Applicabilité de la coutume dans les conflits armés

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En dépit de la codification, le rôle et la place de la coutume demeurent importants dans les conflits armés. Plusieurs problèmes entravent l'applicabilité du droit conventionnel. Ainsi la coutume demeure une source juridique incontournable pour "humaniser" les conflits armés et participer à la construction et à la consolidation de la paix dans le monde. La relation coutume - traité - jurisprudence est une relation de complémentarité et non de hiérarchisation, et les trois sources sont parfaitement complémentaires.
Publié le : mercredi 1 juillet 2015
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EAN13 : 9782336387277
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L’applicabilité de la coutume Hamid El Haji
dans les confits armés
Cette étude démontre qu’en dépit de la codifcation, le rôle et la place de la
coutume demeurent importants dans les confits armés. Plusieurs problèmes L’applicabilité de la coutume
entravent l’applicabilité du droit conventionnel, notamment ceux liés à la
sous-ratifcation des traités, à la détermination de la nature des confits et à
l’état rudimentaire du droit conventionnel régissant les confits armés non dans les confits armés
internationaux qui dominent la confictualité actuelle. Il y a des conventions
universellement ratifées mais qui peuvent, parfois, tomber en deçà de
l’universalité, particulièrement au moment de la phase intervalle de la création
d’un nouvel État qui n’est pas lié juridiquement par des traités. De même, il y a
des situations où les parties impliquées dans un confit armé ne sont pas liées
par les mêmes obligations juridiques dans leurs rapports réciproques.
Nous avons, tout au long de cette étude, démontré que le droit humanitaire
coutumier, malgré sa large codifcation dans les différents traités de droit
humanitaire, constitue aujourd’hui le support juridique le plus approprié pour
réglementer les différentes sortes de confits armés. Ainsi, la coutume demeure
une source juridique incontournable pour « humaniser » les confits armés et
participer à la construction et à la consolidation de la paix dans le monde.
Enfn, cette étude confrme que la relation coutume – traité – et
jurisprudence en matière de droit des confits armés est une relation de
complémentarité et non de hiérarchisation, et que les trois sources sont
parfaitement complémentaires.
Hamid El Haji est titulaire du diplôme d’études approfondies en
sciences politiques et sociales (Université catholique de Louvain, 2003), Préface d’abdelhak janati-idrissi
du diplôme d’études supérieures approfondies en dynamiques nouvelles
des relations internationales : paix et droits de l’homme (Université
Mohammed Premier, Oujda, 2008), ainsi que du doctorat national
en sciences juridiques et politiques, spécialité dynamique du système international
(même université, 2013).
ISBN : 978-2-343-06597-7
26 e
L’applicabilité de la coutume
Hamid El Haji
dans les confits armés
1








L’APPLICABILITÉ DE LA COUTUME
DANS LES CONFLITS ARMÉS





3




































© L’Harmattan, 2015
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.harmattan.fr
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr

ISBN : 978-2-343-06597-7
EAN : 9782343065977


4 Hamid EL HAJI
Docteur en sciences juridiques et politiques







L’APPLICABILITÉ DE LA COUTUME
DANS LES CONFLITS ARMÉS






Préface
d’Abdelhak JANATI-IDRISSI














5 Principales abréviations


AGNU Assemblée générale des Nations Unies
art. 3 commun article 3 commun aux Conventions de Genève de
1949.
CICR Comité international de la croix rouge
CIJ Cour internationale de justice
CDI Commission du droit international
CDDH Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le
développement du droit international humanitaire
applicable dans les conflits armés (Genève,
19741977).
CEDH Convention européenne des droits de l’homme
Commission Commission des Nations Unies pour les droits de
NUDH l’homme
re I CG Convention (I) de Genève pour l'amélioration du
sort des blessés et des malades dans les forces
armées en campagne, 12 août 1949.
e II CG Convention (II) de Genève pour l'amélioration du
sort des blessés, des malades et des naufragés des
forces armées sur mer, 12 août 1949.
eIII CG Convention (III) de Genève relative au traitement
des prisonniers de guerre, 12 août 1949.
eIV CG Convention (IV) de Genève relative à la
protection des personnes civiles en temps de
guerre, 12 août 1949.
Conférence Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le
diplomatique développement du droit international humanitaire
(1974-1977).
Convention de Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour la
La Haye de 1954 protection des biens culturels en cas de conflits
armé.
Conventions, Les Conventions de Genève du 12 août 1949,
commentaire Commentaires, PICTET (J.) (éd.), Genève, CICR,
vol. I à IV, 1952-1958.
Cour EDH Cour européenne des droits de l’homme
Cour IDH Cour interaméricaine des droits de l’Homme
CPI Cour pénale internationale
CSNU Conseil de sécurité des Nations Unies
7 DCA droit des conflits armés
DIH droit international humanitaire
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
note. note de bas de page
NU Nations Unies
OIT Organisation internationale du travail
OMS Organisation mondiale de la santé
ONU Organisation des Nations Unies
OUA Organisation de l’Unité africaine
er e er e1 PA ou 2 PA 1 (ou 2 ) Protocole additionnel aux Conventions
de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection
des victimes des conflits armés internationaux (ou
non internationaux) du 8 juin 1977.
Protocoles, Commentaires des Protocoles additionnels du 8
commentaire juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août
1949, SANDOZ (Y.), SWINARSKI (Ch.) et
ZIMMERMAN (B.) (éd.), Genève, CICR-Nijhoff,
1986.
PUB Presses universitaires de Bruxelles
PUF Presses Universitaires de France
rés. résolution (s)
RFSY République fédérative socialiste de Yougoslavie
R.I.C.R. Revue internationale de la Croix-Rouge
TMI (Nuremberg) Tribunal militaire international à Nuremberg
TMI (Tokyo) ilitaire international de Tokyo
TPI Tribunaux pénaux internationaux
TPIR Tribunal pénal international pour le Rwanda
TPIY Tribunal pénal international pour
l’exYougoslavie
TSSL Tribunal spécial pour la Sierra Leone
UNESCO Organisation des Nations Unies pour l’éducation,
la science et la culture

8 Préface
Le présent travail de recherche que Monsieur Hamid EL HAJI met
à la disposition des lecteurs est initialement une thèse de doctorat en
droit public soutenue, le 13/01/2013, à la Faculté des sciences
juridiques, économiques et sociales de l’Université Mohamed Premier
d’Oujda. Avant et lors de sa soutenance publique en présence d’un
large auditoire, les rapporteurs et les membres du jury de ce travail
l’ont submergé de propos élogieux eu égard, en particulier, à l’intérêt
et à l’originalité du thème de recherche, au sérieux et à la rigueur avec
lesquels la problématique centrale et les problématiques subséquentes
ont été traitées. Au demeurant, la thèse a bénéficié d’une
recommandation de publication.
Que la coutume soit à la base et à l’origine de l’élaboration du droit
international classique, nul n’en disconviendra car les conflits armés
sont aussi vieux que l’humanité alors que la codification des règles
non écrites qui en régissent le déroulement dans des traités
multilatéraux est relativement récente.
Mais, de nos jours, plusieurs spécialistes du droit international
soutiennent que le traité appréhende parfaitement et harmonieusement
la rapidité, la complexité et la technicité des relations internationales
modernes. Il reléguerait, du coup, la coutume ou le droit non écrit à un
rang subalterne et plongerait le processus coutumier dans la crise et la
récession.
Force est de reconnaitre cependant que la coutume constitue avec le
traité les deux sources principales et directes du droit international
moderne. Ces deux modes de formation du droit international ont la
même valeur abrogatoire et dérogatoire réciproque et leurs
contradictions éventuelles sont dénouées par l’application de deux
règles : la règle spéciale l’emporte sur la règle générale d’une part, la
norme postérieure prévaut sur la norme antérieure d’autre part.
Plutôt que parler de la crise de la coutume découlant de la
codification du droit international et de l’émergence en force des
traités, il serait approprié de parler de la coutume des crises
internationales car loin de régresser les règles coutumières
conviennent le mieux à la gestion des situations conflictuelles
actuelles. En outre, les innombrables résolutions adoptées par les
organisations internationales de façon récurrente réactivent le
processus coutumier...
9 Dans son acception la plus simple, le droit international
humanitaire est une branche largement autonome du droit
international qui régit les conflits armés, qui s'applique uniquement en
temps de guerre et s’emploie à prévenir et à limiter la souffrance
humaine.
èmeCe droit humanitaire a connu depuis la seconde moitié du XIX
siècle, un processus continu de codification. La Convention de Genève
pour l’amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en
campagne fut adoptée en 1864 et révisée en 1906, puis en 1929 et
1949. Après les Conventions de La Haye de 1899 et 1907, les quatre
Conventions de Genève qui représentent la pierre angulaire et le
noyau dur de la discipline furent adoptées le 12 aout 1949 ; elles
furent complétées par les Protocoles additionnels I et II de Genève en
1977 et le Protocole additionnel de 2005. À cela s’ajoutent le
Protocole de Genève de 1925 qui prohibe l’emploi des armes
chimiques et bactériologiques, la Convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide de 1948, la Convention de La Haye
de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé,
le Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant,
concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés, adopté le
25 mai 2000 et entré en vigueur le 12 février 2002, la Convention de
1980 sur certaines armes classiques et ses cinq protocoles, la
Convention d’Ottawa sur l’interdiction des mines antipersonnel de
er1997 (entrée en vigueur le 1 mars 1999), le Statut de la Cour pénale
internationale de 1998 (adopté le 17 juillet 1998 et entré en vigueur le
er1 juillet 2002), le traité sur le commerce des armes du 2 avril 2013
etc.
Parallèlement à ce processus de codification du droit humanitaire,
la communauté internationale a entrepris un effort progressif de
règlement pacifique des différends et d’interdiction du recours à la
force dans les relations internationales, entamé par le Pacte de la
Société des Nations (signé le 28 juin 1919 et entré en vigueur le 10
janvier 1920), mûri par le Pacte Briand-Kellogg (signé le 27 août 1928
à Paris et entré en vigueur le 24 juillet 1929) et entériné
solennellement par la charte des Nations Unies (signée le 26 juin 1945
et entrée en vigueur le 24 octobre 1945).
Force est de reconnaitre cependant que l’évolution du cadre
normatif interdisant le recours à la force et régissant le déroulement
des conflits armés n’a pas, tant s’en faut, endigué la prolifération des
guerres ou humanisé leurs dimensions dramatiques, surtout depuis la
10 fin de la guerre froide et l’éclatement des conflits identitaires, plus
intra-étatiques qu’interétatiques, aussi meurtriers et destructeurs que
durables et difficiles à cicatriser.
En d’autres termes, face à la conflictualité actuelle, la codification
du droit international humanitaire n’a pas, tant s’en faut, présenté une
panacée. Le développement remarquable de la codification du droit
international humanitaire ne doit pas conduire à perdre de vue le droit
humanitaire coutumier qui garde toute son utilité pour plusieurs
raisons :
Primo, la coutume remédie aux insuffisances, aux lacunes et aux
difficultés de mise en œuvre des traités.
Secundo, la sous-ratification des traités en entrave l’application et
l’applicabilité.
Tertio, les traités ne régissent pas d’une manière suffisamment
détaillée les conflits armés non internationaux qui dominent la
conflictualité internationale actuelle.
En quatrième lieu, le glissement des conventions universellement
ratifiées en deçà de l’universalité s’opère au moment de la phase
intervalle de la création d’un nouvel État comme Etat successeur qui
n’est pas lié juridiquement par des traités conclus par l’Etat
prédécesseur.
A ce qui précède il importe d’ajouter les situations où les parties
impliquées dans un conflit armé ne sont pas liées par les mêmes
obligations conventionnelles dans leurs rapports réciproques comme
c’est le cas lors des guerres de coalitions ou d’opérations
internationales de rétablissement de la paix.
En outre, puisque les traités du droit international humanitaire sont
d’origine foncièrement coutumière, leurs dispositions lient les États
qui les ratifient à titre à la fois conventionnel et coutumier ; mais elles
continuent en tant que règles coutumières à lier les Etats qui en
refusent ou en retardent la ratification.
Et c’est au rôle de la coutume dans l’humanisation des conflits
armés modernes que s’attèle le présent livre qui s’inscrit, au
demeurant, dans la lignée de la publication, en 2006, de l’étude du
CICR sur le droit international humanitaire coutumier qui a eu le
grand succès et l’immense mérite de dégager plus de 160 règles
coutumières destinées à combler le vide qui peut résulter de
l’application des traités dans les conflits armés internationaux et non
internationaux.
11 Les mérites de ce livre sont innombrables : d’une part, il met en
exergue le rôle et la place de la coutume dans le droit international
humanitaire contemporain, en dépit de sa codification ; d’autre part, il
identifie les normes coutumières permettant de garantir une meilleure
protection de la population civile, des personnes vulnérables, des biens
civils, y compris les biens culturels, l’environnement naturel… En
outre, il dégage les mécanismes conventionnels et coutumiers
permettant de respecter et de faire respecter le droit international
humanitaire aussi bien par les États que par les différentes parties
impliquées dans les conflits armés internes ainsi que les conséquences
qui découlent de leurs violations substantielles.
A cette fin l’auteur a élaboré une étude aussi exhaustive que
minutieuse de l’œuvre doctrinale et jurisprudentielle et de la pratique
diplomatique des Etats et des organisations internationales,
notamment l’ONU et spécialement le Conseil de sécurité à travers ses
résolutions adoptées sur la base du Chapitre VII de la Charte.
Devenu un livre, le travail de recherche de Monsieur Hamid EL
HAJI franchit simultanément les rayons des bibliothèques des facultés
de droit pour chercher à acquérir une place dans les librairies
publiques et les bibliothèques privées, et postule, du coup, à une
valeur de référence dans les débats que suscite cette articulation entre
deux concepts apparemment inconciliables : le droit et la guerre. Le
souci d’élargir le cercle des lecteurs a dicté quelques modifications au
niveau de l’ossature initiale du travail, mais sans en éroder le fil
conducteur, sans en altérer les principales idées prônées par l’auteur,
et encore moins la pérennité des arguments qui les étayent.

Abdelhak JANATI-IDRISSI
Professeur de droit public
Faculté des sciences juridiques, économiques et sociales
Université Mohamed Premier - Oujda




12 Introduction
Quiconque traite de la conflictualité moderne, ne doit pas tomber
dans l’illusion en lisant l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies
qui interdit l’emploi et la menace du recours à la force armée dans les
relations internationales. Malgré la consécration de cette prohibition
par la Charte, les conflits armés sont omniprésents dans les rapports
humains, comme en témoigne leur nombre dans le monde. D’une part,
en dérogation du principe général de la prohibition, le droit
international autorise le recours à la force à titre exceptionnel, par
exemple, l’exercice du droit de légitime défense et les interventions
décidées par le Conseil de sécurité dans le cadre du chapitre VII de la
Charte. D’autre part, les conflits armés se déclenchent en violation du
principe de la prohibition sous de faux prétextes juridiques et
politiques. Chacune des parties en conflit accuse l’autre partie d’avoir
lancé contre elle une agression et prétend exercer le droit de légitime
défense. Par ailleurs, beaucoup de guerres que le monde a connues
depuis 1990 sont des conflits armés non internationaux qui éclatent au
sein d’un même État pour des raisons politiques, ethniques,
1religieuses, tribales etc. . Notons que même dans un conflit armé, il y
a certains droits humains fondamentaux qui doivent être respectés. En
plus, les parties en conflit doivent respecter toutes les dispositions et
les normes du droit international humanitaire.
Le droit international humanitaire (DIH) ou le droit des conflits
armés (DCA) est l’une des branches autonomes les plus importantes
du droit international public général. Ses règles, qu’elles soient
d’origine conventionnelle ou coutumière, sont destinées à régir la
conduite des hostilités en période de conflits armés internationaux et
non internationaux, tout en cherchant à obtenir un équilibre minutieux
entre la nécessité ou les exigences militaires et les préoccupations
2humanitaires . Ses normes limitent le choix des Parties en conflit
quant aux méthodes et moyens de guerre, interdisent certains
comportements, protègent les personnes et les biens civils, assurent le
secours aux non-combattants et sanctionnent les violations de ses

1 JANATI-IDRISSI (A.), Droit international humanitaire, Oujda, Hilal Impression,
ère1 Éd., 2006, p. 4.
2 Id, p. 5 et 7.
13 3dispositions . En somme, ce droit n’a pas pour vocation d’interdire les
conflits armés, mais il cherche plutôt à les discipliner et les humaniser.
Pour définir l’expression «conflit armé», nous soulignons, d’abord,
que les Conventions de Genève ne définissent pas, d’une façon
précise, ce qu’est un «conflit armé». Or, la définition de cette notion
est d’une grande importance, car ce n’est qu’à partir du moment où il
y a un conflit armé que le droit des conflits armés devient applicable et
s'étend au-delà de la cessation des hostilités jusqu'à la conclusion
générale de la paix. Il est donc important de définir la notion qui
conditionne l’applicabilité du droit. Selon le Tribunal pénal
international pour l’ex-Yougoslavie (ci-après TPIY) un conflit armé
existe chaque fois que la force armée est utilisée entre États ou dans le
cadre d’un conflit armé prolongé entre l’État et des groupes armés
4organisés ou entre ces groupes eux-mêmes au sein d’un État .
Concernant la définition du «conflit armé international», nous
pouvons constater l’existence de ce type de conflit dans les hypothèses
suivantes : un conflit qui oppose directement deux États ou plus, des
guerres de libération nationale, des conflits internes qui deviennent
internationaux du fait qu’ils ont fait l’objet d’une reconnaissance de
belligérance ou qu’ils ont connu une intervention extérieure d’un ou
de plusieurs États, ou encore parce que ces conflits ont été l’objet
5d’une action coercitive des NU sur la base de l’art. 42 de la Charte .
Pour définir l’expression «conflit armé non international», on se
réfère à deux traités importants :
eLe premier est le Protocole additionnel II de 1977 (ci-après 2 PA).
Ce Protocole précise que le conflit armé non international est tout
conflit qui se déroule sur le territoire d'un État, entre ses forces armées
et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui,
sous la conduite d'un commandement responsable, exercent un
contrôle territorial qui leur permette de mener des opérations militaires
6continues et concertées et d'appliquer le DIH . Cette définition montre
eque le 2 PA s'applique, d'abord, dans une situation où les forces
armées gouvernementales affrontent des forces armées dissidentes,

3 EL KOUHENE (M.), Les garanties fondamentales de la personne en droit
humanitaire et en droit de l’homme, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p. 4.
4 TPIY, Le Procureur c. Duško Tadi ć, Arrêt, 2 octobre 1995, § 70.
5 DEYRA (M.), L’essentiel du Droit des Conflits armés, Paris, Gualino, 2002, p. 18.
6 e er 2 PA (1977), art. 1 , § 1.
14 c'est-à-dire dans l'hypothèse où une partie de l'armée gouvernementale
se révolte. Puis, il s'applique quand des forces armées
gouvernementales s’opposent à des insurgés formant des groupes
7armés organisés . Toutefois, il lui est reproché l’exclusion de son
champ d’application, les situations de troubles intérieurs et de tensions
internes comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de
violence et autres actes similaires qui ne sont pas considérés comme
8des conflits armés .
Le second est le Statut de la Cour pénale internationale de 1998
(ciaprès CPI) qui a défini les conflits armés non internationaux auxquels
s’appliquent certaines incriminations en rendant plus souples les
conditions exigées pour les groupes armés organisés. À cet égard, la
condition de territorialité est remplacée par une condition à caractère
plus large, à savoir celle de conflit prolongé. La condition
d’opposition des forces gouvernementales à des insurgés formant des
groupes armés organisés est élargie à l’opposition de groupes armés
9organisés entre eux . En adoptant ces deux nouveaux critères, le Statut
10de la CPI a opté pour la définition déjà prise par l’arrêt Tadi ć .
Pour définir la coutume, l’art. 38, § 1, al. b) du Statut de la Cour
internationale de justice (ci-après CIJ) de 1945, déclare qu’elle est la
«preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit».
Cette définition montre que l’existence d’une règle de droit
international coutumier nécessite deux éléments : l’un matériel,
composé de précédents constants dans le temps, et uniformes dans
l’espace ; et l’autre psychologique, l’opinio juris sive necessitatis qui
est la conviction des États que cette pratique est requise, prohibée ou
11
autorisée en raison d’une règle de droit .
En ce qui concerne les rapports entre traité et coutume, la doctrine
est généralement attachée à l’idée qu’ils ont la même force juridique
et, par conséquent, une valeur dérogatoire réciproque. Partant, un
traité peut abroger une coutume ou la modifier (p. ex.: abolition de la
traite des noirs par la déclaration de Vienne du 8 février 1890). Mais,
aussi, la coutume peut abroger un traité ou le modifier, en dehors de

7 Protocoles, commentaire, § 4460.
8 e er 2 PA (1977), art. 1 , § 2.
9 Statut de la CPI (1998), art. 8, § 2, al. e) et f).
10 TPIY, Le Procureur c. Duško Tadi ć, Arrêt, 2 octobre 1995, § 70.
11 MAJERUS (I. V.), De quel droit ?: droit international humanitaire et les
dommages collatéraux, Paris, Le Serpent à plumes, 2002, 229 pp. 112-113.
15 toute procédure écrite (p. ex.: l’interdiction d’attaquer sans préavis des
12navires de commerce par les sous-marins belligérants) . À cet égard,
le problème des conflits entre les deux sources ne se poserait pas, car
si la coutume postérieure abroge le traité, il faut procéder à une
13nouvelle codification, en harmonie avec la pratique nouvelle .
D’ailleurs, la jurisprudence de la Commission Erythrée-Ethiopie a
considéré que les normes conventionnelles et coutumières avaient un
14contenu très analogue, voire identique .
Concernant la problématique de cette étude, nous observons
l’existence de plusieurs problèmes liés à l’applicabilité et à
l’application des traités de droit international humanitaire dans les
conflits armés internationaux et non internationaux. En effet, plusieurs
États refusent d’appliquer le droit des conflits armés en arguant la non
ratification des Conventions relatives à ce droit. Les spécialistes du
DIH parlent d’un problème de sous-ratification qui concerne en
particulier les conflits armés non internationaux, puisque la majorité
des États de la communauté internationale ont ratifié les Conventions
de Genève de 1949. Par conséquent, l’efficacité et l’effectivité du
droit conventionnel demeurent réduites, du fait que de nombreux États
ayant pris part à des conflits armés sans prendre l’engagement de
respecter les traités humanitaires en vigueur particulièrement en
15procédant à leur ratification . À cela, s’ajoutent d’abord, les
problèmes liés au droit conventionnel applicable dans les conflits
armés non internationaux, et qui sont la conséquence directe du
caractère lacunaire et limité de ce droit. Ensuite, il existe les
problèmes liés à la qualification des conflits armés. Plusieurs traités de
droit humanitaire nécessitent une qualification des conflits armés,

12 è ROUSSEAU (Ch.), Droit international public, Paris, Dalloz, 10 Éd., 1984, p. 84.
13 KOLB (R.), Ius in Bello. Le droit international des conflits armés, Bruxelles,
èmeBruylant, 2 Éd., 2009, p. 109.
14 BIAD (A.), TAVERNIER (P) (S/dir.), Le droit international humanitaire face aux
défis du XXIe siècle, Bruxelles, Bruylant, collection du CREDHO, 2012, p. 89.
15 TAVERNIER (P.) et BURGORGUE-LARSEN (L.) (S/dir.), Un siècle de droit
international humanitaire, Centenaire des Conventions de La Haye, Cinquantenaire
des Conventions de Genève, Bruxelles, BRUYLANT, 2001, p. 24 ; HENCKAERTS
(J.-M.) et DOSWALD-BECK (L.), Droit international humanitaire coutumier,
Vol. I : Règles, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. XLI.
16 internationaux ou non et ce, avant de préciser le droit conventionnel
16applicable .
D’après ces observations, nous confirmons l’existence de plusieurs
obstacles qui entravent l’applicabilité du droit conventionnel dans les
conflits armés. En outre, nous soulignons la persistance de plusieurs
autres situations qui confirment le phénomène de l’inapplicabilité des
traités dans les conflits armés. À cet égard, nous constatons qu’il y a
des conventions universellement ratifiées mais qui peuvent, parfois,
tomber en deçà de l’universalité, particulièrement au moment de la
phase intervalle de la création d’un nouvel État qui n’est pas lié
17juridiquement par des traités . Il existe aussi des situations ou les
parties impliquées dans un conflit armé ne sont pas liées par les
mêmes obligations juridiques dans leurs rapports réciproques. C’est le
cas, par exemple, des guerres menées dans le cadre d’une opération
internationale de rétablissement de la paix ou des guerres menées par
une coalition et auxquelles participent des contingents militaires de
différents pays.
Pour résoudre les problèmes liés à l’applicabilité des traités dans
les conflits armés, nous allons démontrer durant cette étude que la
coutume dispose du cadre juridique permettant de remédier aux
difficultés précitées. En effet, en dépit de la large codification des
normes coutumières par les différents traités de droit international
humanitaire, notamment par les Conventions de La Haye de 1899 et
de 1907, les Conventions de Genève de 1949 et les deux Protocoles
additionnels de 1977, la coutume est actuellement plus que jamais, la
solution la plus appropriée pour garantir l’applicabilité et l’application
des traités dans les conflits armés. D’ailleurs, les Conventions de La
Haye et de Genève découlent largement de la codification de règles
coutumières, qui étaient acceptées par tous les Gouvernements
18civilisés en tant que lois et coutumes de la guerre . De plus, le droit
des traités ne peut pas tout prévoir et lui-même fait le renvoi à la

16 TAVERNIER (P.) et HENCKAERTS (J.-M.) (S/dir.), Droit international
humanitaire coutumier : enjeux et défis contemporains, Bruxelles, Bruylant, col. du
CREDHO, 2008, pp. 28-29.
17 KOLB (R.), Ius in Bello. Le droit international des conflits armés, Bruxelles,
èmeBruylant, 2 éd., 2009, p. 107.
18 Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international,
erNuremberg, 14 novembre 1945 – 1 octobre 1946, Tribunal militaire international,
Nuremberg, 1947, vol. I, p. 267.
17 coutume. C’est le sens même de la clause Martens figurant dans
plusieurs traités de droit des conflits armés.
Outre cela, la communauté internationale a donné à plusieurs règles
coutumières l’appellation de jus cogens qui désigne des normes
impératives du droit international. C’est le cas de la prohibition de
l’emploi de la force entre États, l’interdiction de la torture, du
génocide, de la piraterie, etc., ou encore l’appellation d’erga omnes
qui implique que tout État a un intérêt juridique légitime à exiger le
respect des normes faisant partie de cette obligation (p. ex :
l’interdiction de l’esclavage et la règle exigeant le respect du droit
humanitaire). Ceci montre de facto, que la société internationale est
fermement résolue à empêcher les transgressions du droit humanitaire
dans toute sorte de conflit armé et quels que soient les arguments
avancés par les parties en conflit.
Notre objectif est donc de démontrer que la codification de la
coutume par les traités n’a pas remis en cause l’importance de celle-ci,
dans la recherche de solutions adaptées aux problèmes liés à
l’applicabilité des traités dans les conflits armés.
Nous mettrons en relief, que la coutume garantit la protection des
personnes et des biens civils, la réglementation de la conduite des
hostilités, la maîtrise de l’emploi des armes et la mise en œuvre du
DIH. Autrement dit, la coutume joue un rôle essentiel dans la
résorption des difficultés d’incapacité d’applicabilité de certains traités
dans les conflits armés. Le DIH coutumier peut réglementer les
conflits armés et dispose de l’assise juridique nécessaire pour ce faire,
19selon tous les aspects liés aux conflits armés .
Ces diverses constatations expliquent la nécessité de recourir à la
coutume en matière du DIH. Elle revêt le caractère d’urgence,
particulièrement ces dernières années car, la plupart des conflits
actuels sont des conflits armés non internationaux. C’est dans ce cadre
qu’on peut situer l’étude réalisée par le CICR sur le droit international
humanitaire coutumier. Cette étude a dégagé 161 règles destinées à

19 COMBACAU (J.) et SUR (S.), Droit international public, Paris, Montchrestien,
ème5 Éd., 1997, p. 53 et 57.
18 combler le vide qui peut résulter de l’application des traités dans les
20conflits armés .
Quant à la méthodologie adoptée, elle s’appuie sur un travail de
démonstration et d’analyse qui se manifeste à trois niveaux :
En premier lieu, l’identification de la pratique des États permettant
de définir le caractère coutumier des règles, objets de l’étude.
En effet, pour constater l’existence des normes coutumières, nous
allons consulter les sources de la pratique des États, notamment, les
21conventions , particulièrement les conventions multilatérales
générales de codification. Il est aussi pertinent, à cet égard, de recourir
à la pratique des organisations internationales. Ces dernières disposent
de la personnalité juridique internationale, et par conséquent, elles
sont aptes à participer aux relations internationales en créant des
pratiques pouvant contribuer à la formation de la coutume, et cela
indépendamment de leurs États membres.
En deuxième lieu, nous consultons la doctrine. Celle-ci est le
moyen qui peut expliquer, interpréter, constater, analyser et
systématiser les règles coutumières. L’œuvre doctrinale sert également
à divulguer le DIH, à éclaircir, à dresser les typologies et les
classifications des règles coutumières et à en spécifier le contenu. La
doctrine contribue par ailleurs, à la compréhension de tous les détails
et les subtilités relatives aux normes coutumières. Elle explique
particulièrement ces normes, donne des exemples, définit les concepts.
En troisième lieu, l’étude va être très ouverte sur l’application de la
coutume par la jurisprudence internationale notamment celle des
tribunaux pénaux internationaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie (1993,
La Haye) et le Rwanda (1994, Arusha). La jurisprudence de ces
tribunaux constitue dans cette étude une source incontournable, utile
et pratique. Elle permet, principalement, de découvrir la pratique
étatique à laquelle le juge international a fait le renvoi, de surmonter
les difficultés liées à l’interprétation des normes coutumières et à la
définition des crimes, etc.

20 CICR, «Droit international humanitaire coutumier : questions & réponses», [En
ligne],
https://www.icrc.org/fre/resources/documents/misc/customary-law-q-and-a150805.htm#a2 (Consulté le 15 avril 2015).
21 TORRIONE (H.), L’influence des conventions de codification sur la coutume en
droit international public, Éditions universitaires Fribourg Suisse, 1989, p. 77.
19 Il serait donc intéressant de démontrer, dans la première partie de
cette étude, qu’en dépit de sa large codification, le droit international
humanitaire coutumier est capable de fournir le support juridique
nécessaire à la protection des personnes et des biens civils (Première
Partie). Dans la seconde partie, nous démontrerons que la coutume
peut régir la conduite des hostilités et maîtriser l’emploi des armes,
voire elle contribue à la mise en œuvre du DIH (Deuxième Partie).
Enfin, il serait judicieux de faire l’économie des solutions que la
coutume apporte aux insuffisances du droit des traités et définir la
nature de la relation qui existe entre traité, coutume et jurisprudence
en matière du DIH. Tout cela, pour conclure que la coutume doit
veiller à l’instauration et la consolidation de la paix dans un monde de
droit, en prohibant le recours à la force dans les relations entre les
États et en obligeant les parties en différend à recourir aux modes
pacifiques de règlement des litiges particulièrement la négociation,
l’enquête, la médiation, la conciliation, l’arbitrage, les bons offices et
le règlement judiciaire (Conclusions générales).


20









Première partie : Persistance de l’intérêt de la coutume
dans la protection des personnes et des biens civils





La question fondamentale de la première partie de cette étude,
consiste à savoir si la coutume dispose du cadre juridique nécessaire
pour protéger les personnes et les biens civils dans les conflits armés.
Dans ce cadre, il est à démontrer que la codification des règles
coutumières, n’a pas pour autant remis en question la persistance de
l’intérêt du droit coutumier comme garant de la protection des
personnes et des biens civils. Pour ce faire, nous avons choisi
d’étudier quelques exemples de normes coutumières concernant les
principes de base qui s’appliquent à toutes les personnes civiles et hors
de combat en les protégeant ainsi que leurs biens.
Effectivement, il y a plusieurs principes qui constituent la base de
la protection des personnes et des biens civils (Chapitre I). Ainsi, il y a
d’autres garanties juridiques permettant de protéger convenablement
certaines catégories de personnes et de biens civils (Chapitre II).
Chapitre I. Principes de base de la protection des personnes et
des biens civils
Il convient d’abord d’étudier les garanties fondamentales relatives à
la protection des personnes civiles (Section 1), puis, les garanties liées
au principe de la distinction (Section 2).
Section 1. Les garanties fondamentales relatives à la protection
des personnes civiles et hors de combat
Les garanties fondamentales s’appliquent à toutes les personnes
civiles se trouvant aux mains d’une partie au conflit et qui ne
participent pas directement aux activités liées aux hostilités. Elles
s’appliquent également aux personnes qui se trouvent dans une
situation hors de combat. Elles sont considérées comme des droits
primordiaux qui assurent la protection des personnes civiles et qui
restent applicables quelles que soient les circonstances. Il importe
donc d’étudier dans cette section quatre règles fondamentales qui
illustrent parfaitement le rôle primordial de ces garanties dans la
protection des personnes civiles. Dans ce cadre, il convient d’étudier
d’abord l’interdiction du meurtre ou le droit à la vie et l’interdiction de
l’esclavage (§1), puis dans un second paragraphe, se pencher sur
l’étude de l’interdiction de la torture et du viol (§2).


23 §1. Règles interdisant le meurtre et l’esclavage
Il s’agit d’étudier l’interdiction du meurtre qui constitue la base
même de tout l’édifice du droit international humanitaire, puis,
l’interdiction de l’esclavage et de la traite des esclaves, qui constitue
le fondement, sine qua non, de la dignité humaine.
A. L’interdiction du meurtre
Le droit à la vie est le premier droit de l’homme qui conditionne
22l’existence des autres droits de la personne humaine . Il fait partie du
minimum irréductible, c’est-à-dire un droit absolument nécessaire
23pour tout être humain et sans lequel l’homme cesse d’exister . Ce
droit doit être respecté en tout temps et dans toutes les circonstances, à
l’exception des cas prescrites dans le droit international. En matière de
droit international humanitaire, on se réfère à l’interdiction du meurtre
qui constitue une norme coutumière liée directement au principe
cardinal de distinction régissant la conduite des hostilités,
particulièrement par l’imposition, en tout temps, de respecter la
distinction entre civils et combattants et l’interdiction de mener des
attaques contre les civils.
24La pratique des États interdit le meurtre dans les conflits armés ,
et, le juge international a établi la différence entre le meurtre et
l’homicide intentionnel en précisant leurs éléments constitutifs.
1. L’interdiction du meurtre ou «le droit à la vie»
L’interdiction du meurtre a été énoncée par le droit international
humanitaire et par le droit international des droits de l’homme.
1.1. L’interdiction en droit humanitaire
Le droit à la vie est un droit fondamental du DIH dans le sens où
tout acte de guerre à l’égard des combattants mis hors de combat ou
25contre les non-combattants est strictement interdit . En effet, depuis

22 EL KOUHENE (M.), op. cit., p. 110.
23 CALOGEROPOULOS-STRATIS (A. S.), Droit humanitaire et droits de
l'homme : la protection de la personne en période de conflit armé, Genève,
Leiden, Institut universitaire de hautes études internationales, 1980, p. 139.
24 HENCKAERTS (J.-M.) et DOSWALD-BECK (L.), op. cit., Règle 89, p. 411.
25 CALOGEROPOULOS-STRATIS (A. S.), op. cit., p. 141.
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