Le Conseil supérieur de la magistrature - Tome II

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Encore insuffisantes, les compétences du Conseil supérieur de la magistrature lui permettent néanmoins de médiatiser les décisions relatives à la carrière des magistrats et de certains juges non-professionnels, tout en refusant l’autogouvernement du corps judiciaire. Il appartenait en effet au Constituant de ne pas tomber dans cet écueil d’une organisation d’un pouvoir de l’Etat frappée d’une forme de circularité, fondée sur l’autoréférence et autorisant l’autoreproduction. Institué aux confins des pouvoirs, puisque chacun d’entre eux a un rôle dans la garantie du principe d’impartialité, le Conseil supérieur de la magistrature est devenu la clef de voûte de l’autorité judiciaire.
Publié le : lundi 13 juin 2011
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EAN13 : 9782748174342
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Le Conseil supérieur
de la magistrature
Tome II Michaël BALANDIER
Le Conseil supérieur
de la magistrature
De la révision constitutionnelle
du 27 juillet 1993 aux enjeux actuels

TOME II











© Éditions Le Manuscrit, 2007
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ISBN : 2-7481-7435-6 (fichier numérique)
ISBN 13 : 9782748174359 (fichier nu
ISBN : 2-7481-7434-8 (livre imprimé)
IS42 (livre imprimé) Partie II, Titre I, Chapitre II
Chapitre II
Une compétence à géométrie variable
De l’ensemble des attributions du Conseil supérieur de
la magistrature, celles relatives à la nomination des
magistrats constituent « la part prépondérante de son
1activité » . Le Conseil constitutionnel a jugé que le
Conseil supérieur de la magistrature, dans l’exercice de
ses compétences d’avis ou d’avis conforme, « exerce
2(…) une compétence administrative » . Cette « incidente ne
devrait posséder qu’une portée contentieuse, en maintenant la
garantie du Conseil d’État, saisi par la voie du recours pour
3excès de pouvoir » et n’implique pas que l’on puisse
qualifier le Conseil supérieur de la magistrature de
« conseil de gouvernement ».


1. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2002-2003,
Paris, Les éditions des Journaux officiels, 2004, p. 13.
2. C.C., 93-336 D.C., 27 janvier 1994, Loi organique modifiant
l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de
la magistrature, R., p. 47, cons. n° 18 ; Pierre AVRIL et Jean
GICQUEL, Pouvoirs, 1994, n° 70, pp. 186 et s. ; Ferdinand MÉLIN-
SOUCRAMANIEN, D., 1995, somm., pp. 298 et s. ; Ferdinand MÉLIN-
SOUCRAMANIEN; D., 1995, somm., p. 342 ; Ferdinand MÉLIN-
SOUCRAMANIEN, R.F.D.C., 1995, pp. 155 et s. ; Michel VERPEAUX,
L.P.A., 31 mars 1995, n° 39, pp. 8 et s.
3. Thierry S. RENOUX, « Le Président de la République garant de
l’indépendance de l’autorité judiciaire », Justices – Revue générale de droit
processuel, janvier/juin 1996, n° 3, p. 111.
9Le Conseil supérieur de la magistrature
Le Conseil d’État peut en effet être saisi de recours
pour excès de pouvoir intentés à l’encontre des décrets
présidentiels de nomination des magistrats.

Dans le contrôle de la légalité externe de ces
décrets, il veille notamment au respect de l’obligation
de consulter le Conseil supérieur de la magistrature,
vérifie la régularité de sa composition et la procédure
suivie devant lui. Il déclare en revanche irrecevables les
recours intentés par les magistrats directement contre
ces avis, qu’il considère comme des mesures
préparatoires, non détachables des décisions prises sur
1leur vu, qui ne font pas grief . Il pourrait au contraire,
s’agissant au moins des avis conformes, comme des
propositions préalables à la nomination des magistrats
du siège, s’inspirer de la solution qu’il a adoptée
lorsque la Commission d’avancement des magistrats
émet un avis défavorable à la candidature d’une
personne à une nomination directe en qualité
d’auditeur de justice : « cet avis fait obstacle à ce qu’une
décision de nomination soit prise par le garde des sceaux,
ministre de la justice [et] fait, dès lors, grief au candidat et, par
suite, est susceptible d’être déféré par lui au juge administratif
2par la voie du recours pour excès de pouvoir » . Il n’apparaît
en effet nullement incongru que le Conseil supérieur
de la magistrature puisse être directement soumis au
3contrôle du juge administratif dans l’exercice de ses

1. Voir par exemple C.E., 25 novembre 1994, Mle POULAIN et M.
BALMAIN, Lebon, p. 1006 ; C.E., 22 janvier 2003, X…, req. n° 225069.
2. C.E., 29 novembre 1999, RICHAUD, Lebon, p. 869 ; voir également
C.E., 30 décembre 2003, Mme M., req. n° 243943.
3. Bien qu’à notre connaissance le cas ne se soit jamais produit, il est
possible de penser que l’autorité consultante, dont la liberté est
limitée, serait, elle, recevable à former un recours pour excès de
pouvoir (voir T.A. Poitiers, 20 février 1991, Préfet de la Charente,
J.C.P., 1991, IV, p. 393 ; René CHAPUS, Droit administratif général, tome
10Partie II, Titre I, Chapitre II
compétences d’avis conforme et de proposition, qui,
bien que susceptibles de mettre en cause
l’indépendance de l’autorité judiciaire, intéressent
l’organisation de la justice judiciaire. L’essentiel réside
dans l’étendue du contrôle ainsi opéré, dont il est
possible de penser qu’il pourrait réserver l’appréciation
souveraine, hors les hypothèses de dénaturation, des
1mérites des magistrats par le Conseil , le Conseil
d’État n’opérant ainsi qu’un contrôle minimal, eu égard
au rang constitutionnel du Conseil supérieur de la
magistrature et à la logique de laquelle il procède. Telle
semble d’ailleurs être d’ores et déjà la solution
consacrée par le Conseil d’État dans l’appréciation qu’il
2s’autorise à porter, indirectement, à l’occasion d’un
recours intenté à l’encontre d’un décret de nomination,
sur la légalité interne des avis conformes émis par le
Conseil supérieur de la magistrature, même s’il semble
que ce soit parfois au prix d’une acception extensive de
3l’erreur de fait .

e1, Paris, Montchrestien, coll. Domat Droit Public, 14 édition, 2000,
p. 1093, n° 1307-3°).
1. Ainsi que c’est le cas par exemple, ainsi que nous l’avons déjà
mentionné, concernant les jurys d’examen et de concours (voir par
exemple C.E., 20 mars 1987, GAMBUS, Lebon, p. 100 ; A.J.D.A.,
1987, p. 550, observations Xavier PRÉTOT).
2. Tant il est vrai que ces avis font en réalité grief…
3. Ainsi lorsqu’il considère « qu’il ne ressort des pièces du dossier ni que le
Conseil supérieur de la magistrature se soit prononcé au vu d’une information
incomplète ou erronée sur l’aptitude des magistrats concernés à remplir les
fonctions pour lesquelles ils postulaient, ni qu’en estimant qu’eu égard aux
difficultés rencontrées par le requérant dans la tenue de son cabinet de juge
d’instruction, le poste de juge d’instruction au tribunal de grande instance de
Lyon, pour lequel postulaient dix-sept autres magistrats, devait être confié à Mlle
Z..., il se soit fondé sur des faits matériellement inexacts » (C.E., 22 janvier
2003, X…, précité). Voir également C.E., 27 février 2004, X., req.
n° 250012 : dans cette espèce, le Conseil d’État vérifie que le Conseil
supérieur de la magistrature n’a pas « méconnu l’étendue de [son] pouvoir
en se référant à une doctrine illégale ».
11Le Conseil supérieur de la magistrature
Dans l’examen de la légalité interne des décrets de
nomination, la Haute juridiction administrative opère
un contrôle restreint qui se limite, concernant la
qualification juridique des faits, à la vérification qu’une
erreur manifeste d’appréciation n’a pas été commise
lors de l’exercice de la compétence discrétionnaire du
choix du magistrat à proposer à la nomination. Ce
contrôle paraît être une garantie quand le pouvoir de
proposer les magistrats ressortit à la compétence du
1garde des Sceaux , après avis conforme ou simple du
2Conseil supérieur de la magistrature ; il semble en
revanche qu’un tel contrôle perde son sens lorsque,
concernant aujourd’hui la nomination des plus hauts
magistrats du siège et peut-être plus tard d’autres
magistrats, c’est le Conseil supérieur de la magistrature
qui est investi du pouvoir de proposition des
magistrats à la nomination par le Président de la
République.

C’est dans ces conditions que le Conseil supérieur
de la magistrature exerce les compétences qui lui
incombent en vertu de l’article 65 de la Constitution, à
l’égard des magistrats du siège comme de ceux du
parquet ; leur portée varie néanmoins considéra-
blement, puisque s’il codécide la nomination des
premiers (Section I), il a un rôle simplement consultatif
en ce qui concerne de surcroît une partie seulement
des seconds (Section II).

1. C.E., 11 juillet 1991, BIDALOU, req. n° 95213 ; C.E., 22 janvier
2003, X., op. cit.
2. Il en va de même de la recherche de l’erreur manifeste
d’appréciation concernant les actes de la Commission d’avancement
des magistrats.
12Partie II, Titre I, Chapitre II
SECTION I. UN POUVOIR DE CODÉCISON À L’ÉGARD
DES MAGISTRATS DU SIÈGE
À l’égard de la nomination de ceux des magistrats du
siège qui, conformément au principe d’inamovibilité,
ont exprimé des souhaits de mouvement, le Conseil
supérieur de la magistrature formule soit des
propositions, soit des avis conformes. Il exerce ici, de
fait, une véritable compétence de codécision, qu’il
partage selon les cas avec le Président de la République
seul ou avec le Président de la République et le garde
des Sceaux. Il convient néanmoins de relever que
jurisprudence du Conseil d’État considère seulement
que la méconnaissance de l’obligation de ne décider
que sur proposition ou sur avis conforme entache la
1décision « d’un vice qui affecte la compétence » de son
2auteur . Il semble que le Conseil supérieur de la
magistrature ne soit donc juridiquement pas coauteur
3des décrets de nomination des magistrats du siège .

Ce pouvoir de codécision n’est pas uniforme : si le
Conseil supérieur de la magistrature choisit les
magistrats en vue de les proposer à une nomination
par le Président de la République aux plus hautes
fonctions du siège (§1), il ne fait que consentir au choix
du garde des Sceaux concernant les propositions des
magistrats à nommer aux autres fonctions de la
magistrature assise (§2).

1. Voir, concernant les propositions, C.E., 30 juillet 1997,
Confédération nationale de la production française des vins doux,
Lebon, p. 304, et, concernant les avis conformes, C.E., 29 janvier
1969, Veuve CHANEBOUT, Lebon, p. 43.
2. Ce moyen, d’ordre public, peut ainsi être relevé d’office par le
juge.
3. Voir C.E., Ass., 19 décembre 1958, X…, Lebon, p. 651 ; A.J.D.A.,
1959, p. 31, chron. M. COMBARNOUS. Voir également René CHAPUS,
Droit administratif général, tome 1, op. cit., p. 1093, n° 1307-3°.
13Le Conseil supérieur de la magistrature
§1 – Une capacité d’initiative

Instituée à l’article 65 de la Constitution, la
compétence de proposition du Conseil supérieur de la
magistrature, limitée quant à son champ d’application
(A), obéit à un formalisme propre (B).


A – Les magistrats proposés

Sous l’empire de la Constitution du 27 octobre 1946, le
Conseil supérieur de la magistrature disposait d’un
pouvoir de présentation de tous les magistrats du
1siège , dont il a usé pleinement, puisqu’il « n’a jamais
présenté qu’un seul candidat pour chaque poste à l’agrément du
2Président de la République » .

Dans sa rédaction initiale, l’article 65 de la
Constitution disposait que « Le Conseil supérieur de la
magistrature fait des propositions pour les nominations de
magistrats du siège à la Cour de cassation et pour celles de
premier président de cour d’appel ».
Il est possible de relever avant tout que le terme
« proposition » semble devoir être préféré à celui de
présentation, ce dernier induisant une attitude plus
passive, tandis que la proposition est déjà un « discours
3qui affirme ou nie » .

4En 1967 , lors de l’institution des conseillers
référendaires à la Cour de cassation, le Législateur

1. L’ensemble des magistrats du parquet échappait à sa compétence.
2. Jacques KARSENTY, Le Conseil supérieur de la magistrature institué par la
Constitution du 4 octobre 1958, thèse, Aix-en-Provence, 1961, p. 143.
3. Dictionnaire LITTRÉ.
4. Voir la loi n° 67-130 du 20 février 1967 modifiant et complétant
l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique
relative au statut de la magistrature (J.O., 21 février 1967, pp. 1827 et
14Partie II, Titre I, Chapitre II
organique soumit leur nomination par le Président de
la République à la proposition du Conseil supérieur de
la magistrature, de manière au demeurant logique
puisqu’ils sont intégrés dans l’effectif budgétaire de la
Cour de cassation et que leur fonction consistait dès le
début à jouer « le rôle d’assistants [des conseillers de la Cour]
en étudiant les dossiers, en présentant un rapport sur certaines
affaires simples et en préparant, le cas échéant, une note ou un
1projet d’arrêt » , avec la possibilité d’assister au délibéré
2avec voix consultative . Le Conseil constitutionnel a
implicitement admis cette extension du pouvoir de
3proposition du Conseil supérieur de la magistrature .
Puisque le Législateur organique ne fut pas
4sanctionné , il est possible d’inférer qu’il n’a fait, en

ers.). Cette procédure résulte actuellement de l’article 28, alinéa 1 , de
l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique
relative au statut de la magistrature.
1. Roger PERROT, Institutions judiciaires, Paris, Montchrestien, coll.
eDomat Droit Privé, 2000, 9 édition, p. 189, n° 233.
2. Les fonctions des conseillers référendaires ont évolué : en
application de l’article L. 131-7 du Code de l’organisation judiciaire,
ils participent aux débats avec voix délibérative et peuvent être
appelés à compléter l’effectif d’une chambre. Appartenant au
premier grade, ils sont actuellement au nombre de soixante-cinq
1er (voir l’article du décret n° 2002-349 du 8 mars 2002 fixant les
effectifs des magistrats de la Cour de cassation et du service de
documentation et d’études de ladite cour, J.O., 15 mars 2002,
p. 4725).
3. Voir C.C., 67-31 D.C., 26 janvier 1967, Loi organique 1967
modifiant et complétant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre
1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, R.,
p. 19 ; Louis FAVOREU et Loïc PHILIP, Les grandes décisions du Conseil
Constitutionnel, Paris, Sirey, coll. Droit Public, 10 édition, 1999, G.D.
n° 15, p. 185.
4. Ce que n’eut pas manqué de faire le Conseil constitutionnel, sinon
en 1967, du moins dans sa décision 90-288 D.C., 16 janvier 1991,
Loi organique modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre
1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature (R.,
p. 33 ; Thierry RENOUX, R.F.D.C., 1991, p. 291 ; Pierre AVRIL et
Jean GICQUEL, Pouvoirs, 1991 (58), pp. 135 et 146), à l’occasion de
15Le Conseil supérieur de la magistrature
réalité, que tirer les conséquences de la rédaction de
l’article 65 de la Constitution.

Les conseillers à la Cour de cassation en service
extraordinaire, catégorie instituée par le Législateur
organique en 1992 pour adjoindre à la Cour, pour une
durée de cinq années non renouvelable, des personnes
dont l’expérience professionnelle peut s’avérer
1précieuse , sont eux aussi nommés sur proposition du
Conseil supérieur de la magistrature, en application de
l’article 40-2 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22
décembre 1958 portant loi organique relative au statut
de la magistrature. Le Conseil constitutionnel a jugé
que cet article, qui détermine les conditions de
nomination et de cessation des fonctions des
conseillers en service extraordinaire, fixe des règles
« qui concourent à assurer le respect tant de l’indépendance des
personnes concernées dans l’exercice de leurs fonctions que du
2principe d’égalité » . Le Conseil constitutionnel a donc

l’examen de dispositions qui modifiaient le statut applicable aux
conseillers référendaires.
1. Le Législateur organique a institué par la même loi organique
n° 92-189 du 25 février 1992 modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du
22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature (J.O., 29 février 1992, pp. 3086 et s.) des avocats
généraux en service extraordinaire, qui sont nommés dans les formes
prévues pour la nomination des magistrats du parquet à la Cour de
cassation (voir l’article 40-2 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22
décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature, op. cit.).
2. C.C., 92-305 D.C., 21 février 1992, Loi organique modifiant
l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique
relative au statut de la magistrature, R., p. 27, cons. n° 67 ; Pierre
AVRIL et Jean GICQUEL, Pouvoirs, 1992, n° 62, pp. 174-176 et 193-
194 ; G.E.R.J.C., A.I.J.C., 1992, pp. 478, 489, 490 et 495 ; François
LUCHAIRE, « Les lois organiques devant le Conseil constitutionnel »,
R.D.P., 1992, p. 389 ; J.-Y. R., Cahiers de la fonction publique, avril 1992,
p. 14 ; Thierry S. RENOUX, R.F.D.C., 1992, p. 318 ; Thierry S.
RENOUX, « Le Conseil constitutionnel et le statut des magistrats de
16Partie II, Titre I, Chapitre II
admis une nouvelle extension de la compétence du
Conseil supérieur de la magistrature, dans l’intérêt des
justiciables, bien que les personnes en cause, non
professionnelles, semblaient a priori exclues du champ
d’application de l’article 65 de la Constitution, qui vise
les « magistrats ».

La soumission à la compétence de proposition par
le Conseil supérieur de la magistrature ne s’étend en
revanche pas aux auditeurs à la Cour de cassation.
Institués par le décret n° 84-134 du 20 février 1984
pour exercer des « attributions administratives auprès de la
1Cour de cassation » , ils sont affectés au service de la
documentation et des études de la Cour. Ces huit
magistrats, qui ne sont pas nécessairement issus de la
magistrature assise, ne font pas partie stricto sensu de la
Cour de cassation, dont l’effectif est déterminé
limitativement par les articles premier et deux du
décret n° 2002-349 du 8 mars 2002 fixant les effectifs
des magistrats de la Cour de cassation et du service de
2documentation et d’études de ladite cour , ainsi que
l’intitulé même du décret le souligne d’ailleurs. Il
apparaît donc normal que leur nomination ne soit pas
sujette à proposition du Conseil supérieur de la
magistrature.

Il est néanmoins possible, avec M. le professeur
PERROT, de relever que l’article R.131-14 du Code de
l’organisation judiciaire dispose également que les
auditeurs à la Cour de cassation « participent aux travaux
d’aide à la décision tels que définis par le premier président » et
qu’ils « peuvent assister aux audiences des chambres » ; or, « la

l’ordre judiciaire : vers une décision constitutionnelle ? », Gaz. Pal., 5-
6 mai 1993, n° 125-126, p. 7.
1. Code de l’organisation judiciaire, article R.131-14.
2. Op. cit.
17Le Conseil supérieur de la magistrature
notion d’aide à la décision est suffisamment fluide pour autoriser
1beaucoup de liberté » . Il semble que le respect de l’esprit
de l’article 65 de la Constitution, qui offre un surcroît
de garanties aux magistrats du siège de la Cour de
cassation, impose de veiller à ce que le concept « d’aide
à la décision » ne soit pas trop étiré, et en particulier à ce
que les auditeurs ne puissent assumer en propre des
tâches juridictionnelles, notamment de rapporteur.

La révision constitutionnelle du 27 juillet 1993 fut
l’occasion pour le Constituant d’augmenter
substantiellement le nombre des magistrats nommés
sur proposition du Conseil supérieur de la
magistrature.

Le projet de loi constitutionnelle reconduisait le
système antérieur, mais le Sénat ajouta les présidents
de tribunal de grande instance au nombre des
magistrats proposés par le Conseil, au motif
notamment que « Ces magistrats incarnent (…) la justice de
proximité, la justice de première instance, celle du quotidien,
dont l’indépendance ne doit pas pouvoir être soupçonnée [et] dont
2le statut mérite d’être renforcé » . Il convient en outre de
relever que « bon nombre de présidents de tribunaux de grande
instance [sont] de même niveau que les premiers présidents de
3cour d’appel » . Le gouvernement se montra favorable à
cette extension du pouvoir de proposition du Conseil
supérieur de la magistrature : « Qui ne voit qu’ainsi
l’indépendance de l’ensemble des membres de la juridiction

1. Roger PERROT, Institutions judiciaires, op. cit., p. 190, n° 233.
2. Hubert HAENEL, J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du 25 mai 1993,
p. 398.
3. Nguyen VAN TUONG, « La réforme du Conseil supérieur de la
magistrature et la création de la Cour de justice de la République –
Loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993 portant révision de
la Constitution du 4 octobre 1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X
et XVI », J.C.P., I, n° 3703, p. 381.
18Partie II, Titre I, Chapitre II
1sortir[a] considérablement renforcée ? » L’Assemblée
nationale adhéra à cette évolution que, lors du Congrès
du Parlement, le Premier ministre qualifia de « progrès
2décisif » .

Dans sa déclaration de politique générale,
prononcée à l’Assemblée nationale le 19 juin 1997, M.
JOSPIN affirmait que « le Conseil supérieur de la magistrature
doit assurer à la carrière des magistrats du parquet les mêmes
3garanties qu’à celle des juges du siège » . Pourtant, le projet
de loi constitutionnelle relatif au Conseil supérieur de
la magistrature déposé par son gouvernement au
Parlement n’opérait pas un alignement complet de la
carrière des magistrats du parquet sur celle des
magistrats du siège, qui eût conduit à décider que les
magistrats du parquet de la Cour de cassation, les
procureurs généraux près les cours d’appel et les
procureurs de la République sont nommés sur
proposition du Conseil supérieur de la magistrature.
Comme pour les autres magistrats du parquet, et le
projet fut voté en ces termes par les deux assemblées,
c’est la seule exigence d’un avis conforme du Conseil
sur les propositions du garde des Sceaux qui était
4prévue .

Au même titre que l’avis conforme, la proposition
confère au Conseil supérieur de la magistrature un
véritable pouvoir de codécision, qu’il partage avec le
Président de la République. Mais le pouvoir de
proposition revêt une importance plus considérable

1. Hubert HAENEL, J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du 25 mai 1993,
p. 386.
2. Edouard BALLADUR, J.O., déb. parl. (C.R.), Congrès du Parlement,
séance du 19 juillet 1993, p. 5.
3. Voir J.O., déb. parl. (C.R.), A.N., séance du 27 mai 1997, p. 4.
4. Voir infra, §2.
19Le Conseil supérieur de la magistrature
encore, puisqu’il substitue au pouvoir d’initiative du
garde des Sceaux quant au choix du magistrat proposé
à la nomination du Président de la République celui du
1Conseil supérieur de la magistrature , « qui se trouve donc
investi de la responsabilité du choix des magistrats qui seront
2proposés au Président de la République » .

Ce transfert de compétence de la Chancellerie au
Conseil supérieur de la magistrature octroie à certaines
fonctions juridictionnelles une protection particulière,
en raison de leur caractère éminent. Ainsi des
conseillers à la Cour de cassation, dont les
interprétations jurisprudentielles s’imposent souverai-
nement sur l’ensemble du territoire national ; ainsi
également des premiers présidents de cour d’appel et
des présidents de tribunal de grande instance. Ces
3derniers, outre leurs attributions juridictionnelles ,
exercent de nombreuses attributions administratives,
qui, pour certaines, sont susceptibles de retentir
particulièrement sur l’indépendance des magistrats et
l’impartialité de la justice, comme l’évaluation des
4magistrats , ou, en application du Code de
l’organisation judiciaire, la nomination à certaines
fonctions juridictionnelles, par exemple la présidence
de la Cour d’assises et l’établissement du tableau de
5roulement des chambres .

1. Il apparaît en conséquence que cette procédure ne se situe pas « en
retrait » (Arnaud MARTIN, « Le Conseil supérieur de la magistrature et
l’indépendance des juges », R.D.P., 1997, n° 3, p. 773) par rapport à
celle de l’avis conforme.
2. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, Paris,
Les éditions des Journaux officiels, 2000, p. 16.
3. Dont certaines leur sont propres, comme la juridiction des référés
et la juridiction des requêtes.
4. Voir supra Chapitre I.
5. Le Conseil d’État considère que ces décisions se rattachent au
fonctionnement du service public de la justice et ne relèvent pas, dès
20Partie II, Titre I, Chapitre II
Le Président de la République conserve quant à lui
la possibilité de demander une nouvelle délibération au
1Conseil supérieur de la magistrature et, le cas échéant,
celle de ne pas procéder à la nomination du magistrat
qui lui est proposé.

Là réside l’intérêt du système des propositions, qui
retire au pouvoir politique l’initiative du choix des
magistrats mais lui confie, en la personne du Chef de
l’État, gardien de la Constitution et garant du
fonctionnement régulier des pouvoirs publics, le
pouvoir du « dernier mot », de manière démocra-
tiquement légitime. Ces dispositions, qui mettent en
place un véritable système de checks and balance,
semblent avoir pris la mesure du danger partisan que
fait courir au pouvoir juridictionnel la gestion du corps
judiciaire par le pouvoir exécutif, limitant en
conséquence sa capacité d’action, tout en lui attribuant
une capacité de blocage, pour lutter contre un éventuel
arbitraire du Conseil supérieur de la magistrature. Il
apparaît ainsi regrettable qu’en l’état actuel du droit
positif, seule une petite partie des magistrats du siège
2bénéficie de cette garantie .


lors, de la compétence du juge administratif (voir par exemple C.E.,
15 mars 1999, Mme MELLIER, Lebon, p. 714).
1. Voir supra Partie I, Titre II, Chapitre II.
2. Trois cent quatre-vingt treize magistrats seulement sont nommés
sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature (voir Conseil
supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2002-2003, op. cit.,
p. 14). Concernant la nomination des autres magistrats du siège, sur
avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature, et la
possibilité d’étendre le système des nominations sur proposition du
Conseil, voir infra §2. A titre d’exemple, pour la période du 5 juin
2002 au 31 août 2003, le Conseil a fait quatre-vingt treize
propositions (voir Conseil supérieur de la magistrature, Rapport
d’activité 2002-2003, op. cit., p. 43).
21Le Conseil supérieur de la magistrature
En cas de blocage persistant, il appartiendrait aux
pouvoirs politiques de prendre l’initiative de modifier
les normes applicables à la nomination des magistrats,
fut-ce en révisant la Constitution, par un « lit
constitutionnel de justice », sous le contrôle
démocratique du souverain.

La compétence approfondie du Conseil supérieur
de la magistrature à l’égard de certains magistrats du
siège trouve un prolongement dans la procédure qu’il
observe pour arrêter ses propositions, plus complexe
que pour ses avis.


B – La procédure des propositions

L’article 15 de la loi organique n° 94-100 du 5 février
1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature
dispose que « Les candidatures aux emplois pourvus sur
proposition du Conseil supérieur sont adressées simultanément
au Conseil supérieur de la magistrature et au ministre de la
Justice. – Pour chaque nomination de magistrat du siège à la
Cour de cassation, de premier président de cour d’appel et de
président de tribunal de grande instance, la formation compétente
du Conseil arrête, après examen des dossiers des candidats et sur
le rapport d’un de ses membres, la proposition qu’elle soumet au
Président de la République ». Aux termes de l’article 17 de
cette loi, le rapporteur a accès au dossier des magistrats
candidats et peut demander au ministre de la Justice
toutes précisions utiles. L’article 37 du décret n° 94-
199 relatif au Conseil supérieur de la magistrature
précise que « Les membres du conseil supérieur prennent
connaissance des dossiers des magistrats au ministère de la justice
pour établir leurs propositions. Lorsque ces propositions de
nomination sont inscrites à son ordre du jour, chaque formation
du conseil supérieur peut demander au garde des sceaux de lui
adresser les dossiers des magistrats nécessaires à sa délibération.
22Partie II, Titre I, Chapitre II
– Le ministre de la justice fait parvenir, sur sa demande, à la
formation du conseil supérieur compétente à l’égard des
magistrats du siège le nom des magistrats qui lui paraissent
susceptibles d’être nommés à un poste de magistrat du siège à la
Cour de cassation, de premier président de cour d’appel ou de
président d’un tribunal de grande instance ».

Si, conformément au souhait de la Commission des
lois du Sénat, la loi organique a expressément prévu
l’accès du rapporteur aux dossiers des candidats, il
apparaît en revanche regrettable que ce soit lui qui se
1déplace pour les consulter au ministère de la Justice .

Le Conseil supérieur de la magistrature a complété
ces dispositions et « a élaboré une procédure visant à garantir
l’égalité entre les candidats et la compréhension de ses
2travaux » .

Aucun texte n’impose de forme ni de délai au
dépôt des candidatures. Le Conseil supérieur de la
magistrature encourage néanmoins les candidats à un
poste à faire acte de candidature sans en attendre la
vacance, de manière à « pourvoir rapidement les postes
libérés et [à] organiser éventuellement une “chaîne” de
3mouvements » .

Jusqu’en 2002, le Conseil supérieur de la
magistrature organisait en principe une audition des
candidats à ce poste, mais se réservait, lorsque les ures étaient trop nombreuses, la possibilité de
limiter leur nombre. Ce choix reposait, selon lui, sur

1. Voir Hubert HAENEL, J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du
5 octobre 1993, p. 2741.
2. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
p. 16.
3. Ibid.
23Le Conseil supérieur de la magistrature
des critères objectifs et déterminés pour chaque poste
concerné, liés à l’ancienneté dans le grade, dans la
1fonction ou la durée de service restant à accomplir .

Cette faculté que s’autorisait le Conseil supérieur
de la magistrature pouvait susciter des interrogations
quant à sa constitutionalité. En effet, le Conseil
constitutionnel affirme de manière constante que
« doivent être respectés, non seulement le principe de
l’indépendance de l’autorité judiciaire et la règle de
l’inamovibilité des magistrats du siège, comme l’exige l’article 64
de la Constitution, mais également le principe d’égalité de
traitement des magistrats dans le déroulement de leur carrière,
qui découle de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme
2et du citoyen » . Or, le juge constitutionnel, pour

1. Voir ibid., p. 17.
2. C.C., 92-305 D.C., 21 février 1992, Loi organique modifiant
l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique
relative au statut de la magistrature, op. cit., cons. n° 7. Voir
également et notamment C.C., 93-336 D.C., 27 janvier 1994, Loi
organique modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958
relative au statut de la magistrature, op. cit., cons. n° 4 et C.C., 2001-
445 D.C., 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des
magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature, R., p. 63, cons.
n° 24 ; Valérie LANISSON, A.I.J.C., 2001, pp. 591, 621 et 624-625 ;
Valérie LANISSON, « Constitutionnalité de la loi sur le statut des
magistrats et le Conseil supérieur de la magistrature », D., 2002 (24),
somm., pp. 1947 et s. ; Thierry S. RENOUX, R.F.D.C, 2001 (48),
pp. 724 et s. ; Laurence BAGHESTANI-PERREY, L.P.A., 18 décembre
2001 (259), pp. 17-21 ; Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2001 (11),
pp. 15-17 ; Sophie de CACQUERAY, R.F.D.C., 2001 (47), pp. 616-et
s. ; Pierre-Éric SPITZ, « La loi organique relative au statut des
magistrats et au conseil supérieur de la magistrature devant le Conseil
constitutionnel », R.D.P., 2001 (4), pp. 1211 et s. ; Jean-Pierre
CAMBY, « Le droit d’amendement : un droit d’amendement
jurisprudentiel ? », R.D.P., 20967 et s. ; Graffin THIBAULT,
« Le statut des magistrats devant le Conseil constitutionnel : une
défense discutable de l’unité du corps judiciaire au profit d’une
exigence forte d’indépendance des magistrats », R.D.P., 2001 (3),
24Partie II, Titre I, Chapitre II
admettre la constitutionnalité d’une disposition
législative qui autorisait des jurys d’examen d’entrée
dans des corps de fonctionnaires à compléter leur
appréciation par la consultation des dossiers
individuels des candidats, a explicitement subordonné
cette possibilité à l’exigence que soit alors examinés
obligatoirement les dossiers de tous les candidats, afin
que soit respecté le principe d’égalité de traitement des
1fonctionnaires . Mutatis mutandis, cette jurisprudence
semble avoir vocation à s’appliquer au corps judiciaire.

Depuis 2002, le Conseil supérieur de la
magistrature a quelque peu modifié la procédure qu’il
applique.

Lorsqu’un poste devient vacant, tous les dossiers
des candidats recevables à le briguer sont en principe
examinés ; dans de rares cas, lorsque la liste des
candidats était particulièrement longue, le Conseil

pp. 831 et s. ; Jean-Claude ZARKA, « Sauf sur un point, la loi
organique du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au
Conseil supérieur de la magistrature est déclarée conforme à la
Constitution », J.C.P., 2001 (31), II, 10580 ; Pierre AVRIL et Jean
GICQUEL, « Droit d’amendement : la fin des "limites inhérentes" »,
L.P.A., 13 juillet 2001 (139), pp. 5 et s. ; Jean-Éric SCHOETTL, « La
nouvelle loi sur le statut des magistrats judiciaires est-elle conforme à
la Constitution ? (suite et fin) », L.P.A., 2 juillet 2001 (130), pp. 10 et
s. ; Jean-Éric SCHOETTL, « La nouvelle loi sur le statut des magistrats
judiciaires est-elle conforme à la Constitution ? (1ère partie) »,
L.P.A., 29 juin 2001 (129), pp. 5 et s.
1. Voir C.C., 76-67 D.C., 15 juillet 1976, Loi modifiant
l’ordonnance n 59-244 du 4 février 1959 relative au statut général
des fonctionnaires, R., p. 35, cons. n° 1 (Louis FAVOREU et Loïc
PHILIP, R.D.P., 1977, p. 468 ; Loïc PHILIP, R.D.P., 1977, p. 963 ;
Nguyen QUOC D INH, J.C.P., 1977, II, 8760 ; Louis FAVOREU,
R.D.P., 1978, p. 814). Voir notamment Michel DE VILLIERS et
Thierry S. RENOUX (Commenté et annoté par), Code constitutionnel
e2001, Paris, Litec, 2000, 2 édition, p. 1184.
25Le Conseil supérieur de la magistrature
supérieur de la magistrature a cependant décidé de
s’abstenir de consulter certains dossiers « en raison de
l’âge, de la durée d’exercice des fonctions ou de l’année
d’inscription au tableau d’avancement des magistrats
1concerné » . Chaque dossier retenu est ensuite examiné
par deux rapporteurs qui sont, dans la mesure du
possible, un membre non magistrat et un membre
magistrat : « Ce double regard sur une même candidature
2permet une approche croisée plus exhaustive » . Après avoir
entendu les rapporteurs, la formation du siège délibère
et décide ou non de les convoquer pour les
auditionner. Ces changements procéduraux ne nous
paraissent toutefois pas encore complètement propres
à répondre aux exigences constitutionnelles relatives à
l’égalité de traitement des magistrats dans leur carrière,
tant en ce qui concerne le tri préalable des dossiers
qu’en ce qui concerne la possibilité de n’entendre que
certains candidats.

3Les candidats retenus pour être auditionnés sont
reçus par la formation compétente du Conseil, qui,
jusqu’en 2002, se divisait généralement pour l’occasion
en trois groupes. Les magistrats étaient entendus
séparément et successivement par chacun des groupes.
Selon le Conseil, cette audition par groupes présentait
« l’avantage d’offrir un contact plus direct, moins solennel et de

1. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2002-2003,
op. cit., p. 22.
2. Ibid., p. 23.
3. Convoqués par le secrétaire administratif du Conseil, ordre de
mission leur est délivré par la direction des services judiciaires et
leurs frais de déplacement sont pris en charge par leur cour d’appel
de rattachement. A titre d’exemple, les frais remboursés aux deux
cent quatre-vingt seize magistrats convoqués par le Conseil supérieur
de la magistrature entre le 5 juin 2002 et le 31 juillet 2003 ont
représenté un total de dépenses de soixante-sept mille deux cent
vingt-trois euros (voir ibid., p. 9).
26Partie II, Titre I, Chapitre II
faciliter l’instauration d’un vrai dialogue. Elle permet[tait]
ensuite à la formation réunie de nuancer et d’approfondir
1l’appréciation des candidatures » . Cette formule n’était
cependant pas sans présenter certains inconvénients,
du fait même du fractionnement et des risques de
distorsion qu’elle emporte. Seuls les candidats aux
fonctions hors hiérarchie à la Cour de cassation et les
premiers présidents de cour d’appel étaient, en
2principe, reçus par la formation plénière du siège .

Depuis 2002, l’audition a lieu devant l’ensemble
des membres de la formation compétente à l’égard des
magistrats du siège : « L’information recueillie est ainsi la
même pour tous et les différents candidats à un poste n’ont plus à
attendre ensemble dans l’antichambre de la salle de réunion du
Conseil, échangeant éventuellement leurs impressions entre les
trois entretiens séparés, et nécessairement répétitifs, qui avaient
3lieu auparavant » .

4Les candidats sont entendus pendant une heure
environ : pendant une vingtaine de minutes, ils
5exposent les « traits saillants » de leur carrière et, pour
le reste du temps, ils répondent aux questions que lui
posent les membres du Conseil. Ces auditions
constituent, pour le Conseil, un « complément utile à la

1. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
p. 17.
2. De même que, concernant la formation compétente à l’égard des
magistrats du parquet, les candidats aux fonctions de directeur
d’administration centrale ou d’avocat général à la Cour de cassation.
3. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2002-2003,
op. cit, p. 23.
4. Pour la période du 5 juin 2002 au 31 août 2003, le Conseil
supérieur de la magistrature a auditionné deux cent soixante-douze
candidats (voir ibid., p. 43).
5. ibid., p. 23.
27Le Conseil supérieur de la magistrature
connaissance approfondie du dossier qui reste l’élément
1déterminant du choix » .

La phase des auditions est suivie par une réunion
de travail du Conseil supérieur de la magistrature en
formation du siège, qui arrête un projet de proposition.

« Le Président de la République a décidé, lors du Conseil
supérieur de la magistrature du 15 décembre 1995, d’associer
son représentant et celui du garde des sceaux à la réflexion du
2Conseil préalable aux propositions » . Ainsi, les projets de
proposition étaient communiqués au conseiller
technique à la Présidence de la République et au
représentant du garde des Sceaux et, au cours d’une
réunion dite « préparatoire Conseil supérieur de la
magistrature Élysée », « au regard d’éventuelles observations
formulées par les représentants du Président de la République et
du garde des sceaux, le Conseil délibér[ait] à nouveau s’il y
3[avait] lieu pour arrêter définitivement les propositions » . Le
Conseil supérieur de la magistrature ne fait plus état,
dans son dernier rapport d’activité, d’une telle étape
4procédurale .

La suite de la procédure est fonction de l’emploi
concerné par la proposition.

Pour les fonctions de magistrat du siège à la Cour
de cassation et de premier président de cour d’appel, la

1. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
p. 18.
2. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport annuel 1996, Paris, Les
éditions des Journaux officiels, 1997, p. 22.
3. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
pp. 18-19.
4. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2002-2003,
op. cit., p. 23.
28Partie II, Titre I, Chapitre II
1proposition, qui compte un seul nom , est présentée
au Président de la République, au cours d’un « Conseil
supérieur de la magistrature Élysée », par un membre
de la formation du siège, le plus souvent l’un des deux
rapporteurs, qui explique le choix opéré. Assistent à
ces séances présidées par le Président de la République,
en présence du garde des Sceaux, le secrétaire
administratif du Conseil, le conseiller technique à la
Présidence de la République et le directeur des services
2judiciaires .

Les nominations aux fonctions de président de
tribunal de grande instance sont quant à elles soumises
à une étape procédurale supplémentaire, dite de la
« transparence », avant la réunion du « Conseil
supérieur de la magistrature Élysée ».

Initiée en 1982 par M. le président BADINTER,
institutionnalisée dix ans plus tard par le Législateur
3organique , cette procédure postulait, jusqu’en 1994,
pour les nominations aux fonctions auxquelles elle
s’appliquait, la diffusion au sein du corps judiciaire,
avant la nomination, tant de la liste des candidats à un
poste que du projet de nomination. Sur ces « listes de
transparence », les candidats étaient classés par ordre

1. Entre 1958 et 1993, le Conseil supérieur de la magistrature
proposait généralement trois noms, qui faisaient l’objet d’un délibéré
avec le Président de la République (voir Hubert HAENEL, J.O., déb.
parl. (C.R.), S., séance du 5 octobre 1993, p. 2774).
2. En application de l’article 39 du décret n° 94-199 relatif au Conseil
supérieur de la magistrature (op. cit.), qui autorise le Président de la
République et le garde des Sceaux à appeler le directeur des services
judiciaires ou son représentant à assister aux délibérations du Conseil
et tous les présidents de séance à inviter à assister aux travaux du
Conseil toute personne dont la présence paraît nécessaire.
3. Voir les articles 8 et 11 de la loi organique n° 92-189 du 25 février
1992 modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature, op. cit.
29Le Conseil supérieur de la magistrature
d’ancienneté dans le niveau hiérarchique, le nom du
candidat pressenti par la Chancellerie étant souligné.
Le nom de certains autres magistrats était précédé d’un
astérisque, ce qui signifiait qu’ils avaient été retenus
pour d’autres postes. Sur la base de ces listes, tout
candidat non retenu à un poste était admis à faire
valoir ses observations en les adressant, pour les
magistrats du siège, au ministre de la Justice et au
Conseil supérieur de la magistrature et, pour les
magistrats du parquet, au ministre de la Justice, qui les
communiquait à la Commission consultative du
parquet, organe que la loi organique instituait par
ailleurs.

Le projet de loi organique modifiant l’ordonnance
n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de
la magistrature qui, en 1994, était discuté
conjointement au projet de loi organique sur le Conseil
supérieur de la magistrature, prévoyait de maintenir
cette procédure pour les nominations aux fonctions de
président de tribunal de grande instance et de l’étendre
à celles de premier président de cour d’appel.

Le Législateur organique qui, à cette occasion,
modifia substantiellement les modalités de la
« transparence », refusa cette extension et décida d’en
soustraire les fonctions de président de tribunal de
grande instance.

Selon la Commission des lois du Sénat, cette
procédure n’était « pas compatible avec le principe même de
nominations s’effectuant sur proposition du Conseil
1supérieur » , menaçant son indépendance. Monsieur
HAENEL expliqua que « La transparence a été instituée (…)
parce que les autorités de nomination étaient soupçonnées, ou

1. J.O., doc., S., 30 septembre 1993, rapport n° 463, p. 40.
30Partie II, Titre I, Chapitre II
soupçonnables (…) [et qu’à] partir du moment où est mis en
place un Conseil supérieur de la magistrature dans lequel on a
confiance, qui est chargé de veiller à l’indépendance des
1magistrats » , la « transparence » n’a plus de justification
en ce qui concerne les nominations qui sont faites sur
sa proposition. Il ajouta que « Pour un chef de juridiction
ou un chef de cour, la transparence, cela signifie qu’il est au
pilori ! En effet, cette fiche circulant dans la juridiction, tout le
monde saura qu’il n’a pas été accepté une fois, deux fois, trois
fois, etc. Quelle autorité, dès lors, pourra-t-il avoir encore dans
2sa juridiction ? »

Cet argument, compte tenu des « hautes
3responsabilités » des chefs de cour, qui assurent la gestion
déconcentrée et décentralisée des juridictions et
disposent à l’égard des magistrats du pouvoir
d’évaluation, de présentation à l’avancement et
4d’avertissement , conduisit le gouvernement, qui
reconnut que « l’expérience actuelle montre que l’autorité des
présidents de tribunaux de grande instance et des procureurs de la
République est très ébranlée par la publication des candidatures
5non retenues » , à proposer une nouvelle définition de la
« transparence », dans le but de « concilier les souhaits du
Gouvernement, les préoccupations du Sénat et le souci légitime de
tout magistrat de pouvoir présenter une réclamation si un autre
magistrat que lui était retenu dans un projet de nomination sur un
6poste auquel il est candidat » : désormais, seul le projet de
nomination ferait l’objet d’une diffusion, à l’exclusion de
la liste des candidatures.

1. J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du 5 octobre 1993, p. 2773.
2. Ibid., p. 2774.
3. Pierre MÉHAIGNERIE, J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du
6 octobre 1993, p. 2781.
4. Voir infra, Titre II.
5. Pierre MÉHAIGNERIE, J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du
6 octobre 1993, p. 2781.
6. Ibid.
31Le Conseil supérieur de la magistrature
Cette définition nouvelle de la « transparence » fut
adoptée par l’Assemblée nationale puis par le Sénat et
n’a pas été remise en cause depuis lors. Ainsi, aux
termes des articles 27-1 et 37-1 de l’ordonnance n° 58-
1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique
relative au statut de la magistrature, les projets de
1nomination à une fonction soumise à la procédure de
la « transparence » et la liste des candidats à cette
fonction sont communiqués pour les postes du siège
ou pour ceux du parquet à la formation compétente du
Conseil supérieur de la magistrature. « Ce projet de
nomination est adressé aux chefs de la Cour de cassation, aux
chefs des cours d’appel et des tribunaux supérieurs d’appel, à
l’inspecteur général des services judiciaires ainsi qu’aux
directeurs et chefs de service de l’administration centrale du
ministère de la justice, qui en assurent la diffusion auprès des
magistrats en activité dans leur juridiction, dans le ressort de leur
juridiction ou de leurs services. Ce document est adressé aux
syndicats et organisations professionnelles représentatifs de
magistrats et, sur leur demande, aux magistrats placés dans une
autre position que celle de l’activité. Toute observation d’un
candidat relative à un projet de nomination est adressée au garde
des sceaux, ministre de la justice, et au Conseil supérieur de la
2magistrature » . La méconnaissance de ces dispositions
3constitue un vice substantiel de procédure .


1. Aux termes de la jurisprudence du Conseil d’État, « le projet de
nomination correspond à une phase préparatoire des décisions de nomination qui
seront prises après consultation du Conseil supérieur de la magistrature ; (…) sa
diffusion a pour objet de permettre aux magistrats intéressés de formuler des
observations qui seront examinées tant par le garde des sceaux que par le Conseil
supérieur de la magistrature ; (…) dans ces conditions, ce projet ne revêt pas le
caractère d’une décision faisant grief susceptible d’un recours pour excès de
pouvoir » (C.E., 31 mars 2003, X…, req. n° 245503).
2. Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi
organique relative au statut de la magistrature, op. cit., article 27-1.
3. Voir C.E., 19 mai 2000, M. X…, req. n° 205807, a contrario.
32Partie II, Titre I, Chapitre II
La réforme échoua cependant dans son objectif
conciliateur, en ne convainquant pas le Sénat de
soumettre à la « transparence » certaines des
nominations aux fonctions pourvues sur proposition
du Conseil supérieur de la magistrature. Il y eut là une
véritable opposition de principe entre les deux
chambres, puisque l’Assemblée nationale entendait
soumettre en principe toutes les nominations de
magistrat à la « transparence », sans égard au mode
d’intervention du Conseil, à l’exception de quelques-
unes déterminées en fonction de leur nature
particulière, comme celles de premier président de la
Cour de cassation ou de premier président de cour
d’appel.

La Commission mixte paritaire retint le choix du
Sénat et si l’Assemblée nationale comme le
gouvernement acceptèrent cette rédaction, c’est non
1sans avoir explicitement exprimé leurs regrets .

Il apparaît en effet que le système adopté par le
Législateur organique constitue, ainsi que le relevait M.
MÉHAIGNERIE en première lecture au Sénat, une
« régression » pour les présidents de tribunal de grande
2instance .

Si la « transparence », telle qu’elle était conçue de
1982 à 1994, revêtait des allures de glasnost et tendait à
atténuer le contexte d’opacité dans lequel se décidaient
les nominations, et si l’octroi à un Conseil supérieur de
la magistrature pluraliste d’un pouvoir de proposition
limite les risques d’abus, ce n’est peut-être pas tant son
principe qui doit être mis en cause qu’une évolution de

ère1. Voir J.O., déb. parl. (C.R.), A.N., 1 séance du 23 décembre 1993,
p. 8125.
2. J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du 5 octobre 1993, p. 2773.
33Le Conseil supérieur de la magistrature
sa fonction qui doit être intégrée : la « transparence »
devient alors avant tout un outil d’information du
1Conseil supérieur de la magistrature , au cours d’un
processus de nomination dans lequel la fonction de
contrôle est assurée par la distribution du pouvoir de
nomination entre plusieurs autorités.

Dès lors conviendrait-il peut-être de ne plus utiliser
le terme de « transparence », qui ne correspond plus à
la fonction attribuée à la procédure, mais plutôt celui
de « diffusion », issu de l’article 27-1 de l’ordonnance
n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique
2relative au statut de la magistrature .

Ainsi entendue, la « transparence », ou
« diffusion », s’accommode de la seule communication
des projets de nomination ou de proposition, sans que
les listes des candidats à chaque poste soient, elles-
mêmes, transmises.


1. Ainsi que le conçoit le Conseil lui-même : « les observations permettent
au Conseil d’être informé d’une situation personnelle qui n’apparaît pas toujours
clairement dans le dossier individuel ou de toute autre raison de nature à remettre
en cause un projet de nomination. Le Conseil examine avec attention les
observations qui lui sont adressées, considérant qu’il s’agit d’un moyen
d’information privilégié. Il l’a rappelé aux magistrats à l’occasion de ses visites en
juridiction. A plusieurs reprises, tout en rendant un avis conforme ou favorable, il
a attiré l’attention de la Chancellerie sur le cas d’un candidat, observant ou non,
qui aurait pu prétendre utilement à la nomination envisagée » (Conseil
supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit., p. 15).
2. A cet égard, M. DREYFUS-SCHMIDT, qui contestait la réforme de la
« transparence », estimait que « Dans la mesure où ce sont [les projets de
nomination] qui sont porté[s] à la connaissance du magistrat, et non plus les
candidatures, il n’y a plus de transparence. Ne nous payons pas de mots » (J.O.,
déb. parl. (C.R.), S., séance du 22 décembre 1993, p. 6879) ; voir
également, dans le même sens, Jean-Pierre MICHEL, J.O., déb. parl.
e(C.R.), A.N., 3 séance du 24 novembre 1993, p. 6339.
34Partie II, Titre I, Chapitre II
Il est en effet possible d’être sensible aux
inconvénients attachés à la publicité des candidatures,
qui, « surtout quand elles ne sont pas retenues – a fortiori
plusieurs fois de suite – peut constituer une atteinte à la vie
privée et nuire à la crédibilité, dans leur juridiction, des
1magistrats » . Monsieur MÉHAIGNERIE ajoutait que « Si
l’on publiait les listes, le Conseil supérieur de la magistrature
serait conduit, pour éviter les difficultés, à choisir non pas le
meilleur candidat, mais celui qui a le plus d’ancienneté. Or nous
souhaitons que le Conseil ait le maximum de liberté pour
choisir, sans jamais provoquer, au sein des tribunaux ou des
juridictions, un sentiment d’humiliation ou de manque de
2considération » . Ces inconvénients sont accentués par la
circonstance que les « listes de transparence »,
réservées en principe aux seuls magistrats, connaissent
en réalité une diffusion plus large, auprès de l’ensemble
3du monde judiciaire, voire parfois de la presse locale .

Il paraît, en définitive, que s’il est évidemment
nécessaire que le Conseil supérieur de la magistrature
dispose, pour tous les postes, de la liste intégrale des
candidatures, il suffit en revanche que les magistrats
sachent quel est le projet de nomination ou de
proposition pour décider de l’opportunité de faire
valoir des observations. Ainsi, la réforme de la

1. Pierre MÉHAIGNERIE, J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du
15 décembre 1993, p. 6342. Ainsi M. FANTON relevait-il, avec
humour mais beaucoup de justesse, que « la publication de la liste donne
quelquefois des indications dont le moins qu’on puisse dire est qu’elles ne sont pas
professionnelles. En effet, quand on voit tel magistrat, qui exerce à Lille,
demander un poste à Montpellier alors que son épouse souhaite, elle, rester à
Lille, on ne peut pas ne pas s’interroger sur les raisons qui justifient cette
epublication » (J.O., déb. parl. (C.R.), A.N., 3 séance du 24 novembre
1993, p. 6339).
2. J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du 15 décembre 1993, p. 6344.
3. Voir Pierre MÉHAIGNERIE, J.O., déb. parl. (C.R.), S., séance du
6 octobre 1993, p. 2781.
35Le Conseil supérieur de la magistrature
procédure de « transparence » a, semble-t-il, trouvé un
équilibre entre la volonté de gérer le mouvement du
corps judiciaire dans un esprit d’ouverture et
l’impératif de ne pas saper l’autorité de la justice en
déstabilisant certains magistrats.

Aussi est-il possible de regretter que « Conformément
à la décision prise le 22 février 1996 par le Président de la
République, la liste des projets de nomination aux postes de
président de tribunal de grande instance [fasse] l’objet d’une
diffusion à l’ensemble des magistrats, [ce] document comport[ant]
la liste intégrale des candidats au poste concerné et l’indication
1du nom du magistrat dont la proposition est envisagée » . Le
Conseil supérieur de la magistrature a, dans son
rapport d’activité pour l’année 1999, émis le souhait
que cette procédure soit étendue aux nominations des
conseillers à la Cour de cassation et des premiers
2présidents de cour d’appel . Si une autorité
administrative peut toujours décider de subordonner
ses décisions au respect d’une procédure plus
complexe que celle que lui impose le droit positif, sous
réserve de ne pas contrevenir à des règles supérieures,
et si nous souscrivons à l’objectif d’une gestion
concertée du corps judiciaire, auquel répond la
diffusion des projets de nomination et de proposition,
3qui devrait être étendue à tous les magistrats , il semble
possible de voir dans la position du Chef de l’État,
comme du reste dans celle du Conseil, un indice de ce
que toute la mesure n’a pas encore été prise des
changements institutionnels issus de la révision

1. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
p. 19.
2. Voir ibid.
3. A l’exception du choix des substituts chargés du secrétariat général
d’une juridiction, compte tenu de la part d’intuitu personae qui y
préside, des nominations des auditeurs de justice et des nominations
faisant suite à une décision disciplinaire.
36Partie II, Titre I, Chapitre II
constitutionnelle du 27 juillet 1993, ni des consé-
quences qui peuvent en être tirées.

1À l’expiration du délai qui est accordé aux
magistrats pour faire connaître leurs éventuelles
observations, qui doivent être adressées simultanément
au Conseil supérieur de la magistrature et à la direction
des services judiciaires, le Conseil examine les
observations reçues et procède le cas échéant à une
nouvelle délibération.

La suite de la procédure est la même que pour les
propositions non soumises à « transparence » :
présentation de la proposition au Président de la
République au cours d’un « Conseil supérieur de la
magistrature Élysée » par un membre de la formation
du siège, qui explique le choix opéré.

Il faut relever que les propositions émises par le
Conseil supérieur de la magistrature en matière de
nomination des magistrats, comme du reste ses avis,
2conformes ou simples, ne sont en principe pas motivés
– pas plus d’ailleurs que les décrets de nomination n’ont
3à l’être . Le Conseil a considéré, dans son rapport
4d’activité pour l’année 1999 , que, dans l’exercice de ces
compétences, la motivation n’est imposée « ni par les
textes qui le régissent ni par la loi du 11 janvier 1979 sur la

1. Concernant la transparence sur les projets de proposition aux
fonctions de président de tribunal de grande instance, il est en
général d’une dizaine de jours (voir Conseil supérieur de la
magistrature, Rapport d’activité 2002-2003, op. cit., p. 23).
2. A l’inverse de la solution qui prévaut en matière disciplinaire : voir
infra Titre II, Chapitre II.
3. Voir C.E., 30 juillet 1997, VUILLEMIN, Lebon, p. 658.
4. Voir également Conseil supérieur de la magistrature, Rapport annuel
1995, Paris, Les éditions des Journaux officiels, 1995, pp. 15-16.
37Le Conseil supérieur de la magistrature
1motivation des actes administratifs » . Selon le Conseil, en
application de cette loi, la motivation ne s’imposerait
que dans l’hypothèse où une proposition ou avis
entraînerait le refus d’un avantage dont l’attribution
constitue un droit pour les personnes qui remplissent les
conditions légales pour l’obtenir : or, si l’on excepte les
2auditeurs de justice , « qui ont droit à une affectation, les
magistrats ne tiennent d’aucun texte un quelconque droit à
mutation ou avancement : ils ont seulement vocation à être nommés
3à un poste dès lors qu’ils remplissent les conditions statutaires » .
Le Conseil d’État a récemment confirmé cette analyse
4du Conseil supérieur de la magistrature , à tout le moins
en ce qui concerne la mutation des magistrats.

1. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
p. 20.
2. A la sortie de l’École nationale de la magistrature, c’est en suivant
leur rang de classement (réserve faite de la pratique des « amphis
blancs, qui consiste pour les auditeurs à essayer de trouver un accord
amiable entre eux sur leur affectation, de manière à concilier au
mieux les désirs de chacun) et en fonction de la liste qui leur est
proposée que les auditeurs font connaître au garde des Sceaux le
poste auquel ils souhaitent être nommés ; c’est au vu de ces choix
que le garde des Sceaux saisit pour avis la formation compétente du
Conseil supérieur, de sorte que l’auditeur dispose, pour la seule fois
de sa carrière, d’un droit à une affectation (voir les articles 21 et s. du
statut de la magistrature). Il faut relever que le Conseil
constitutionnel a jugé que les recommandations du jury de
classement sur les fonctions que les auditeurs lui paraissent le mieux
à même d’exercer lors de leur nomination à leur premier poste ne
« sauraient lier le Conseil supérieur à qui il appartient d’émettre en toute
indépendance un avis » ( C.C., 93-336 D.C., 27 janvier 1994, Loi
organique modifiant l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958
relative au statut de la magistrature, op. cit., cons. n° 15). Ce système
de nomination, qui fait place aux vœux des auditeurs tout en
permettant au Conseil supérieur de la magistrature d’exercer un
contrôle, apparaît satisfaisant.
3. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2000, Paris,
Les éditions des Journaux officiels, 2001, p. 3.
4. Voir C.E., 22 janvier 2003, X…, req. n° 225069 : « Considérant qu’en
nommant Mlle Z... aux fonctions de juge d’instruction au tribunal de grande
38Partie II, Titre I, Chapitre II
Le refus, pour le Conseil supérieur de la
magistrature, de motiver ses propositions et avis
résulte pour partie de la volonté ne pas « faire apparaître
des appréciations parfois péjoratives qui risqueraient de nuire
1ensuite au déroulement de carrière des personnes concernées » .
De plus, selon lui, la complexité des situations, la
comparaison de nombreux dossiers, la diversité des
contextes particuliers se prêteraient bien mal à une
présentation écrite. « Tôt ou tard, la motivation aurait pour
conséquence paradoxale et regrettable de favoriser les critères de
choix “quantitatifs” ou facilement mesurables et d’abord
l’ancienneté, notamment pour prévenir le risque de contentieux :
or le Conseil reste très attaché à la recherche des meilleures
aptitudes pour chaque poste à pourvoir et, plus généralement, à
une conception dynamique de la gestion des ressources humaines,
indispensable dans un corps de plus de 6 500 magistrats où les
2promotions se font exclusivement au choix » . Depuis 2000,
le Conseil supérieur de la magistrature a résolu de
perfectionner les mécanismes d’information indivi-
duelle des magistrats, en leur adressant un courrier
pour leur communiquer le sens de ses avis et en leur
proposant de les recevoir dans le cas où ils auraient fait
3l’objet d’un avis non conforme ou défavorable .

Cette attitude, y compris la réserve faite à l’égard
des auditeurs de justice, apparaît convaincante, en
conformité tant avec l’adoption d’un système
d’avancement au choix dans le corps judiciaire, que

instance de Lyon, sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature, qui,
1er ne constituant pas une décision défavorable au sens des dispositions de l’article
de la loi du 11 juillet 1979, n’avait pas à être motivé, l’auteur du décret
attaqué » n’a pas entaché sa décision d’illégalité.
1. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
p. 21.
2. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2000, op. cit.,
p. 4.
3. Voir ibid., pp. 14-15.
39Le Conseil supérieur de la magistrature
justifient les missions prestigieuses des magistrats,
qu’avec la nature même et le rôle du Conseil supérieur
de la magistrature.


§2 – Une capacité d’empêchement

Aux termes de l’article 65 de la Constitution, les
magistrats du siège autres que ceux qui sont nommés
sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature
1le sont sur son avis conforme .

Il s’agit ici aussi d’une véritable procédure de
codécision, mais dont les termes sont en somme
inversés par rapport à la procédure de nomination sur
proposition du Conseil.

En effet, l’initiative du choix d’un candidat
appartient au garde des Sceaux, le projet ainsi arrêté
étant soumis à la procédure de « transparence ». Le
Conseil supérieur de la magistrature reçoit le document
de « transparence » et, à l’issue du délai fixé par la
2Chancellerie qui figure sur ce document, les
observations éventuelles des candidats non retenus.
Afin de « rendre plus transparente la procédure des
3observations » , le Conseil supérieur de la magistrature a
décidé d’informer le magistrat proposé de l’existence
d’observations sur le mouvement le concernant, sans
que soient précisés ni leur nombre, ni leur contenu, ni

1. Du 5 juin 2002 au 31 août 2003, le pourcentage d’avis non
conformes rendus par la formation du Conseil compétente à l’égard
des magistrats du siège a été de vingt-trois sur mille quatre cent
quarante-deux, soit 1,6 p. 100 (voir Conseil supérieur de la
magistrature, Rapport d’activité 2002-2003, op. cit., p. 47).
2. En général quinze jours.
3. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
p. 14.
40Partie II, Titre I, Chapitre II
l’identité de leur(s) auteur(s), à la différence donc de la
« transparence » concernant les nominations sur
proposition du Conseil.

Le Conseil organise la répartition des projets entre
les rapporteurs. Chacun d’entre eux « consulte le dossier
du candidat proposé et des observants éventuels mais également
les dossiers des candidats non retenus qui, sans avoir formulé
d’observations, paraissent susceptibles de prétendre utilement à
une nomination au poste concerné par le projet. Les candidats à
des postes soumis à l’avis du Conseil ne sont en principe pas
reçus, sauf s’il apparaît nécessaire de le faire pour l’information
1du Conseil » . Le Conseil a tenu à préciser que, « Même
en l’absence d’observation, une remise en cause des projets de
2nomination n’est pas exclue » et que « en pratique, les avis
non conformes (…) ont d’ailleurs été fréquemment rendus (…)
3en l’absence d’observations » .

Pour les mêmes raisons qu’en ce qui concerne le tri
qu’opère parfois le Conseil supérieur de la magistrature
pour l’étude des dossiers des candidats à des fonctions
pourvues sur sa proposition et l’audition de ces
candidats, il nous semble que si les rapporteurs
décident de consulter, pour un poste déterminé, le
dossier d’un candidat n’ayant pas fait valoir
d’observations, ils doivent alors consulter les dossiers

1. Ibid., p. 13. Dans une situation voisine, le Conseil d’État a jugé
qu’il n’y avait pas d’obstacle à ce que « la commission d’avancement se
saisisse d’office du cas d’un magistrat qui n’aurait pas été présenté par l’autorité
chargée de sa notation et qui n’aurait pas non plus présenté une demande à fin
d’inscription, et l’inscrive au tableau d’avancement » (C.E., 10 février 1997,
Nguyen DUC QUANG et autres, Lebon, p. 890).
2. Ibid., p. 15.
3. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2002-2003,
op. cit., p. 19. La même remarque est valable pour les avis
défavorables rendus par la formation compétente à l’égard des
magistrats du parquet (voir ibid.).
41Le Conseil supérieur de la magistrature
de tous les candidats à ce poste se trouvant dans cette
situation, comme ils doivent consulter les dossiers de
tous les candidats qui en ont fait valoir, au risque de
violer le principe d’égalité. Quant à la décision
d’auditionner éventuellement des candidats, il nous
semble qu’elle n’est là encore conforme au principe
d’égalité que si tous les candidats au poste considéré
sont reçus.

Après examen, les dossiers sont, dans un premier
temps, étudiés en réunion de travail par la formation
du Conseil compétente à l’égard des magistrats du
siège, hors la présence de représentants de la
1Chancellerie. Une « position provisoire » est arrêtée, qui
est dans un deuxième temps communiquée, au cours
d’une réunion dite « préparatoire Conseil supérieur de
la magistrature Alma », au directeur des services
judiciaires, auquel le Conseil peut « demander d’expliquer
2ou de justifier les propositions du garde des Sceaux » . Après
avoir le cas échéant délibéré de nouveau suite à cette
réunion préparatoire, le Conseil arrête l’avis qu’il
exprimera devant le garde des Sceaux en « Conseil
supérieur de la magistrature Alma », au cours duquel
3une « discussion » peut s’engager, qui peut conduire à
une nouvelle délibération.

À l’issue des « Conseils supérieurs de la
magistrature Alma », « Le Conseil a obtenu de la direction
des services judiciaires qu’elle assure une information complète
des magistrats (…) en précisant les postes ayant fait l’objet
d’avis non conformes (…), les projets de nomination rendus
impossibles par les conséquences des avis et les projets retirés par

1. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999, op. cit.,
p. 13.
2. Ibid., p. 14
3. Ibid.
42Partie II, Titre I, Chapitre II
1la Chancellerie » . Les magistrats observants sont avisés
par le secrétaire administratif du Conseil supérieur de
la magistrature de la suite réservée à leurs observations,
« qu’elles aient motivé un avis négatif ou qu’elles aient été
2écartées » . Les magistrats qui ont fait l’objet d’un avis
négatif sont informés par courrier qu’ils peuvent être
reçus, sur leur demande, par des membres de la
formation compétente, lesquels les renseignent alors
sur l’application faite dans son cas des critères
3d’appréciation du Conseil .

La procédure d’élaboration des avis, telle qu’elle
vient d’être précisée, nécessite un certain laps de
temps : le Conseil a souhaité, dans son rapport
4d’activité pour l’année 1999 , que, suivant l’importance
des mouvements, un délai de cinq à huit semaines soit
respecté entre la diffusion des documents de
« transparence » et la date à laquelle les avis sont
rendus au garde des Sceaux. Il a « également souhaité que
des transparences ne soient pas diffusées pendant les périodes de
service allégé pour permettre à chaque magistrat de prendre
connaissance des projets de mouvements et de formuler en temps
5utile d’éventuelles observations » .

Soucieux des garanties dont doivent bénéficier les
magistrats, le Conseil supérieur de la magistrature a
toutefois regretté qu’indépendamment d’avis non
6conformes ou de retraits émanant de la Chancellerie ,

1. Ibid., p. 15.
2. Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 2002-2003,
op. cit., p. 22.
3. Voir ibid.
4. Voir Conseil supérieur de la magistrature, Rapport d’activité 1999,
op. cit., p. 14.
5. Ibid.
6. Retraits qui tendent à éviter le rendu d’un avis défavorable. Entre
le 5 juin 2002 et le 31 août 2003 ils s’élevèrent encore à quinze
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