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CONCURRENCE ET SERVICE PUBLIC

De
494 pages
Les services publics sont actuellement sur le devant de l'actualité : l'Union Européenne nous force à des réformes que le corps social de notre pays supporte avec difficulté. Prend-elle les bons moyens pour rendre ces services plus efficaces ? La politique qu'elle propose est-elle uniformément valable pour tous les pays de l'Union ? Le souci d'égalité si fortement ancré dans la mentalité française y trouve-t-il son compte ? Que devient le rôle régulateur de l'État dans les nouvelles structures vers lesquelles nous nous dirigeons ?
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Claude HENRY Directeur de Recherche au CNRS Emile QUINET Professeur à l'école nationale des ponts et chaussées

CONCURRRENCE

ET SERVICE PUBLIC

Textes des Conférences Jules DUPUIT

Présidées

par

Marcel BOITEUX

L'Harmattan 5-7, rue de l'École-Polytechnique 75005 Paris FRANCE

L'Harmattan Hongrie Hargita u. 3 1026 Budapest HONGRIE

L'Harmattan Italia Via Bava, 37 10214 Torino ITALIE

@L'Hannatlan,2003 ISBN: 2-7475-3668-8

Les auteurs

Sergio ASCARI, Economiste senior au sein de « l'Autorité pour l'Energie Electrique et le Gaz », a plus particulièrement travaillé sur l'économie du gaz naturel, les déchets solides, et l'évaluation des impacts environnement aux dans l'analyse des cycles de vie pour l'énergie. Massimo BECCARELLO, professeur assistant à l'université de Milan «Bicocca », où il enseigne actuellement l'économie industrielle et l'économie de la régulation. Alain BONNAFOUS, professeur d'économie à l'université Lumière-Lyon 2 et à l'Institut d'Etudes Politiques de Lyon. Il a dirigé, de sa création en 1979 à 1992 le laboratoire d'économie des transports au sein duquel il poursuit toujours ses travaux de recherche. Il est, en outre, directeur de l'Institut des sciences de l'homme, vice-président du Conseil national des transports et secrétaire général de la World Conference on Transport Research Society. Marcel BOITEUX, Président d'honneur d'EDF et membre de l'Institut (Académie des Sciences Morales et Politiques) ; il préside les Conférences Jules Dupuit. Martin CAVE, professeur d'économie et vice-président à l'université de BruneI à Londres. C'est est un spécialiste de la régulation économique et membre de la Concurrence du Royaume-Uni. Jean-Marie CHEVALIER, professeur d'économie à l'université Paris-Dauphine où il dirige le Centre de Géopolitique de l'Energie et des Matières Premières et le DEA d'économie industrielle. Il est aussi Directeur de European Gas and Power au Cambridge Energy Research Associates. Il est l'auteur de nombreux ouvrages et articles sur l'énergie et l'économie industrielle dont Le Nouvel enjeu pétrolier, Economie de l'énergie, Economie industrielle des stratégies d'entreprises. Helmuth CREMER, professeur à l'Université des Sciences Sociales de Toulouse et membre junior de l'Institut

universitaire de France. Il est membre du GREMAQ et de l'IDEl. Nicolas CURIEN, professeur au Conservatoire National des Arts et Métiers, titulaire de la chaire Economie et Politique des Télécommunications, et membre de la Commission Supérieure du Service Public des Postes et Télécommunication (CSSPPT). Spécialiste de l'économie industrielle des réseaux, il est l'auteur de nombreux articles et de plusieurs ouvrages dans ce domaine. Hervé DUMEZ, Directeur de recherche (CNRS) au Centre de recherche en gestion de l'Ecole polytechnique. Ses recherches portent sur la globalisation et la régulation des marchés et sur l'intégration européenne. Elles ont donné lieu à de nombreuses publications, dont avec Alain JEUNEMAITRE « Les institutions de la régulation des marchés: étude de quelques modèles de référence », Revue internationale de droit économique» 1999/1, pp. 11-30 et « Understanding and regulating the market at a time of globalisation» The Macmillan Press, 2000. Marc GAUDRY, professeur titulaire à l'Université de Montréal (Sciences économiques et Centre de recherche sur les transports, CRT) et, depuis 1993, chercheur associé à l'Université Louis Pasteur (Bureau d'économie théorique et appliquée, BETA), Strasbourg. Il est le fondateur de l'Agora Jules DUPUIT, un laboratoire d'économie des transports au CRT. Stephen GLAISTER, Ph. D, ancien membre du Département d'économie de la London School of Economics, enseigne actuellement à l'Imperial College. Spécialisé en économie des transports il a publié de nombreux articles et livres sur ce secteur, ainsi que sur la régulation des télécommunications, de l'eau et du gaz. Dieter HELM, Directeur de Oxford Economic Research Associates est Fellow du New College et de l'Institute of Energy et éditeur associé de l'Oxford Review of Economic Policy. Claude HENRY, docteur en sciences et ancien élève de l'Ecole Nationale de la Statistique et de l'Administration Economique, est directeur de recherche au Centre national de la recherche scientifique. lIa été jusqu'en 1999 professeur 6

d'économie publique à l'Ecole polytechnique. Il siège régulièrement dans des conseils et commissions traitant de problèmes de services publics et de régulation, sujets auxquels il a aussi consacré de nombreuses publications. Frédéric JENNY, professeur d'économie à l'ESSEC, viceprésident du Conseil de la Concurrence, est également président de la Commission du Droit et de la Politique de la Concurrence de l'OCDE et président de la Commission sur l'interaction entre la concurrence et le commerce international de l'OMC. Alain JEUNEMAITRE, Directeur de recherche (CNRS), Nuffield College et Regularity policy institute d'Oxford. Ses recherches portent sur la globalisation et la régulation des marchés et sur l'intégration européenne. Elle ont donné lieu à de nombreuses publications, dont »Financiel markets, regulation a practionner perpsective », The Macmillan Press, 1997 et récemment avec Hervé DUMEZ «Les institutions de la régulation des marchés: étude de quelques modèles de référence », Revue internationale de droit économique, 1999/1, pp. 11-30 et «Understanding and regulating the market a time of globalisation », The Macmillan Press, 2000. Raymond LEBAN, agrégé des facultés et diplômé de l'ENSAE. Il enseigne l'économie industrielle et le management au Conservatoire National des Arts et Métiers. Il anime le Centre de Recherche en Economie et Management (CEREM), dont l'axe de recherche principal est la régulation et la management des services publics en réseaux de proximité. Il a été membre ou rapporteur de nombreux groupes du Commissariat Général du Plan et du Conseil de la Concurrence, il est membre du Directoire du Groupe d'étude «Marchés de l'énergie en transition» du Conseil mondial de l'énergie. François LEVEQUE, professeur d'économie à l'Ecole des Mines de Paris. Il enseigne l'économie industrielle et l'économie de la réglementation. Il dirige l'option droit et économie de l'entreprise. Ses recherches portent sur l'origine des réglementations et leurs effets économiques. Elles concernent le droit européen des industries de réseau (transport et électricité), de l'environnement et de la concurrence. Dominique LORRAIN, chercheur au CEMS, laboratoire du CNRS et de l'EHESS est un spécialiste du gouvernement des 7

villes et de la socio-économie des services urbains. Il travaille actuellement sur l'internationalisation de ces secteurs, du point de vue des firmes (stratégies d'entreprises) et de la puissance publique (théorie de la régulation). Francesco NONNO, diplômé en Disciplines Economiques et Sociales à l'Université Luigi Bocconi de Milan. Il a collaboré avec des Centres de Recherche universitaires sur les questions liées à l'innovation technique, puis en Italie (Reseau s.r. 1.) et en France (Eutelis s.a.) comme consultant dans le domaine des télécommunications. Depuis deux ans, il est assistant d'un des Commissaires de l'Autorité italienne pour les Communications (Autorità per Ie Garanzie nelle Comunicazioni). Pierre PICARD, professeur à l'Université Paris XNanterre où il dirige le laboratoire de recherche TREMA et l'école doctorale d'Economie et Mathématiques de Paris Ouest, en coopération avec l'Université de Cergy-Pontoise. Il est aussi professeur à l'Ecole polytechnique et chercheur au CEPREMAP. Ses principaux domaines de recherche concernent l'économie du risque et de l'assurance et la théorie des contrats. Pippo RANCI, professeur de «l'Autorité pour l'Energie Electrique et le Gaz », était antérieurement professeur d'économie à l'université catholique de Milan et auteur de nombreux articles et ouvrages. Jean TIROLE, directeur scientifique de l'Institut d'Economie Industrielle à Toulouse, ainsi que membre du CERAS, de l"HESS et professeur invité au MIT. Il a été président de l'Econometric Society et présidera l'European Economic Association en 2001. Il Y a écrit plus de cent articles dans les revues scientifiques internationales ainsi que six livres. Thomas Von UNGERN-STERNBERG, professeur à l'Ecole des Hautes Etudes Commerciales de l'Université de Lausanne depuis 1986, est un spécialiste de l'organisation industrielle ;ses publications portent particulièrement sur les secteurs des assurances et de la banque. Il détient une licence en sciences économiques de l'Université libre de Bruxelles, un Master in Economics de la London School of Economics, un Doctorat de l'Université de Bonn, et une Aggrégation de l'Université de Berne.

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Préface
Marcel BOITEUX

Ces conférences, organisées conjointement par l'Ecole Polytechnique et l'Ecole Nationale des Ponts et Chaussées ont pour objet de susciter le débat et de développer nos connaissances sur les problèmes de gestion des services publics et des entreprises publiques, à travers la confrontation des points de vue et l'échange d'expériences entre spécialistes de haut niveau, français et étrangers. Le sujet ainsi abordé est d'une importance reconnue, tant en raison de la part de ces services publics dans l'activité économique nationale (de l'ordre de 20% du pm en France, en additionnant les transports, les communications, l'énergie et les fournitures des services urbains), que du fait de leur importance pour le bon fonctionnement du reste de l'économie. C'est la. raison pour laquelle, dans tous les pays, ces services publics sont actuellement sur la sellette. Ils constituent un sujet d'analyse privilégié des économistes tandis que les décideurs politiques et économiques se préoccupent de l'opportunité et de la nature des réformes propres à en améliorer l'efficacité. Ils connaissent déjà dans certains pays des bouleversements très profonds; l'Union Européenne et sa Commission font porter sur eux une action déterminée depuis de nombreuses années déjà. Les prises de position en la matière, dans quelque sens qu'elles aillent, sont trop souvent fondées sur des préjugés, des ignorances, ou la défense d'intérêts particuliers. Chaque secteur a ses traits propres qu'il veut préserver. Chaque pays a son histoire et ses particularités auxquelles il est attaché, et on dit souvent que le notre constitue en ce domaine une sorte d'exception. Ces prises de position résultent souvent aussi de parti pris dogmatiques qui poussent à appliquer le même remède à tous les pays et à tous les secteurs. Or, si l'accord peut se faire

aisément sur la liste des mérites et des défauts de chaque type de gestion, il est également certain que leur importance relative dépend des secteurs et des pays. Ainsi la fragmentation des activités du transport aérien est beaucoup plus facile à mettre en œuvre, l'expérience le montre, que celle des activités du transport ferroviaire où elle engendre des coûts de transaction élevés. La concurrence sur les rails reste un phénomène marginal, alors que la concurrence aérienne a prouvé son efficacité. La libéralisation des télécommunications a permis le développement des services pour le plus grand bien des consommateurs et de l'économie dans son ensemble; on peut douter que les mêmes effets se produisent dans le secteur postal. Les analyses de productivité montrent que pour chaque secteur les pays se trouvent dans des situations très différentes. L'efficacité de l'industrie électrique française était généralement reconnue, comme l'inefficacité ou l'enrichissement excessif de quelques autres: fallait-il administrer le même remède à tous? En outre, la gravité des défauts où l'excellence des mérites d'un système est à juger en fonction du poids relatif des objectifs poursuivis dans chaque pays. Le notre accorde traditionnellement une grande importance aux préoccupations de service public, comme le montre l'éminence de cette notion dans le droit français, alors qu'elle n'apparaît pas dans le droit anglo-saxon. Dans ces conditions, quelle voie moyenne l'Europe peutelle trouver entre l'uniformisation de tous les secteurs et de tous les pays, qui risque de faire autant de mal que de bien, et le maintien du statu quo qui constituerait un frein à l'intégration et au progrès? Le moyen d'apaiser les passions et de dissiper les idées préconçues par une meilleure connaissance des acquis de la science, le moyen sinon de rapprocher les points de vue, au moins de développer la compréhension mutuelle, c'est le dialogue et le débat, dont on peut penser qu'ils favoriseront l'apparition de solutions rationnelles. C'est la raison d'être des Conférences Jules Dupuit dont le nom fait référence au célèbre économiste, Ingénieur des Ponts et Chaussées et polytechnicien, qui s'est illustré par ses travaux

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sur les activités placées à la charnière des secteurs privés et publics. On a reproduit dans cet ouvrage les textes présentés jusqu'ici au cours de ces conférences, dans l'intention d'améliorer la compréhension des mécanismes par lesquels peuvent être conciliés les soucis d'efficacité, les impératifs d'équité et les exigences du service public.

Il

Présentation
Claude HENRY et Emile QUINET

Les textes présentés dans cet ouvrage sont tirés des interventions aux Conférences Jules DUPUIT, placées sous la présidence de Marcel BOITEUX. Ces interventions, prononcées entre novembre 1996 et mars 2000, et actualisées pour la publication, se sont déroulées selon un ordre dépendant de l'actualité des sujets et de la disponibilité des conférenciers; l'ordre de présentation adopté ici suit une ligne plus dégagée des contingences, en allant du général au particulier et en regroupant les interventions selon la similitude des sujets abordés. La première partie est consacrée à une présentation des principaux faits et des grandes thèses concernant la régulation. Dans le chapitre l "Régulation des tarifs et régulation des marchés", Marcel BOITEUX rassemble les principales idées qu'il a exprimées au cours des discussions qui ont suivi les conférences. Il montre que les réformes lancées par l'Union Européenne et fondées sur un modèle unique, la séparation infrastructures - exploitation, et l'introduction de la concurrence dans ce dernier domaine, peuvent être utiles dans certains pays et pour certains secteurs, mais ne constituent pas une panacée et s'avèrent parfois plus nuisibles qu'utiles. Il s'interroge sur l'étendue des qualités demandées au régulateur qui doit être omniscient et bénévole, et se demande pourquoi, dans ces conditions, on ne le met pas tout simplement à la tête de l'entreprise publique. Frédéric JENNY dans "Régulateurs sectoriels et autorités de concurrence en France et dans le monde" (mai 1999) ainsi que Claude HENRY dans "Enjeux et formes de la régulation des services publics dans l'Union Européenne" (mai 1999) comparent et évaluent les différents systèmes de régulation en vigueur. Frédéric JENNY évalue les rôles respectifs des autorités garantes de la concurrence et des régulateurs spécialisés. Il souligne aussi la spécificité du système français,

mélange de droit public et de tradition dirigiste, enrichi à la mode anglo-saxonne à travers quelques agences indépendantes, et émet des doutes sur les possibilités de sa transposition. Claude HENRY montre les avantages mais aussi les difficultés de fonctionnement des agences indépendantes munies d'une forte autorité telles qu'elles existent au RoyaumeUni, en raison de leur insuffisante information et de leur déficit de légitimité démocratique. Plaidant en tout état de cause pour une séparation du régulateur et des opérateurs, il préconise le système en place en Suède, où une agence indépendante est munie de forts pouvoirs d'investigation, et agit autant par son autorité morale que par son pouvoir réglementaire. Jean TIROLE expose dans le chapitre 4 "Concessions, concurrence et incitations" (mars 1998), la problématique essentielle d'une forme fréquente d'exécution du service public, la concession. Il en analyse les difficultés de mise en œuvre, liées aux asymétries d'informations entre concédant et concessionnaire, et au caractère incomplet des contrats; il illustre ces considérations théoriques par des exemples tirés des concessions autoroutières françaises. Après ces vues générales et ces considérations théoriques objets de la première partie, la deuxième est consacrée aux services publics locaux et aux transports. Dans le chapitre 5, Alain BONNAFOUS s'attaque à "La maîtrise des transports urbains" (avril 1997). Il montre comment l'équilibre dans ce secteur s'accompagne d'un équilibre dans le fonctionnement général de la ville et dans la localisation des activités; il analyse les raisons pour lesquelles cet équilibre peut facilement s'éloigner de l'optimum collectif; il développe ensuite les instruments qui permettent d'assurer la convergence de ces deux préoccupations. Stephen GLAISTER (avril 1997) présente "La concurrence dans les transports: l'expérience britannique". Le bilan qu'il dresse fait apparaître les aspects positifs (réduction des déficits publics et des coûts) et négatifs (hausse des prix, qualité de service parfois réduite) de réformes qui, selon lui, ont essentiellement consisté à introduire la concurrence, non pas tellement sur les marchés d'aval, mais sur les marchés d'amont,

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ceux des facteurs de production, et en premier lieu sur le travail, avec la réduction du pouvoir des syndicats. Dominique LORRAIN étudie ensuite "L'économie paradoxale des réseaux techniques urbains" (mars 1998). Il analyse le fonctionnement de la concurrence dans la gestion de ces réseaux, et montre comment ce fonctionnement diffère selon les pays européens; il évalue les performances du système français. Marc GAUDRY brosse un tableau des "Subventions aéroportuaires et congestion aérienne en Amérique du Nord" (décembre 1998) ; le fonctionnement des services au transport aérien semble, en Amérique du Nord, ne suivre que de très loin les principes de la bonne économie concurrentielle, et Marc GAUDRY présente une recommandation qui peut paraître élémentaire aux théoriciens, mais dont les praticiens savent combien elle est pertinente: c'est celle d'établir, et de suivre régulièrement, une comptabilité précise en termes de coûts. Avec François LEVEQUE, on aborde "La politique aérienne en matière de créneaux aéroportuaires" (décembre 1998). L'auteur, qui a effectué plusieurs études sur ce sujet pour le compte de. la Commission, est dubitatif sur l'efficacité des propositions de cette instance, doutant fortement qu'elles puissent induire un élément de concurrence dans le secteur des transports aériens. Hervé DUMEZ et Alain JEUNEMAITRE (décembre 1998) analysent les "Problèmes et enjeux du contrôle aérien européen". Cette activité ressortit fondamentalement au service public, et son échelle est indiscutablement européenne; cependant, les efforts pour la coordonner au niveau européen sont laborieux et peu efficaces, alors pourtant qu'une amélioration en ce domaine est hautement souhaitable si l'on veut réduire la congestion aérienne et ses conséquences néfastes. La troisième partie est consacrée au secteur énergétique, électricité et gaz. Raymond LEBAN, avec "L'Europe de l'électricité à l'orée d'une nouvelle aventure", et Dieter HELM dans "Concurrence, structure de marché et régulation du système électrique en Europe" (novembre 1996) dressent un panorama du 15

fonctionnement du secteur électrique et analysent les réformes auquel il est soumis, notamment en Grande-Bretagne; on voit, dans ce pays, les aspects à la fois positifs et négatifs de ces réformes, les limites qu'y connaît la concurrence, et la difficulté pour le régulateur de la maintenir au niveau convenable. Avec Jean-Marie CHEVALIER "L'industrie gazière en France et en Europe" et Pippo RANCI "Problèmes de régulation de l'énergie en Italie" (mars 2000), c'est sur le gaz qu'est portée l'attention. La déréglementation n'épargne pas l'industrie gazière; elle concerne surtout l'approvisionnement et, comme pour l'électricité, elle introduit une liberté de contrat entre les fournisseurs et les plus importants utilisateurs finaux. La régulation de l'accès au réseau pose des problèmes redoutables, et le fin économiste qu'est Pippo RANCI montre comment le régulateur qu'il est devenu a pu les résoudre par des négociations avec l'opérateur historique, et en utilisant extensivement la concurrence par comparaison, ou
benchmarking.

L'avant-dernière partie traite de la poste et des télécommunications. Helmut CREMER présente les "Spécificités de l'économie postale" (novembre 1997). On y voit que la croissance des rendements se rencontre essentiellement dans la distribution, c'est-à-dire dans la phase finale du processus de production, ce qui justifie les positions de l'Union Européenne visant à introduire la concurrence en amont. Les télécommunications ont fait l'objet de trois interventions (décembre 1999) : "Libéralisation des télécommunications en Europe" par Nicolas CURlEN, "La réglementation en Italie: la situation actuelle et les nouvelles questions qui se posent" par Francisco NaNNa et "Télécommunications au Royaume-Uni: jusqu'où la déréglementation peut-elle aller ?" par Martin CAVE. Nicolas CURIEN évalue la mise en œuvre des directives européennes de libéralisation dans cinq pays, le Royaume-Uni, la suède, l'Allemagne, l'Italie et la France. Il le fait dans quatre domaines essentiels: la mise en place de la régulation, les conditions d'interconnexion des réseaux, le degré de concurrence entre les opérateurs et l'évolution des prix. 16

Francisco NONNO approfondit l'analyse de la situation italienne, en particulier de l'action menée par l'autorité de régulation; celle-ci a la particularité d'être" convergente", car ses responsabilités s'étendent non seulement aux télécommunications mais aussi à l'audiovisuel et à la presse; cette caractéristique la met en bonne position pour traiter des nouveaux services, eux-mêmes convergents, comme la télévision digitales interactive, Internet et le commerce électronique. Traitant de la régulation des télécommunications au Royaume-Uni, Martin CAVE distingue trois phases successives: la régulation du duopole British Telecom-Mercury (1984-1991) ; la complexification accompagnant la libre entrée d'autres opérateurs (1991-1997) ; et ce qu'il appelle une phase de "normalisation" (depuis 1997), où le rôle du régulateur des télécommunications tend à devenir celui d'une autorité de la concurrence confinée à un secteur d'activité. Martin CAVE illustre ainsi un des modes de rapprochement entre autorités de concurrence et régulateurs spécialisés parmi ceux recensés dans le chapitre 2 rédigé par Frédéric JENNY. La dernière partie traite de la régulation des activités d'assurance. Pierre PICARD, dans "Les nouveaux enjeux de la régulation des marchés d'assurance", étudie deux questions d'une très grande importance: la régulation prudentielle, dont les responsabilités croissent avec l'ampleur et la diversité des risques assurés et la régulation incitative en situations d'asymétrie d'information. Il développe plus particulièrement ce dernier thème à propos de la réforme en cours du système français des bonus-malus et à propos des perspectives de discrimination tarifaire sur la base de tests génétiques. Dans "La régulation du marché de l'assurance immobilière en Europe", Thomas Von UNGERNSTERNBERG s'intéresse particulièrement à l'assurance relative aux effets des catastrophes naturelles. Son étude comparative l'amène à conclure à la supériorité de la gestion publique monopolistique régulée sur la gestion privée concurrentielle. Il faut remercier les entreprises EDF, France-Télécom, RATP, RFF dont l'aide a permis la tenue des conférences, ainsi que Ponts-Formation-Editions qui, par l'intermédiaire de 17

Françoise Bourgain et Séverine Dufour, ont assuré leur organisation, et Marie-Claudine Moutoulatchimy qui a apporté son soin à la confection et à la mise en forme de l'ouvrage. Enfin une reconnaissance spéciale doit être faite aux remarques et avis de Pierre-Jean Benghazi, qui ont permis d'améliorer substantiellement le texte initial.

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Chapitre 1
Régulation des tarifs et régulation des marchés
Marcel BOITEUX

Recherche de l'efficacité, réduction des charges publiques, ces deux impératifs qui dominent non sans raison nos économies n'ont-ils pas trouvé un champ idéal d'application dans les entreprises publiques, ces entreprises réputées peu efficientes, budgétivores, et trop rigides face aux changements rapides que le monde connaît aujourd'hui? Un peu partout, des réformes ont été engagées, à base de privatisation et de concurrence. L'Union Européenne n'a pas manqué d'épouser ce mouvement. Elle propose aux services publics de nos pays un remède unique - le remède miracle pour guérir de l'inefficacité un remède valable pour la Suède comme pour le Portugal, pour les chemins de fer comme pour les télécommunications en passant par l'électricité, l'eau ou le gaz: séparer l'infrastructure, activité à rendement croissant où le monopole s'impose naturellement, et l'exploitation qui, elle, connaît généralement des rendements constants. Ainsi peut-on ouvrir l'exploitation à la concurrence tandis que l'infrastructure, puisqu'on ne peut y échapper, est laissée en situation de monopole. Un régulateur indépendant est chargé de contrôler le bon fonctionnement de l'ensemble, et notamment de maîtriser les excès de position dominante dont pourraient se rendre coupables certains opérateurs, tout spécialement les gérants d'infrastructure; il lui appartient aussi de faire en sorte que puissent être respectées aux mieux les obligations de service public édictées par les autorités politiques. A-t-on ainsi trouvé la panacée qui disciplinera les monopoles tout en conciliant concurrence et service public? Passant des grands principes aux réalités, il apparaît très vite

qu'on ne saurait mettre tous ces monopoles de service public dans le même sac. Il faut au moins distinguer trois catégories..

1. Diversité des monopoles et des régulations La première catégorie de services publics, à laquelle on se réfère toujours inconsciemment, c'est celle de ces entreprises pour lesquelles le monopole du produit implique aussi celui du service rendu. Le cas typique est celui de la distribution de l'eau. La concurrence du puits ou de l'eau en bouteille est si lointaine que le distributeur d'eau serait libre de ses tarifs, donc libre de s'enrichir grassement si rien ne l'en empêchait. L'électricité aussi peut être placée dans cette catégorie: pour l'éclairage, la concurrence de la bougie ne s'exerce que pour quelques dîners en ville et pour les anniversaires. Quant à la force motrice (fixe2), la concurrence du moteur à essence ou du muscle animal est sans effet. Pour les traitements thermiques un peu subtils, en atmosphère contrôlée ou distribués le long d'une chaîne de fabrication, l'électricité est pratiquement irremplaçable. Reste le seul secteur de la chaleur « bête », celui où il s'agit uniquement de fournir des calories sans services annexes réellement significatifs; là, le gaz, le fuel, autrefois le charbon, sont de vrais concurrents, et le monopole du produit l'électricité - n'implique pas du tout celui du service rendu: le chauffage. La deuxième catégorie est précisément celle des monopoles de service public qui ont le monopole de leur produit, mais n'ont plus celui du service rendu. C'est le cas de la SNCF, durement concurrencée par la Route et l'Air, qu'il s'agisse de voyageurs ou de marchandises. C'est aussi le cas des distributeurs de gaz, qui sont concurrencés sur toute la gamme

1 Nombre de développements qui suivent ont été publiés dans la revue Commentaire (nO88 hiver 1999/2000). 2 Par opposition à la force motrice «mobile », celle des voitures essentiellement.

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des services qu'ils rendent: CUISIne,chauffage, climatisation, fours industriels, etc... Dans l'un et l'autre cas, les prix sont commandés par la concurrence, et le pouvoir tarifaire qu'est censé conférer à ces entreprises le monopole dont elles jouissent est nul, ou quasi nul. La troisième catégorie, enfin, est formée des monopoles qui ont cessé d'être des monopoles naturels et peuvent être concurrencés sur leur produit lui-même. Le cas typique est celui des lignes aériennes. Du temps de Mermoz, quand il y avait un avion par jour entre deux capitales, remplacer cet avion quotidien par deux avions en concurrence, plus petits ou à moitié vide, était parfaitement exclu: il y avait monopole naturel par effet d'indivisibilité. Une bonne centaine d'avions relient aujourd'hui Nice à Paris et il n'y avait plus aucune raison, depuis nombre d'années déjà, de maintenir un monopole au profit d'une seule compagnie d'aviation, fut-elle nationale. Le cas des télécoms vient de rejoindre en une dizaine d'années les monopoles qui ont cessé d'être naturels. D'abord parce que se. sont développés des réseaux dont la concurrence est fondée sur l'apparition de nouvelles techniques: le réseau hertzien est aujourd'hui confronté aux liaisons par satellite et aux câbles optiques. D'autre part, dans la mesure - faible - où subsiste une pincée de monopole naturel dans la gestion conjointe de ces divers réseaux, la dissociation entre le message et le réseau, donc entre l'entreprise qui gère les messages et celle qui gère les réseaux, a permis de livrer totalement à la concurrence la gestion des messages et, pour partie, celle des réseaux.
o o o

Il est bien clair que la régulation de ces trois catégories de monopoles se présente de façon fondamentalement différente. A. Pour la troisième catégorie, où la concurrence peut jouer son rôle naturel de régulateur comme elle le fait sur tous les marchés, la solution est claire: il faut laisser jouer la 21

compétition et supprimer les dispositions légales ou réglementaires qui conféraient aux entreprises du secteur un monopole dépourvu aujourd'hui de justification. Sans doute subsiste-t-il entre petites villes des lignes aériennes peu rentables, où la concurrence est exclue, et dont les collectivités locales intéressées exigent le maintien: à ces collectivités de mettre aux enchères la liaison, le gagnant étant la compagnie qui acceptera de prendre le service en charge avec la subvention la plus faible. Quant aux télécoms, leur entrée dans le monde de la concurrence est plus récente, le secteur est en pleine mutation, et il importe qu'un organe régulateur veille au bon fonctionnement de ce jeune marché. Mais, dès lors qu'on mise sur la concurrence, le régulateur principal c'est le marché. Le régulateur nommé n'est pas là pour se substituer au marché et fixer arbitrairement prix et tarifs, mais pour s'en inspirer et faire fonctionner la concurrence aussi équitablement que possible: ce n'est pas un régulateur tarifaire, c'est un «régulateur de marché ». B. La deuxième catégorie porte sur les monopoles dont l'existence reste justifiée au titre des «monopoles naturels », mais dont les tarifs sont réglés par la concurrence. Dès lors que celle-ci joue son rôle bénéfique de compression des coûts et d'abaissement des prix - et donc d'incitation à l'imagination, à la bonne gestion et à la vénération du client - il n'y a rien d'autre à faire que de laisser jouer les forces du marché entre le monopole et ses compétiteurs, tout en veillant au bon fonctionnement de la concurrence. Seule subsiste entre les mains des pouvoirs publics la tâche de supprimer les pans d'activité non rentables, dès lors que le statut public de l'entreprise en cause exclut la faillite et bloque le système de desquamation-régénération sur lequel repose le dynamisme d'une économie. Et c'est là que le bât blesse, au moins pour la SNCF. La concurrence y perd toute vertu incitatrice dès lors que le déficit est normal puisque, la loi du marché ne jouant pas son rôle naturel de desquamation, des activités non rentables subsistent qui excluent l'équilibre des comptes. La solution normale serait de décomposer la SNCF en quasi-filiales, une pour chaque 22

grande ligne issue de la capitale, une pour chaque grande transversale, une ou plusieurs autour de chaque grande ville pour les réseaux et artérioles qui desservent les alentours. La SNCF déclarerait les filiales qu'elle estime rentables et qu'elle aurait la fierté de garder sous sa coupe. Les autres seraient mises aux enchères par les collectivités intéressées, le gagnant étant celui qui accepte de prendre l'affaire en charge pour la subvention la plus faible3. La SNCF, favorisée par ses installations principales, gagnerait nombre de ces enchères, et aurait ainsi à gérer - infrastructures incluses - la totalité du réseau qu'elle aurait déclaré rentable, avec ou sans subvention. Désormais responsable de ses comptes et de leur équilibre, et menacée d'amputations systématiques par remise aux enchères en cas de déficit, elle pourrait plus aisément mobiliser son personnel, échapper aux innombrables interventions qui entravent ses libertés, et connaître enfin un sort à la hauteur de ses mérites. Il est vrai que ce schéma implique l'équité de la concurrence. Or si, dans l'interurbain, la voiture particulière paye ce qu'elle coûte avec vignette, péages et taxes sur l'essence, il n'en va pas de même pour les poids lourds dont les charges ne suffisent pas à rémunérer normalement les infrastructures routières (charges de capital convenablement étalées dans le temps, entretien des ouvrages, gendarmerie routière, excès du coût hospitalier des accidentés sur les primes d'assurances). Ce qui est une très mauvaise raison pour avoir cédé au diktat de la pensée unique et coupé en deux la SNCF, en séparant les infrastructures et leur emploi. C. La première catégorie, enfin, est celle des monopoles naturels, non ou peu concurrencés, qui ont le réel pouvoir de fixer leurs tarifs à des niveaux abusifs, et donc de s'enrichir sans mérite ou de se mal gérer. C'est le cas des distributions d'eau. Il s'agit généralement d'entreprises ou de filiales locales, pour une ville ou pour un
3 Etant acquis que là où ladite subvention la plus faible apparaîtrait trop élevée aux collectivités intéressées, il serait mis fin au service dans un délai déterminé (celui d'épuisement des ouvrages ou du matériel en l'absence de gros entretien), au bénéfice d'autobus moins coûteux à subventionner...

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ensemble de villages faisant appel à la même compagnie. Le principe, là encore, est la mise aux enchères par l'autorité concédante, le concessionnaire gagnant étant celui qui s'engage à pratiquer les tarifs les plus bas. Le problème, c'est qu'il est impossible de garantir des tarifs sur vingt ou trente ans, d'où des latitudes de révision susceptibles de fausser complètement le jeu... au point que la certitude d'être toujours gagnant dès lors qu'on a la concession vaille tous les sacrifices, pas toujours financiers, pour obtenir celle-ci. Le régime de la concession était aussi, en France, celui des réseaux électriques d'avant-guerre. La lourdeur des investissements, la durée de leur amortissement, l'unicité naturelle des réseaux nationaux d'interconnexion comme des réseaux régionaux de transport, et la couverture quasi intégrale du territoire, ont conduit en 1946 à opter pour le système du monopole nationalisé. Là il s'agit clairement, comme pour l'eau, d'un vrai monopole jouissant d'un réel pouvoir tarifaire. Qu'il suffise de rappeler que les tarifs allemands étaient en moyenne supérieurs de 25 à 30% aux tarifs français, sans effet notable sur l'étendue du marché local de l'électricité: cela donne une mesure de la rente de monopole que l'EDF aurait pu encaisser si elle avait pleinement exploité son pouvoir tarifaire. Il y a donc, pour l'électricité, à organiser une régulation tarifaire, et non plus une simple régulation de marché comme dans les cas précédents, afin d'empêcher l'entreprise d'abuser.

2. La régulation tarifaire des monopoles électriques Ce problème de régulation s'est, bien sûr, posé dans tous les pays. Il est intéressant de survoler les divers types de solutions auxquels on a recouru, ici ou là, depuis cinquante ans. A. Aux Etats-Unis, jusqu'à des années récentes, l'électricité relevait d'entreprises privées - à peu près une par Etat -jouissant d'un quasi-monopole sur leur territoire. Le devoir desdites entreprises vis-à-vis de leurs actionnaires étant de gagner (durablement) le maximum d'argent, une commission de régulation était là pour les empêcher d'abuser.

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Le système n'a jamais très bien marché. Faute d'information assez précise sur les coûts réels, la commission s'est avérée généralement trop généreuse. Il est arrivé aussi qu'elle soit trop sévère, conduisant l'entreprise à vivoter et, finalement, à rater son développement. Mais, plus grave, sous la pression des lobbies - qui, aux Etats-Unis, ont toujours eu droit de cité au plein jour comme ils l'ont aujourd'hui un peu partout, et notamment à Bruxelles - des subventions croisées sont apparues, les petits et les moyens (mais pas les tout-petits) payant généralement pour les très gros. Ce système s'est avéré assez peu satisfaisant pour que les économistes américains, puis mondiaux, se penchent activement sur ce problème lancinant du contrôle des monopoles, et aboutissent finalement à ces solutions à la mode que la Terre entière expérimente aujourd'hui. B. En Grande-Bretagne, Madame Thatcher avait besoin d'argent pour boucler son budget et croyait à la concurrence. Elle a cassé l'EDF anglaise en morceaux qu'elle a privatisés au bénéfice du Trésor, a mis les producteurs en concurrence, et placé le tout sous la surveillance d'un régulateur chargé tout spécialement.de plafonner les tarifs. Les cours de la Bourse n'ont pas tardé à s'envoler à des sommets inattendus, et les «stock options» ont suivi. Les dirigeants du secteur ont fait fortune (ce qui n'a pas manqué de susciter quelques envies chez leurs collègues français) et ont refusé - ils en avaient le droit - d'en reverser une partie à l'Etat, qui avait cru pouvoir faire appel à leur bon cœur. Le régulateur avait tout simplement sous-estimé les progrès de gestion considérables qu'il était possible, là-bas, de réaliser en peu de temps. Il avait une excuse. Comment, de l'extérieur, connaître assez le fonctionnement intime de l'entreprise pour avoir les moyens de fixer correctement des tarifs - à défaut de pouvoir s'inspirer d'un marché suffisamment concurrentiel, en l'occurrence inexistant? Un régulateur tarifaire a de bonnes chances de faire son métier utilement lorsqu'il peut s'appuyer sur l'existence d'un marché significatif, dont il est en charge de veiller au bon fonctionnement. En l'absence d'un tel marché, et victime de ce

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que les économistes appellent la dissymétrie de l'information, il ne peut que se tromper. C. Conscients ou non de ce problème, les allemands avaient opté pour un système différent. Les sociétés d'électricité y sont de statut privé, mais leurs conseils d'administration (ou leur équivalent) sont composés majoritairement de représentants des collectivités intéressées. Et c'est ce conseil qui assume le rôle de régulateur puisqu'aucun autre type de contrôle n'est prévu, hors de l'entreprise, pour équilibrer le pouvoir de monopole de celle-ci. L'expérience montre que ces conseils ont opté pour l'enrichissement, les collectivités préférant encaisser des profits au bénéfice de leurs mandants, plutôt que de baisser les tarifs et prélever des impôts. Mais les autres actionnaires se sont somptueusement enrichis. Les grandes sociétés allemandes d'électricité, poussées à la bonne gestion par l'attrait du profit, ont pu mobiliser leurs ressources d'autofinancement pour pratiquer de vastes diversifications, au point que l'énergie électrique est devenue une part nettement minoritaire de leur chiffre d'affaires. Leur enrichissement, galopant, posait un réel problème politique. D. S'il est impossible de réguler efficacement de l'extérieur; si, régulée par son Conseil, donc de l'intérieur, une société de statut privé préfère s'enrichir, que faire? Mettre le régulateur (tarifaire) à la tête de l'entreprise, avec une mission explicite de service public. Et, puisque l'objectif n'est plus de gagner le maximum d'argent, donc de satisfaire les exigences normales d'un actionnaire privé, nationaliser. Telle est la philosophie du « service public à la française» dans le cas de monopoles jouissant d'un réel pouvoir tarifaire: nationaliser, et mettre le régulateur tarifaire à la tête de l'entreprise - sous le contrôle, bien sûr, de son conseil d'administration et des pouvoirs publics. Avantage: le régulateur sait tout ce qu'il doit savoir pour fixer des tarifs ad hoc. Inconvénient: faute d'émulation concurrentielle pour gérer, faute d'émulation capitalistique pour investir, l'entreprise nationalisée peut aisément sombrer dans les gaspillages.

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La meilleure solution devient alors un cas d'espèce, fonction des traditions du pays, de sa manière de former ses dirigeants, de la conception plus ou moins exigeante qu'on y a de l'intérêt public. Dans les pays où la gestion publique est intrinsèquement mauvaise, mieux vaut la privatisation et une régulation tâtonnante ; dans les pays où la gestion est bonne mais l'enrichissement irrépressible, toute forme de concurrence sera la bienvenue. Mais là où les avantages balancent les inconvénients, et c'était le cas de la France à en juger par le niveau de ses tarifs (hors taxes), fallait-il, là aussi, rebattre les cartes? Oui, ont dit les autorités de Bruxelles, finalement couvertes par tous les gouvernements de l'Union. Après de longs débats. Débats qui ont d'ailleurs porté exclusivement sur le service public et ses sujétions - problème facile - alors que le problème réellement difficile était celui de la régulation des monopoles.

3. L'ouverture

d'EDF à la concurrence

Personne n'a jamais songé à nationaliser la circulation automobile pour rationaliser l'emploi du réseau routier (il y aurait à faire, pourtant!): le réseau et son emploi sont naturellement dissociés. Dans les télécoms aussi, on a dissocié le réseau et l'emploi qu'en font les services dits «à valeur ajoutée» ; il y avait à cela de bonnes raisons. Mais, avec un esprit de système tout à fait typique d'un monde où, dans les sphères dirigeantes, les techniciens (évolués) ont laissé la place aux généralistes (doués), la catégorie juridique des monopoles de réseaux chargés d'un service public a eu droit à un traitement économique uniforme séparer l'infrastructure et son emploi - sans qu'on ait imaginé un instant que la différence des techniques et des métiers valait qu'on s'y arrête. Ce qui était évident pour les routes et bon pour les télécoms, on l'a donc fait aussi pour les compagnies de chemins de fer où, dorénavant, l'un gère les infrastructures et les autres font circuler les trains - ce qui se défend pour les trains de marchandises (liberté des horaires), ou pour quelques wagons 27

spéciaux (les wagons-lits...), mais pas pour les trains de voyageurs soumis à des exigences de sécurité et de ponctualité peu compatibles avec une gestion bicéphale. Et on l'a fait pour l'électricité puisqu'on l'avait fait pour les télécoms et les chemins de fer. «L'électricité est un bien comme les autres» a dit récemment un grand patron allemand de l'électricité. Report fait à son curriculum vitae, c'était un juriste promu. Le problème, largement sous-estimé, c'est précisément que l'électricité n'est pas un bien comme les autres. 1. Le kwh est foncièrement non stockable, ce qui implique l'égalité constante de l'offre et la demande, et donc l'adaptation immédiate aux aléas de celle-ci: on ne peut même pas attendre, comme au téléphone, les quelques instants nécessaires pour qu'une ligne soit libre, sans parler d'internet où les délais d'ajustement ne se comptent pas en secondes mais en minutes, si ce n'est pire. Et, dans tous les autres métiers, on ajuste par la qualité - la pression du gaz baisse ou monte -, par l'attente du client (quand celui-ci achète une automobile après avoir sélectionné les options qui lui sont généreusement offertes), ou par les stocks dans les magasins lorsqu'il s'agit de meubles ou de prêt-à-porter... Rien de tel n'est possible avec l'électricité. 2. Le kwh, d'autre part, est un bien parfaitement fongible, donc non identifié. Quand une centrale normande est appelée à fournir un kwh supplémentaire parce que telle usine cliente de la région parisienne demande un kwh de plus, ce n'est pas le kwh normand qui arrive à Paris: tout le système de charge du réseau se déforme de proche en proche vers la nouvelle configuration. Cet état de choses a des conséquences très importantes pour le transport de l'électricité, et donc l' «emploi» du réseau. Quand une automobile entre à Dijon sur l'autoroute du soleil, elle prend un ticket, et paye son trajet en arrivant à Lyon. Quand un kwh supplémentaire entre à Dijon pour aller à Lyon, 40 % «passe» par le trajet direct à en juger par la charge accrue de la ligne, 40 % passe par Genève, tandis
que le reste passe par Bordeaux et Perpignan

- ce

qui ne pose

aucun problème à 300 000 km à la seconde. Et ce schéma de redistribution des charges change constamment. Comment facturer un transport aussi insaisissable?

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Il y a là une différence essentielle avec les réseaux de télécoms. Quand j'envoie un message à Toulouse, c'est mon message et non n'importe quel autre qui doit arriver à mon correspondant. D'où des appareils de commutation complexes, au départ et à l'arrivée, qui font que les charges terminales sont élevées relativement à celles des réseaux de liaison. Le phénomène est encore plus marquant avec les techniques modernes, qui épurent les messages de leurs redondances et les hachent en petits paquets, dûment munis de leur adresse, avant de les projeter sur les réseaux, où ils seront reconstitués à l'arrivée: les charges terminales deviennent tout à fait prépondérantes, face à celle des liaisons dont la capacité s'est formidablement accrue. Or ce sont ces liaisons qui étaient le siège des principaux effets de réseaux, générateurs de rendement croissant et donc de monopole naturel. Dans l'électricité au contraire, c'est le réseau lui-même qui est coûteux, très coûteux même: il n'est généralement pas rentable, eu égard aux pertes en ligne et aux coûts d'infrastructure, de construire une ligne pour aller au-delà de 200 km. À ce coût marchand s'ajoute la quasi impossibilité où l'on est aujourd'hui d'obtenir l'autorisation de construire de nouvelles lignes à très haute tension. 3. Toutefois, si les réseaux d'électricité, parce que coûteux, impliquent un monopole naturel réellement significatif, rien de tel n'apparaît pour la production d'électricité. On peut avoir quelques raisons, qui relèvent de la catégorie économique des « coûts de transaction », de préférer rassembler les centrales au sein d'une même entreprise. Mais la concurrence a aussi ses mérites et, en l'absence de monopole naturel, ce sont ces mérites qui ont conduit la commission de Bruxelles à exiger que n'importe quel producteur puisse dorénavant faire concurrence aux centrales de l'EDF, privée de son quasi monopole de production. Il y a quelques années, les producteurs de choux-fleurs bretons s'indignaient à l'idée qu'on leur achetait 1 F des chouxfleurs qui étaient revendues 12 F à Paris. Et tout le monde de compatir. Car dans l'inconscient du français moyen, l'acte significatif, c'est produire: le reste, c'est l'occasion pour des profiteurs de prélever leur dîme au passage. 29

De même, l'idée de base qui a présidé à la réforme européenne du secteur de. l'électricité, c'est de rétablir la concurrence à ce stade noble qu'est la production. Pour le reste, qu'on s'arrange au mieux, en respectant le monopole naturel des réseaux puisqu'on ne peut y échapper. D'où le système de l'ATR - l'Accès des Tiers au Réseau qui repose sur l'idée simple que n'importe quel gros client pourra s'adresser au fournisseur de son choix, à l'autre bout de la France ou à l'étranger, en se contentant de payer un «péage» à l'EDF pour l'usage fait du réseau de transport. Mais quel péage, puisqu'on ne peut évaluer le coût de la prestation de service? Pas d'autre solution praticable que de recourir au système du «timbre-poste », sans se soucier de la distance, comme si le coût des réseaux eux-mêmes était négligeable vis-à-vis des frais de raccordement. Or le rôle des prix est d'orienter les choix et, ici, d'inciter à économiser au mieux les réseaux. Ce que le dispatcher sait faire quand le commerce se fait entre sociétés électriques - on choisit les points d'entrée et les points de sortie en fonction de l'état des réseaux, et l'on module le transit en plus ou en moins quand la charge des lignes l'exige - le marché ne sait pas le faire, a fortiori avec un prix forfaitaire. Ainsi, que le transport de l'électricité soit en lui-même coûteux, qu'on se heurte aujourd'hui à la difficulté quasi insurmontable d'installer de nouvelles lignes, peu importe: les producteurs seront en concurrence et les transporteurs se débrouilleront avec leur péage forfaitaire. Mais, avec un prix forfaitaire, on ne peut que gaspiller la capacité des lignes de transport. Etait-ce bien le moment? Au surplus, le forfait ne manquera pas de susciter des réclamations de la part de ceux qui pourront prouver que le transit demandé allège plutôt la charge du réseau qu'il ne l'accroît (s'il va généralement en sens inverse des mouvements d'électricité dominants). Que diront les juges? Et s'ils donnent raison au plaignant, comment fera-t-on pour récupérer sur ceux qui, au contraire, demandent un transport allant trop souvent dans le mauvais sens, et donc générateur de surcharge et de pertes accrues sur le réseau?

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4. Enfin, tous les électriciens européens étant actuellement suréquipés (EDF moins que les autres grâce aux exportations, rentables, des excédents nucléaires), grand est le risque d'aboutir dans les prochaines années, sous la pression de la concurrence, à des prix déficitaires: la charge en sera récupérée sur les clients captifs. Le régulateur veillera à l'éviter, dit-on. Mais, le malheureux, comment pourra-t-il le faire correctement, de l'extérieur? C'est précisément pour éviter cette dérive que certains pays ont déjà prévu d'étendre l'ATR à toute la clientèle, grosse et petite. Pourquoi pas? Mais Leclerc ou Carrefour vont-ils vendre des kwh « moyens », au risque de voir l'usager renoncer à faire fonctionner la nuit son chauffe-eau ou son lave-linge? Ou vendre comme EDF des kwh différenciés en distinguant pointe, heures pleines, heures creuses? Il faudra du temps et des compteurs spéciaux pour y parvenir chez le client avisé où la pointe sera fournie par Carrefour et l'heure creuse par IKEA, le reste étant vendu par Leclerc. Et le jour où, les grandes surfaces ayant récupéré toute la clientèle, le distributeur d'électricité ne sera plus qu'un gestionnaire de réseau, sans contact avec les clients, comment motivera-t-on un personnel monopolistique complètement coupé des services rendus? Il n'est pas bien sûr qu'on ait pris, en haut lieu, toute la mesure de ces problèmes, obsédé qu'on y était par le devoir de lutter contre les conservatismes. Après l'euphorie du changement, l'évolution pendulaire des doctrines à la mode conduira peut-être, dans un avenir plus ou moins lointain, à réinventer des structures qui, sous un nom différent, ressembleront étrangement à celles qu'on critique aujourd'hui. Cela dit, rien n'est impossible. Dans certains pays, notamment nordiques, nombre d'entreprises d'électricité évoluent déjà dans ces directions nouvelles, marquées par la concurrence et la liberté d'entreprendre ou de contracter - sans qu'on puisse encore, à vrai dire, en mesurer toutes les conséquences à terme, celles précisément qui pourraient se révéler néfastes.

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Et puis les jeux sont faits. Si les considérations qui précèdent expliquent les réticences longtemps manifestées par la France, puis la prudence avec laquelle la loi en projet ouvre l'électricité à la concurrence, elles ne doivent pas inciter à aborder l'avenir à reculons. D'autant que se frotter à la concurrence est une discipline pleine de vertu. Peut-être s'apercevra-t-on dans vingt ans que la concurrence exacerbée n'a pas que des mérites, et que le commerce de l'électricité présente de réelles suggestions, difficiles à maîtriser par la seule voie du contrat commercial. Si l'on se rend compte, finalement, que les systèmes du passé avaient aussi quelques vertus, EDF aura quand même entre temps, grâce à la concurrence, secoué ses archaïsmes, allégé ses structures, accéléré son ouverture vers le client et pris une grosse bouffée d'air frais. Puisque l'évolution des idées à la mode lui offre l'occasion de faire une bonne cure de gymnastique concurrentielle, l'électricien national aurait bien tort de se faire prier. Ce ne sera peut-être pas aussi bon qu'on le croit pour la clientèle - hors quelques très gros clients qui, après des années de récriminations, vont enfin pouvoir payer moins qu'ils ne coûtent - mais ce sera bon pour EDF.

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Chapitre 2 Régulateurs sectoriels et autorités de concurrence en France et dans le mondet
Frédéric JENNY

1. Spécificités comparées du droit de la concurrence et de la régulation La première question que je voudrais aborder est celle de savoir s'il existe une spécificité du droit de la concurrence par rapport au droit de la régulation ou si leurs champs se recouvrent. Cette question fait l'objet, depuis quelques années déjà, d'un intense débat. Ce débat est renouvelé lors de l'ouverture à la concurre~ce de chaque nouveau secteur (hier, les télécommunications, aujourd'hui l'électricité et l'audiovisuel, demain les transports ferroviaires ou la Poste). 1.1. Le droit de la concurrence a essentiellement pour caractéristiques:

. De préserver l'existence de structures concurrentielles (grâce au contrôle des concentrations d'entreprises). . De sanctionner les pratiques collectives d'entreprises qui
pourraient fausser ou éliminer le jeu de la concurrence entre les entreprises existantes sur un marché ou entre ces dernières et les concurrents potentiels. De sanctionner, dans les mêmes conditions, les abus de positions dominantes.

.

Dans le droit de la concurrence, la préservation du processus concurrentiel n'est pas une fin en soi mais est destinée
1 Conférence prononcée en mai 1999, texte révisé en juin 2000.

à favoriser l'efficience économique. Le fondement principal du droit de la concurrence est la théorie économique qui suggère que la concurrence est, sous un certain nombre de conditions, le meilleur moyen d'atteindre cette efficience. Si une contradiction ponctuelle existe entre l'objectif de concurrence et la possibilité de réaliser l'efficience économique, la pratique anticoncurrentielle est tolérée (bénéficie d'une exemption), ce qui atteste de la primauté de l'objectif d'efficience économique (cf. à cet égard les articles 1 et 10 de l'ordonnance de 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence). Le mode d'intervention des autorités de la concurrence est, en ce qui concerne les pratiques anti-concurrentielles en tous cas, de type juridictionnel (en France, les décisions du Conseil de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Paris), sanctionnant ex-post les comportements prohibés.
1.2. La régulation des secteurs de réseaux s'ouvrant à la concurrence présente plusieurs différences avec le droit de la concurrence

En premier lieu, le problème posé dans ce type de secteur n'est pas celui de préserver la concurrence, mais le désir d'instaurer celle-ci, c'est-à-dire de créer les conditions structurelles propres à l'émergence d'une concurrence. En deuxième lieu, et par voie de conséquence, l'intervention publique n'est pas destinée à être une intervention correctrice a posteriori, mais une intervention a priori de type régulateur qui détermine le cadre dans lequel la concurrence pourra s'exercer. L'instauration des conditions structurelles de la concurrence se heurte fréquemment à un obstacle majeur En troisième lieu, dans les secteurs concernés par la régulation: ces industries se caractérisent souvent par l'existence d'une « facilité essentielle» au moins dans le court terme (réseau de transport de l'électricité, boucle locale, ou autre) qui rend les entrants potentiels dépendants de l'opérateur historique. On rappellera à cet égard la définition juridique d'une installation essentielle (notion juridico-économique qui a fait 34

son apparition dans le droit antitrust américain dans l'affaire MC! Communications Corp. V. AT&T en 1983): c'est une installation dont le gestionnaire bénéficie d'un monopole, qui pour des raisons juridiques ou économiques n'est pas duplicable par les entrants, mais à laquelle ces entrants potentiels doivent avoir accès pour pouvoir exercer leur activité et pouvoir concurrencer l'opérateur historique sur les marchés aval (ou amont). Pour que la concurrence puisse émerger, encore faut-il que les nouveaux entrants aient un droit d'accès à la facilité essentielle dans des conditions leur permettant d'exercer la concurrence sur les marchés avals (ou amonts). Dans ces conditions, la détermination des conditions techniques et financières d'interconnexion est un préalable à l'émergence de la concurrence. En quatrième lieu, l'ouverture à la concurrence se fait généralement dans un contexte dans lequel l'opérateur historique, qui est fréquemment le détenteur de l'installation essentielle, exerce aussi une mission de service public. Ces services publics sont généralement offerts par l'opérateur historique à .des conditions qui ne relèvent pas de la simple logique commerciale, alors même que cet opérateur historique est, par ailleurs, le concurrent des nouveaux entrants sur les marchés de services ouverts à la concurrence. Dès lors se posent des problèmes spécifiques de transparence comptable, financière et juridique permettant de s'assurer que les moyens, en principe consacrés à la fourniture de ce service public, ne sont pas en fait utilisés pour subventionner les activités commerciales de l'opérateur historique. Les contours de cette mission de service public ainsi que les conditions techniques et financières de l'offre de service public ne résultent pas d'une définition économique mais d'une décision de type politique. Les tarifs du service public sont généralement fixés ou approuvés par l'àutorité ministérielle ou par l'autorité chargée de la régulation. En cinquième lieu, l'objet de la régulation n'est pas nécessairement uniquement technique ou économique, c'est-àdire ne se résume pas à la promotion de l'efficacité économique (comme dans le cas du droit de la concurrence), mais peut aussi 35

être politique c'est-à-dire viser d'autres objectifs tels qu'une protection particulière pour les entrants (sous la forme d'une exigence de concurrence dite loyale comme dans le cas de la loi française sur les télécommunications) ou la préservation de l'indépendance nationale et la régulation macro économique de l'offre (comme dans le cas de la loi sur l'ouverture à la concurrence du secteur de l'électricité), ou encore le respect du pluralisme (comme dans le cas de l'audiovisuel). Le rôle de la régulation se distingue ainsi du rôle du droit de la concurrence tant par la spécificité des objectifs recherchés par le régulateur que par son style d'intervention (création des conditions propres à favoriser l'émergence d'une concurrence dans le cas de la régulation), que par son rôle d'organisation de la coexistence entre la fourniture de services publics et la fourniture de services commerciaux. C'est donc par une détermination a priori des conditions de structuration de l'offre (sous forme de l'attribution de licences, de la détermination des coûts d'interconnexion au réseau, des modalités techniques de cette interconnexion ou encore par une gestion a priori des conditions de l'offre des services publics) que la régulation va intervenir. La fonction de régulation ne sera pas corrective ou a posteriori, mais proactive et a priori. Cette fonction ne sera pas uniquement économique, mais aussi technique. Ses objectifs ne seront pas nécessairement purement économiques (comme ceux assignés à l'autorité de concurrence), mais également socio-politiques. Il n'y a donc pas identité d'objectifs ou de moyens d'intervention entre la fonction de régulation et celle de l'autorité chargée de faire respecter le jeu de la concurrence.
1.3. La complémentarité entre le droit de la régulation le droit de la concurrence et

Pour autant, il y a bien une complémentarité entre le droit de la concurrence et le droit de la régulation. Une fois les conditions d'une concurrence structurelle organisée, il appartiendra à l'autorité de concurrence de veiller à ce que des pratiques anticoncurrentielles ou des restructurations

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anticoncurrentielles ne viennent pas troubler, fausser ou éliminer le jeu de la concurrence. Qui plus est, même dans la phase transitoire d'instauration de la concurrence, il y a nécessité de veiller à ce que le détenteur d'une position dominante, c'est-à-dire en général l'opérateur historique lorsque celui-ci gère une facilité essentielle, soit en concurrence sur les marchés ouverts à la concurrence avec les nouveaux entrants et n'utilise pas son pouvoir de marché pour fausser le jeu de la concurrence autorisé par la régulation (par exemple sous forme de prédation facilitée par des transferts indus de charges entre le service monopolisé et le service concurrentiel). Pour la mise en œuvre de leurs responsabilités respectives, les autorités de concurrence et les autorités de régulation peuvent avoir à collaborer sur des sujets d'intérêts communs. Dès lors, en effet, que le régulateur a une fonction technique, il est à même de prévoir les enjeux futurs de la concurrence dans le secteur considéré, et la transmission de cette connaissance ne peut que favoriser la pertinence des décisions économiques de l'autorité de concurrence lorsque celle-ci est distincte de l'autorité de régulation. À l'inverse, l'autorité de régulation, en établissant les conditions structurelles de la concurrence, notamment en ce qui concerne l'organisation de l'interconnexion ou de la difficile cohabitation entre la fourniture du service public et l'intervention sur un marché concurrentiel d'un même opérateur, ne peut que bénéficier de la connaissance qu'a l'autorité de la concurrence des stratégies de marché susceptibles d'être mises en œuvre par l'opérateur dominant, et qui pourraient empêcher la concurrence de se développer. Enfin, lorsque l'opérateur dominant est verticalement intégré, c'est-à-dire qu'il gère une facilité essentielle, mais offre également des services en aval concurremment aux nouveaux entrants, le jeu de la concurrence sur les marchés aval de services dépendra nécessairement de la combinaison des conditions d'accès à l'infrastructure essentielle pour les nouveaux entrants, d'une part, et des stratégies de marché (y compris de tarification) des opérateurs sur les services dérivés (y compris bien entendu celles de l'opérateur dominant). Dès lors, pour apprécier la réalité de la concurrence 37

sur ces marchés, il est nécessaire de considérer l'ensemble des conditions affectant l'activité. Dans cette perspective, les décisions de l'autorité de régulation et celle de l'autorité de concurrence s'interpénétreront nécessairement.

2. L'organisation des fonctions de régulation et de surveillance de la concurrence: étude de quelques cas À partir du constat des spécificités respectives du droit de la concurrence et de la régulation et de leur nécessaire coordination, la seconde question qui se pose est celle de l'organisation de ces fonctions. De ce point de vue, on ne peut manquer d'être frappé par la diversité des solutions nationales qui ont été adoptées. Il n'existe pas un modèle unique d'organisation institutionnelle des relations entre les deux fonctions. Cette diversité témoigne à la fois du caractère empirique de l'ouverture à la concurrence des secteurs publics autrefois monopolisés et des enjeux politiques qui ont caractérisé dans de nombreux pays le débat sur l'ouverture à la concurrence. Pour témoigner de cette diversité, prenons quelques exemples dans le secteur télécommunications.
2.1. L'exemple de la Nouvelle-Zélande

La Nouvelle-Zélande a été l'un des premiers pays à ouvrir son secteur des télécommunications à la concurrence. Telecom Corporation a été privatisée en 1989 et, à la même époque, le secteur des télécommunications a été ouvert à la concurrence. Le débat politique au moment de cette ouverture à la concurrence a porté principalement sur le fait que si la régulation directe pouvait permettre d'empêcher les excès de l'opérateur dominant, elle pouvait, par ailleurs, avoir des effets négatifs dus à la myopie du régulateur, au risque de capture réglementaire, et au risque de comportement stratégique de l'opérateur dominant ou des entrants.

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Aussi, la Nouvelle Zélande a-t-elle choisi de ne pas créer d'autorité de régulation des télécommunication et de pratiquer une forme « légère» de régulation fondée sur trois principes: Le droit de la concurrence (le Commerce Act) est l'instrument privilégié de la régulation (y compris pour la détermination de coûts d'interconnexion qui sont contrôlés par le biais de l'abus de position dominante). Une réglementation sectorielle particulière impose des obligations strictes en matière de diffusion de l'information afin de rendre transparents les coûts de l'opérateur dominant. Une menace de réglementation des prix pèse sur l'opérateur historique s'il abuse de sa position dominante.

.

. .

Les résultats de cette approche ont été mitigés. Les négociations entre Telecom Corporation et Clear New Zealand pour les conditions d'interconnexion de Clear à la boucle locale ont été particulièrement laborieuses (elles ont pris sept ans) et le droit de la concurrence s'est révélé être un instrument particulièrement peu adapté pour permettre une résolution rapide de ce type de litige. Ce n'est finalement que la menace de l'Etat d'utiliser son pouvoir de fixation des prix qui a conduit les partenaires à trouver un accord. Il convient cependant de noter que d'autres accords d'interconnexion ont été négociés entre Telecom Corporation et d'autres entrants sur le marché de la communication longue distance sans problèmes majeurs.
2.2. L'exemple de l'Australie

En Australie, un modèle différent a été suivi. Un certain nombre de fonctions de régulation ont été confiées à l'Australian Competition and Consumer Commission, qui est, à titre principal, l'autorité de concurrence chargée de faire respecter les dispositions du droit de la concurrence (le Commerce Act). Si, en effet, il était considéré qu'il existe une différence entre les fonctions de régulation et celles de mise en œuvre du droit de la concurrence, il a aussi été considéré qu'une séparation des fonctions entre l'autorité de concurrence et les 39

régulateurs techniques et économiques risquait de ne pas permettre une complémentarité suffisante entre ces fonctions. Aussi le droit de la concurrence (le Commerce Act) contient-il un chapitre donnant à l'ACCC le pouvoir d'arbitrage des litiges concernant l'accès aux facilités essentielles. Dans le secteur des télécommunications, qui a été pleinement ouvert à la concurrence en juillet 1997, l'ACCC joue le rôle d'arbitre de ces litiges, cependant qu'un régulateur technique (Australian Communication Authority) gère un certain nombre d'autres fonctions de régulation telles que l'octroi de licences, la définition du cahier des charges des opérateurs, la gestion des obligations de service universel ou la numérotation. Des dispositions spécifiques prévoient un mécanisme de consultation entre l'ACCC et l'ACA pour les sujets d'intérêts communs (et le président de l'ACA est un membre de l'ACCC).
2.3. L'exemple de la Suède

À l'inverse du cas de l'Australie, la nouvelle législation sur les télécommunications (datant de juillet 1997) a renforcé les pouvoirs du. régulateur sectoriel au détriment de ceux de l'autorité de concurrence. Désormais, l'Agence Nationale des Postes et Télécommunications (National Post and Telecom Agency PTS) dispose de larges pouvoirs pour intervenir dans la négociation des conditions d'interconnexion. PTS peut intervenir à la demande de l'une ou de l'autre des parties, instaurer une limite temporelle à la négociation et en dernier ressort décider des tarifs d'interconnexion. PTS confère également les licences, établit les cahiers des charges des opérateurs et établit le plan de numérotation. En outre, l'opérateur dominant (Télia) est soumis à un «price-cap» pour les abonnements aux particuliers et aux entreprises. Un aspect original du système suédois est que si le régulateur sectoriel a désormais le rôle principal, PTS est cependant obligé de se coordonner avec l'aAutorité de concurrence et avec l'aAutorité de protection des consommateurs.

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2.4. L'exemple

de l'Allemagne

Fédérale

Dans ce pays, l'autorité de concurrence (le Bundeskartellamt) a livré une bataille désespérée pour conserver ses pouvoirs lors de la préparation de la loi sur les télécommunications, qui a pris effet en janvier 1998. Les pouvoirs publics ont cependant estimé globalement que les dispositions du droit de la concurrence étaient inadaptées pour assurer une régulation satisfaisante d'un domaine aussi technique et ont transféré nombre de tâches de régulation à l'Autorité de Régulation des Télécommunications et des Postes. En particulier, les dispositions de la loi sur les télécommunications prévalent sur les dispositions de la loi sur la concurrence en ce qui concerne les conditions financières et techniques d'interconnexion et la détermination des prix des entreprises ayant une situation de position dominante. À noter cependant que la loi allemande est l'une des rares lois à prévoir une évaluation régulière de l'utilité de la régulation sectorielle dans le domaine des télécommunications. Les quelques exemples qui précèdent soulignent la variété des solutions.retenues dans différents pays.

3. L'émergence d'un modèle type Néanmoins, il existe un modèle qui, avec le temps, tend à s'imposer: celui du «mandate driven division of labour ». Ce modèle repose sur la division des responsabilités entre deux autorités indépendantes qui ont chacune une fonction spécifique, mais entre lesquelles des coopérations plus ou moins intenses sont prévues. C'est à ce modèle par exemple que correspond la loi sur les télécommunications en France aux termes de laquelle l'ART est essentiellement responsable de la régulation technique, des conditions d'entrée (licences), des problèmes d'interconnexion et des charges spécifiques à imposer aux opérateurs dominants pour faciliter l'entrée (catalogue d'interconnexion), c'est-à-dire des conditions en amont de la concurrence, et le Conseil de la concurrence est chargé de la surveillance des pratiques des 41

opérateurs, y compris l'opérateur dominant, sur les marchés finaux de service cependant que le Ministre homologue les prix de l'opérateur dominant. Avec le temps et l'expérience, les modèles extrêmes consistant soit à ne pas prévoir de régulateur technique ou économique (solution néo-zélandaise), soit à confier aux régulateurs techniques le soin de mettre en œuvre le droit de la concurrence (solution suédoise ou britannique) dans le secteur dont ils ont la responsabilité, tendent à disparaître. Les deux forces essentielles poussant à ces types d'organisations connus sous le nom de «mandate driven division of labour» sont, d'une part, la réalisation des limites substantielles et procédurales du droit de la concurrence et la reconnaissance des spécificités de la régulation et, d'autre part, une certaine défiance vis-à-vis des régulateurs techniques associée à la crainte de l'émergence de phénomènes de capture réglementaire (ainsi qu'à une perte de cohérence du droit général de la concurrence). En séparant les fonctions et en prévoyant des passerelles entre les deux institutions, on organise empiriquement un système de «checks and balances» entre elles. Outre la diversité des solutions retenues pour le secteur des télécommunications, il faut aussi remarquer que dans un pays donné, d'un secteur à l'autre, il n'y a généralement pas de modèle unique de répartition des compétences. En d'autres termes, le modèle de répartition des pouvoirs entre les autorités de régulation et de concurrence adopté pour chaque secteur, dépendra fortement de la puissance des « lobbys » présents dans ces secteurs. Par exemple, en France, ce que prévoit la loi sur l'électricité est assez éloigné du modèle qui a été adopté pour les télécommunications, tant en ce qui concerne l'indépendance du régulateur technique du réseau, qu'en ce qui concerne le champ de l'ouverture à la concurrence ou la division des responsabilités entre la commission de l'électricité et le ministre quant aux conditions d'entrée des nouveaux opérateurs. De la même façon, l'extension du statut du personnel des électriciens aux employés des entrants dans le secteur est une particularité dont on ne

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trouve pas l'équivalent dans d'autres secteurs en voie d'ouverture à la concurrence. Dans le secteur de l'audiovisuel, le rôle du CSA (qui nomme les présidents de chaînes publiques) et exerce un contrôle sur le contenu des programmes ne saurait être comparé avec ceux de l'ART ou de la commission de l'électricité. En parallèle, l'exclusion du secteur de l'audiovisuel des dispositions du droit commun de la concurrence permettant un contrôle de la concentration économique (lequel est dans sa finalité distinct du contrôle de la concentration du capital) constitue une particularité qui ne se retrouve dans aucun autre secteur (à l'exception, peut-être, du secteur bancaire). Si certaines de ces différences s'expliquent par des considérations associées aux spécificités du secteur, elles dénotent également les résistances particulières qui s'expriment dans chaque secteur quant à la dérégulation. Ce qui vaut pour la France vaut sur ce point également à l'étranger, et il n'est que de constater la différence des solutions adoptées en Allemagne Fédérale pour les télécommunications (secteur dans lequel, comme nous l'avons vu, le droit de la concurrence doit s'effacer au profit du droit de la régulation) et l'électricité (secteur dans lequel, au contraire, le droit de la concurrence est pleinement applicable).

Conclusion
Y a-t-il un modèle de régulation « à la française »

Je ne crois donc pas personnellement qu'il existe, contrairement à ce que l'on dit souvent, un modèle de régulation à la française (en tout cas, si l'on entend par là un modèle de régulation qui serait spécifique à la France). Ce qui existe, en revanche, c'est une attention particulière portée au maintien d'un service public assuré de façon monopolistique par les opérateurs historiques lesquels restent, pour l'essentiel, dans le giron de l'Etat et sont, par ailleurs, autorisés à exercer des activités relevant d'une pure logique commerciale, ouverte à la

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concurrence. pays.

Cette particularité

ne se retrouve pas dans tous les

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Chapitre 3 Enjeux et formes de la régulation des services publics dans l'Union Européennel
Claude HENRY

Introduction 1. Les deux traditions américaines
1.1. La régulation comme magistère

Publié en 1869, A Chapter of Erie rend plus célèbre qu'il ne l'était déjà son auteur, le journaliste Charles Francis Adams: c'est à la fois une satire brillante des grands capitaines d'industrie qui font fortune dans les chemins de fer aux dépens du public, et une analyse précise des moyens qu'ils utilisent. Ses concitoyens de Boston portent aussitôt Adams à la tête du Conseil des commissaires des chemins de fer du Massachusetts. En dépit de son nom, ce n'est pas une de ces commissions quasi-judiciaires comme il en existe aujourd'hui beaucoup aux États-Unis; elle n'a en effet aucun pouvoir de coercition. Comme l'écrit quelques années plus tard un historien : "Elle n'avait en réalité aucun pouvoir, si ce n'est le pouvoir de faire rapport. Mais ses rapports étaient assez forts pour commander le respect et même l'acquiescement"2. Ainsi Adams a-t-il inventé la sunshine regulation. Il l'applique avec succès pour améliorer la sécurité, que les compagnies de chemins de fer négligeaient outrageusement, ainsi que pour faire baisser les tarifs, en particulier les tarifs de fret. Précurseur de la Commission européenne, il voulait que les diminutions des coûts soient dûment reflétées en diminutions des tarifs.
1 2 Conférence prononcée en mai 1999, texte révisé en juin 2000. A. T. Hadley (1885).

Ainsi, dans une lettre adressée en 1871 à la direction des Chemins de fer du Massachusetts, il fait observer que le prix des locomotives a baissé de $ 30 000 à $ 12 000, et demande à connaître quelles conséquences la compagnie entend en tirer. Craignant une campagne publique susceptible d'entraîner une intervention du Congrès de l'État du Massachusetts, la Compagnie a préféré sacrifier $ 500 000 de profits sous forme de baisses de tarifs.
1.2. La Bell invente le monopole privé à profits régulés

En 1876, Graham Bell, un professeur d'orthophonie installé à Boston, physicien à ses heures, établit avec le père d'un de ses élèves ce que l'histoire retient comme la première liaison téléphonique; liaison à très courte distance - quelques centaines de mètres - mais incontestablement liaison téléphonique, puisque les modulations de la parole sont transformées en modulations de l'amplitude d'un courant électrique. Prenant ainsi de vitesse quelques concurrents, dont le plus connu n'est autre que le célèbre Edison, Graham Bell dépose un premier brevet, lequel sera rapidement suivi de beaucoup d'autres, au fur et à mesure que des progrès techniques permettent de franchir des distances de plus en plus grandes, et de commuter les communications. Les innovations que Graham Bell et ses premiers associés et collaborateurs mettent en oeuvre ne sont pas exclusivement techniques, mais aussi organisationnelles. Dès 1890, ils auront mis en place les structures essentielles de ce que sera encore la Bell Telephone, 80 ans plus tard:

. Un foisonnement de compagnies locales affiliées
exclusivement à la Bell, mais seulement partiellement contrôlées; cette décentralisation (qui, elle, se réduira progressivement à partir de 1907) a permis de mobiliser des appuis et des capitaux locaux, et donc d'accélérer fortement le rythme d'extension de la couverture géographique, dans le Massachusetts d'abord, et très rapidement ensuite dans les principaux États de Nouvelle - Angleterre, et dans l'État de New-York.

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Une filiale, contrôlée à 100 %, pour financer, construire et exploiter un réseau à longue distance - c'est American Telephone and Telegraph (AIT) - qui, dès 1885, réalise la première liaison entre Boston et New York. Une filiale, elle aussi contrôlée à 100 %, pour développer et fabriquer les équipements de réception et d'interconnexion c'est Western Electric - ; elle est le fournisseur préférentiel de la Bell et de toutes les affiliées. Des centres de recherche, les fameux "Bell Labs", auxquels on devra des découvertes et inventions majeures en physique, et même, ultérieurement, en analyse économique encore qu'à une échelle beaucoup plus modeste).

.

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En tirant le meilleur parti de la protection que la législation américaine assure pendant 18 ans à ses brevets de base, et en multipliant les accords locaux d'affiliation, la Bell se développe rapidement. Dès 1885, elle a 150.000 abonnés; à la fin du siècle, ils seront 2 000 000 et le réseau d'ATT aura atteint Chicago. Protégée par ses brevets, et en l'absence de toute régulation publique (la Bell est à cette époque un monopole non contraint), la- Bell génère un taux de rendement sur le capital investi de 45 % l'an, alors que l'indice général des prix baisse de 5 % par an en moyenne sur la période. En téléphonie locale, où les techniques sont particulièrement simples à imiter, la situation change radicalement à partir de 1894, c'est-à-dire à l'expiration des premiers brevets pris par Graham Bell. Les concurrents entrent par milliers. S'engage alors une course désordonnée à la multiplication de nouvelles implantations locales, non seulement là où le téléphone est encore absent, mais aussi là où des affiliées de la Bell sont déjà installées. Désordonnée, cette course l'est à plusieurs titres; en particulier, les réseaux en concurrence dans une même ville sont incompatibles3 ; et aucun des protagonistes, pas même la Bell et ses affiliées, n'a une approche stratégique globale des conditions de la concurrence. En 1907, les affiliées ne contrôlent plus qu'un peu
3 D'où la multiplication des postes téléphoniques sur le bureau de chaque "boss", à Chicago ou ailleurs, comme on peut encore le voir dans certains films évoquant cette époque. 47

moins de 50 % des postes alors installés; le taux de rendement sur les capitaux investis est tombé à 5 %, alors que l'économie américaine est passée de la déflation à une quasi-stabilité des prix. Les temps sont mûrs pour des changements à la Bell, changements de dirigeants, changements dans le contrôle du capital de l'entreprise, ainsi que dans l'approche des conditions de la concurrence. En 1907, la banque Morgan prend le contrôle du capital de la Bell, et place Théodore Vail à la tête de l'entreprise. Théodore Vail connaît le téléphone, ayant été un des principaux dirigeants de la Bell avant 1900; il connaît aussi la finance, qu'il a apprise à l'école du "venture capital" ; et il a un sens exceptionnel de l'anticipation stratégique. Ce sens, il le démontre d'abord entre 1907 et 1912, en organisant l'extension vers le Sud et surtout vers l'Ouest du réseau interurbain activité dans laquelle ATT est resté de très loin l'acteur dominant - pour convaincre des concurrents locaux de s'affilier au système Bell, ou à défaut pour étouffer leur développement. En 1912, les résultats sont au rendez-vous: le taux de contrôle des postes téléphoniques est remonté à 70 % environ; et le taux de profit à 15 %, résultat très appréciable compte tenu de la rapidité d'extension du réseau à longue distance financé par la Bell. Mais pareil succès est aussi porteur de menaces graves: menace d'une action antitrust, et même, à la veille de l'entrée des Etats-Unis dans la première guerre mondiale, menace de "postalisation", mot américain pour nationalisation4. En 1917 et 1918, au nom de la participation américaine à la guerre, la Bell est placée sous administration publique provisoire, sur le modèle des services postaux. La qualité de service, en particulier la qualité des rapports entre les employés de l'entreprise et les usagers, se dégrade. C'est en tout cas ainsi que les usagers perçoivent la situation, ce qui va puissamment aider Théodore Vail à reprendre le contrôle de la Bell à la fin de la guerre. Mais il comprend que le retour pur et simple à la
4 Au Royaume-Uni, les entreprises téléphoniques privées ont été nationalisées en 1912, et intégrées à l'administration des postes. L'exemple est largement invoqué aux Etats-Unis où, de tout temps (aujourd'hui encore), la poste est une administration fédérale. 48

situation d'avant-guerre est impossible: le public et ses représentants politiques, s'ils ne souhaitent pas la nationalisation, ne sont plus prêts à accepter la domination des "trusts" sur l'économie américaine. Theodore Vail propose alors un compromis, et, ce faisant, inaugure ce qui deviendra la tradition américaine dominante de régulation. Il propose que la Bell perde la liberté de fixation des prix des services qu'elle offre, et soit soumise à des obligations de service public, en particulier la desserte sur tout le territoire des Etats-Unis. En contrepartie, la Bell reste une entreprise à capital exclusivement privé, cotée en bourse. Lui est garanti un taux "raisonnable" de rendement du capital investi ("fair rate-of-return") ; les prix des services qu'elle offre ne sont donc pas régulés directement, mais sont fixés de manière à ce que soit réalisé ce "fair rate ofreturn" En outre, lui sera ultérieurement conféré par le Congrès un monopole légal de fourniture des services téléphoniques, et même indirectement de fourniture des équipements correspondants5 (sous forme d'un droit de fourniture préférentielle par Western Electric, bien que celle-ci ne soit pas incluse dans le champ de la régulation). En 1919., au moment où Theodore Vail prend sa retraite, son modèle de rate-cap regulation d'une entreprise privée dominant son secteur d'activité, est bien en place. Un an plus tard, AIT établit la liaison entre New-York et San Francisco. Jusqu'en 1934 cependant, le régulateur des services longue distance n'est pas une institution spécifique, mais directement le Congrès. La téléphonie locale est régulée par des Commissions d'État. Ce n'est qu'en 1934 qu'une loi crée la Federal Communications Commission (FCC) pour réguler les services à longue distance.

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Toute autre activité est en revanche interdite à la Bell, ce qui lui créera un véritable dilemme 50 ans plus tard au moment de la révolution informatique. À ce sujet, voir R. Vietor (1994). 49

2. Innovations institutionnelles dans les télécoms : Royaume-Uni et Suède
2.1. La naissance d'un modèle britannique

Lorsqu'en 1983 le gouvernement Thatcher a commencé à privatiser les entreprises britanniques de services publics, il lui a fallu choisir un système de régulation. Il a voulu éviter les défauts de la régulation à l'américaine, imbibée de légalisme et d'interférences politiques, souvent capturée par des intérêts privés, et peu incitative à l'efficacité productive. Chaque secteur, télécommunications, gaz, eau, électricité, chemins de fer, est dès lors régulé par un directeur général placé à la tête d'un office, par exemple OFTEL pour les télécommunications, OFGAS pour le gaz, OFFER pour l'électricité, etc. La structure collégiale des commissions américaines a souvent produit des séquences de décisions incohérentes. Retenant cette leçon, les Britanniques confient à un individu ("le régulateur") l'entière responsabilité des décisions préparées par l'office dont il est le directeur général. Les textes sont assez clairs pour que la mission d'un-directeur général soit bien établie, mais en même temps assez généraux pour lui laisser une large liberté d'interprétation et de manœuvre. De cette liberté, Bryan Carsberg a montré comment se servir au mieux de sa mission. B. Carsberg a été le premier directeur général d'OFTEL, et par conséquent le premier de tous les régulateurs britanniques, puisque British Telecom (BT) a été la première grande entreprise privatisée, et qu'OFTEL a été créé au moment de cette privatisation. Il a réellement ouvert la voie. La fixation, en 1985, des tarifs d'interconnexion au réseau de BT constitue une des meilleures illustrations de sa méthode. La loi sur les télécommunications de 1984 autorise deux opérateurs, BT et Mercury, à exploiter des réseaux publics. BT est l'opérateur 'traditionnel, héritier de l'administration des télécommunications; c'est une des deux ou trois plus grandes entreprises britanniques. Mercury est le nouveau venu qui a tout à faire, en particulier construire un réseau. En tant que filiale de Cable and Wireless, principale entreprise britannique d'équipements de télécommunications, Mercury est cependant

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bien placée pour y parvenir, mais ce ne peut être que très progressivement. Elle commence par installer des réseaux spécialisés denses, prioritairement dans la City de Londres, et des liaisons interurbaines à gros débit, comme Birmingham Londres. Sur ces liaisons, Mercury est en mesure de concurrencer efficacement BT, ses installations incorporant les avancées techniques les plus récentes. Mais Mercury ne peut effectivement concurrencer BT qu'avec le concours de BT luimême: la plupart des communications empruntant le réseau de Mercury doivent commencer ou terminer leur voyage sur les réseaux locaux dont BT a le monopole. Ces réseaux constituent une infrastructure essentielle: faute de pouvoir les utiliser, Mercury est incapable d'exercer l'activité pour laquelle elle a été créée, c'est-à-dire offrir des liaisons interurbaines dont le législateur a expressément voulu qu'elles soient ouvertes à la concurrence. Mercury se trouve donc dans la situation de devoir demander l'accès à un service de BT pour pouvoir le concurrencer sur un autre. Il n'est dans ces conditions pas déraisonnable de craindre que BT soit doublement incité à abuser de son pouvoir de monopole. Comme le prévoit la loi, des négociations se sont engagées entre les deux entreprises sur les conditions d'interconnexion de leurs réseaux. Les négociations traînant en longueur du fait des exigences de BT, le régulateur est intervenu, comme le prévoit aussi la loi. Pendant trois mois, BT a continué à traîner les pieds, enlisant les discussions dans des points secondaires et feignant de ne pas être en mesure de fournir les informations demandées par le régulateur. Bryan Carsberg a alors fait préparer par ses services une proposition de décision ("draft determination") fixant les conditions d'interconnexion, en particulier les tarifs d'interconnexion. Cette décision a été délibérément conçue pour favoriser Mercury, en ce qu'elle lui faisait contribuer proportionnellement peu aux coûts fixes des réseaux locaux de BT. Il y avait à cela deux raisons. Une raison de fond: puisque le développement de Mercury et l'intensification de la concurrence allaient de pair, il fallait, au moins dans une première phase, favoriser le développement de Mercury. La seconde raison était tactique: il s'agissait d'obliger BT à se découvrir.

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