de 78 países como Estados Unidos, Rusia, Alemania y Canadá, las naciones con más conexiones. En total, se ha identificado a 3.512 personas que habían tenido contacto con esta página web. Se anunciaba como un foro de contenido legal para publicar fotos artísticas de menores, pero en realidad funcionaba como lugar de intercambio e incluso de compra-venta de archivos de pornografía infantil. La investigación policial se centró en varias fotografías distribuidas en el mencionado foro y protagonizadas por menores posando en actitud sexual y siendo sometidos a abusos. Después, los agentes localizaron a los usuarios que accedían a esa página web y se descargaban y compartían ese tipo de archivos. (elpais.com 09-08-2011)

“Dos años de cárcel para un pediatra que divulgaba porno infantil”.La Audiencia Provincial de Málaga ha condenado a dos años de prisión a Rafael Diego P. M., de 50 años y pediatra de profesión, por tenencia y distribución de pornografía infantil. El facultativo no tendrá que ingresar en prisión ya que su condena ha sido suspendida durante el plazo de cinco años con la obligación de participar en un programa de educación sexual. (elpais.com 12-10-2010)

“Detenidos 10 pedófilos por posesión o distribución de pornografía infantil en la Red”. La Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía ha detenido a diez personas e imputado a otras dos por tenencia y distribución de material pornográfico en Internet, entre los detenidos hay un desempleado, un reponedor de mercancía, un barrendero, un jubilado, un inspector de Hacienda de 57 años, un mozo de almacén, un informático, una quiosquera, y un operario en una cadena de montaje fabril. El más destacado de los detenidos es el hombre de Alicante que grababa con cámara oculta a su cuñada utilizando para tal fin una cámara de video digital que había instalado subrepticiamente en la rejilla de ventilación del cuarto de aseo de su domicilio, donde también residía la menor. Los investigadores están rastreando si estas películas fueron distribuidas en la Red por el acusado. En esta operación, los agentes han utilizado una novedosa herramienta forense denominada Gnuwatch, desarrollada en EEUU, que cuenta con un listado de miles de archivos de contenido inequívocamente pedófilo de extrema dureza y rastrea las redes de intercambio de archivos para identificar a los usuarios que los comparten en la Red. Este software permitió a los investigadores identificar a varias personas que habían compartido y descargado estos archivos pedófilos en una de las redespeer to peerutilizadas (la red Gnutella). más Fueron incautados 38 discos duros, nueve ordenadores portátiles, una cámara de fotos, 150 CD y DVD, ocho pendrive, seis tarjetas de memoria y diversa documentación. (elpais.com 01-03-2011)

Las noticias anteriores nos permiten exponer las manifestaciones fenomenológicas que en los últimos años ha adquirido la pornografía infantil: su alojamiento, tráfico e intercambio mediante los espacios que facilita Internet; se desdibujan las fronteras tanto para acceder a los contenidos como para la cooperación policial en la persecución de los consumidores y traficantes; se destaca la participación

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