Du droit d'être étranger

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Publié le : lundi 1 janvier 1996
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EAN13 : 9782296324145
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Du droit d'être étranger
Essai sur le concept kantien d'un droit cosmopolite

Collection ItAujourd'hui
dirigée par Catherine

l'Europe

It

Durandin

La fin de la guerre froide confronte les Européens à d'énormes mutations et ouvre des perspectives unitaires. Et pourtant de nouvelles frontières et fractures se dessinent. Les Européens vivent une compétition parfois hégémonique, parfois frustrante, pour accéder à un niveau de développement présupposé comme normal. La collection Aujourd'hui l'Europe a pour objectif de publier des textes de philosophie, histoire et sciences politiques qui s'interrogent sur les redéfinitions d'identité et de sécurité européennes, sur les traditions, sur les crises ... - Général Henri PARIS (CR), L'atome rouge, le nucléaire soviétique et russe, 1996. - Nicolas PELISSIER, Alice MARRIE, François DESPRES (dir.), A la recherche de la Roumanie contemporaine. Approches de la "transision ", 1996. -Sous la direction du Général d'arme Jean COT (CR), Dernière guerre balkanique? Ex-Yougoslavie: témoignages, analyses, propositions, 1996.

@L' Harmattan, 1996

ISBN: 2-7384-4538-1

Stéphane Chauvier

Du droit d'être étranger
Essai sur le concept kantien d'un droit cosmopolitique

L'Harmattan 5-7,rue de l'École Polytechnique 75005 Paris - FRANCE

L 'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y lK9

« Ce qui est de droit, c'est-à-dire ce que les lois disent ou ont dit en un certain lieu et en un certain temps, le juriste peut sans doute l'indiquer. Mais savoir si ce qu'elles voulaient était en outre juste, cela lui reste bel et bien dissimulé s'il ne laisse pas de coté pour un temps ces principes empiriques et ne cherche pas la source de ses jugements dans la simple raison. »
Emmanuel Kant

« Il traduit aussi le Monde, celui qui voulait s'en échapper. Qui pourrait échapper? Le vase est clos. »

Henri Mi chaux

A vaut-propos

On connaît aujourd'hui assez bien le rôle joué par la pensée internationaliste de Kant dans la genèse de certaines des idées et institutions qui s'efforcent désormais d'organiser et de pacifier la

société internationale1. Le concept kantien d'une Société de Nations
(Volkerbund) tel qu'il figure notamment dans le célèbre essai de 1795 Vers la paix perpétuelle2, joint aux justifications théoriques que Kant a données de cette idée, forment incontestablement non seulement l'une des principales sources mais surtout l'une des principales assises philosophiques de la plupart des conceptions qui, depuis deux siècles, se soucient de déterminer les conditions q'un ordre international pacifique. L'idée que les relations entre les Etats doivent être sorties de leur état originel de nature et de violence, l'idée que cette pacification des relations interétatiques ne peut consister dans la simple adoption d'un code de bonne conduite internationale mais qu'elle passe par l'édification d'institutions internationales permanentes et contraignantes, toutes ces idées, formulées et argumentées par Kant, fournissent encore aujourd'hui les raisons minimales qui peuvent servir à justifier l'existence, voire
1. Sur l'influence de la pensée kantienne, cf. l'étude ancienne de Theodor Ruyssen, « Ies sources kantiennes de la Société des Nations », in Revue de Métaphysique et de Morale, 1. 31, 1924 et Thomas Brauns, Kant et l'Europe. Etude critique de l'interprétation et de l'influence de pensée internationaliste de Kant, Saarbrück, 1973. 2. L'essai Zum ewigen Frieden figure au tome VIII des Kants gesammelte Schriften, herausgegeben von der koniglich preuftischen Akademie der Wissenschaften, Berlin, 1907 (édition désormais citée" AK" suivi de la tomaison et du numéro de page pour les références aux autres oeuvres de Kant). Nous citerons cet ouvrage dans l'édition et la traduction de Jean Darbellay, Paris, PUF, 2°éd., 1fJ74.

l'action, d'institutions comme l'Organisation des Nations Unies ou l'Union Européenne. On a toutefois jusqu'ici assez peu remarqué que cette théorie de l'organisation internationale ou des Sociétés de Nations ne constituait pas le dernier mot de la pensée internationaliste de Kant. Kant a en effet soutenu qu'il ne suffisait d'avoir réglé le problème des relations interétatiques et du partage politique de la Terre pour avoir défini les grandes lignes de ce que devrait...etpourrait être une société internationale bien ordonnée. Car si les Etats sont d'évidents acteurs de la société internationale, les personnes privées l~ sont aussi et s'il est vrai que l'homme a vocation à vivre dans un Etat, il l!'a pas vocation à n'avoir de relations qu'avec les membres de son Etat. De là ce que dans le vocabulaire moderne on appelle les relations transnationales3. Or, Kant a précisément soutenu que ce type de relations devait faire l'objet d'une approche juridique spécifique et qu'à coté ou au delà du Droit des Gens, centré sur les relations interétatiques, un « Droit cosmopolitique4» devait encore s'attacher à organiser juridiquement les relations pouvant se nouer entre les membres des diverses communautés politiques de la Terre. Cette thèse kantienne est jusqu'ici passée en grande partie inaperçue pour des raisons qui, nous le verrons, tiennent essentiellement à la minceur et à l'ambiguïté des textes que Kant a consacrés à ce droit, aussi bien dans l'essai de 1795 que dans la Doctrine du Droit de 17975. Il nous semble toutefois qu'à condition d'étoffer quelque peu le contenu de ces textes et d'en élargir le champ d'application, ce concept d'un droit cosmopolitique peut nous offrir un biais et un point de départ pour tenter d'élaborer ce que appellerons une « éthique juridique du cosmopolitisme ». Par ce terme d' « éthique juridique », nous entendons simplement désigner ce que l'histoire de la pensée politique et juridique a longtemps appelé « théorie du droit naturel», c'est-àdire une théorie rationnelle 9u raisonnée de ce que les lois positives édictées par les différents Etats devraient reconnaître comme des droits. Cette antique notion de « droit naturel» est aujourd'hui assez délicate à manier, en raison notamment de sa référence assez
3. Par opposition aux relations internationales ou interétatiques. Sur cette distinction, cf. Raymond Aron, Paix et guerre entre les nations, Paris, CalmannLévy, 1962, 8e éd., 1984, p. 113 sqq. 4. Weltbürgerrecht, littéralement « droit du citoyen du monde ». Cf. le « troisième article définitif» du traité de paix perpétuelle de 1795. 5. Le droit cosmopolitique fait l'objet du ~ 62 des Premiers principes métaphysiques de la doctrine du droit de 17'n. Nous citerons la Doctrine du Droit dans la traduction d'Alain Renaut, Paris, G.F., 1994. 8

équivoque à la notion de nature. Mais la démarche sous-jacente à ces théories traditionnelles du droit naturel conserve encore toute sa pertinence, s'agissant notamment des problèmes juridiques et politiques impliqués par le développement des relations transnationales. Ce développement s'accompagne en effet aujourd'hui de toutes sortes de jugements portant sur ce que les nations et les étrangers qui les abordent sont en droit d'exiger les uns des autres. Tel tient la nation pour un sanctuaire inviolable et sacré et la présence de l'étranger pour une simple faveur discrétionnairement octroyée. Tel autre voit au contraire dans l'étranger une promesse de richesse, autant spirituelle que matérielle, et fait de l'ouverture inconditionnelle des frontières autant un acte de simple justice qu'une expression de l'il}térêt bien compris. Tel considère comme parfaitement juste qu'un Etat puisse adopter une législation restrictive voire sourcilleuse à l'endroit des étrangers. Tel autre voit au contraire, dans de telles pratiques législatives et administratives, non seulement un frein à la mise en relation de tous les hommes et de toutes les cultures, mais aussi une atteinte aux droits des hommes. Tous ces jugements sont inévitables, dès lors que l'ouverture des sociétés nationales sur le reste du monde est inégalement bénéfique à chacun et qu'elle modifie le partage et la répartition des biens et des vies. Mais tous ces jugements expriment le plus souvent bien plutôt des intérêts et des préférences subjectives qu'une vision impartiale de ces questions, le juste ressemblant souvent à ce qui nous est utile. Construire une éthique juridique du cosmopolitisme consisterait dès lors à tenter d'atteindre un tel point de vue impartial, en posant pour elle-même la question de ce que les étrangers qui souhaitent investir, travailler ou séjourner dans un pays sont en droit d'exiger de lui et ce qu'à l'inverse les nations sont en droit d'imposer ou d'opposer aux étrangers qui souhaitent séjourner chez elles. Poser théoriquement une telle question, c'est nécessairement être amené à concevoir les quelques réponses qu'il est possible de lui apporter et c'est donc tout aussi nécessairement être amené à trouver quelques raisons publiquement acceptables d'en élire une et d'en écarter d'autres. Qu'une telle entreprise soit aujourd'hui nécessaire nous paraît une évidence, si l'on considère notamment l'espèce de mauvaise conscience qui, de chaque coté, s'attache aujourd'hui à ces questions et les sentiments mêlés qu'éveille la perspective d'une société mondiale, tour à tour perçue comme un espace de communication et de fraternité universelles ou comme la promesse d'une concurrence sauvage et mortifiante. Tenter de définir ce que

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pourrait être une société mondiale acceptable aussi bien par chaque membre de chaque société que par chaque nation et chaque peuple fait presque aujourd'hui figure d'impératif catégorique. Nous ne prétendrons évidemment pas que la théorie kantienne du droit cosmopolitique, formulée il y a près de deux siècles dans un contexte historique bien différent du nôtre, nous fournit une telle éthique juridique du cosmopolitisme et qu'elle répond ainsi explicitement à des problèmes que Kant ne pouvait vraiment connaître. Ce que nous voudrions plutôt montrer, c'est que cette théorie, si l'on consent à la ré-argumenter quelque peu, peut nous fournir une assise assez solide pour nous permettre de construire nous-mêmes une telle éthique juridique du cosmopolitisme. Cette théorie représente en effet l'une des rares contributions de la philosophie politique traditionnelle à l'examen de cette question de l'organisation juridique de la société mondiale. Kant est, semblet-il, l'un des rares philosophes politiques, sinon le seul, à avoir considéré que l'homme n'était pas, seulement un animal politique, un animal voué à vivre dans un Etat et à entretenir des relations privilégiées avec les membres de son État, mais qu'il avait aussi vocation à devenir un animal cosmopolite, un animal appelé à entrer en commerce avec tous les habitants de la Terre, en dépit de la division politique des hommes. Tandis que toute la pensée politique, depuis les Grecs, est centrée sur cette définition de l'homme comme ~nimal politique et sur la doub!e question du bon qrdre interne de l'Etat et des justes relations de l'Etat avec les autres Etats, Kant a considéré qu'il y avait encore une région de l'existence humaine qui posait un problème politique et juridique spécifique que les théories classiques du droit politique et du droit des gens ne permettaient pas d'aborder. Or, la solution que Kant a cru pouvoir apporter à ces questions se situe à un niveau de généralité suffisamment élevé pour qu'il soit possible de la ramener à un petit nombre de principes fondamentaux et de former à partir d'eux une combinatoire permettant de reconstituer les quelques principes alternatifs qui pourraient être retenus et, au delà, les diverses formes d'organisations possibles du commerce entre les peuples qui pourraient être tenues pour désirables. De même qu'il n'existe qu'un nombre fini d'organisations ou de régimes politiques possibles que, par exemple, la classification aristotélicienne permet d'appréhender6, de même il existe un nombre fini de régimes cosmopolitiques possibles et la connaissance de l'un d'entre eux,
6. Aristote, Politique, III, 7.

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dès lors qu'il est suffisamment général et que ses principes sont clairement identifiés, nous permet de retrouver logiquement tous les autres et de répertorier ainsi les quelques solutions entre lesquelles le monde aura fatalement à trancher. Mais le principal intérêt de la théorie kantienne nous parait résider dans la solution même qu'elle permet d'apporter à cette question de l'organisation juridique des relations transnationales. Si d'autres solutions sont en effet possibles, s'il en est à la fois de plus généreuses mais aussi de plus restrictives, la solution suggérée par Kant se trouve adossée à un certain nombre d'idées qui, les unes et les autres, figurent aujourd'hui parmi nos « intuitions bien pesées» en matière de justice publique. Ainsi en va-t-il notamment du principe du droit de l'homme à la plus grande liberté possible, en tant qu'elle peut toutefois s'accorder avec celle de tout autre ~du principe de l'égalité juridique des personnes ou du droit égal pour tous à la liberté ~ainsi en va-t-il enfin de la citoyenneté républicaine et du principe qui subordonne l'accès de tous à une jouissance égale de ses droits à la formation de républiques assises sur un contrat. C'est que Kant n'est pas seulement l'un des grands théoriciens modernes de la société internationale. Il est aussi l'un de ceux qui a le plus nettement insisté sur le fait que le droit était d'abord le droit de l'homme, qu'il était un attribut ou, plutôt, une condition de son hqmanité. Kant a d'autre part soutenu que l'homme avait besoin de l'Etat pour jouir qe ses droits et qu'il ne pouvait vraiment jouir de ses droits dans l'Etat que s'tl se les donnait lui-même à lui-même, donc s'il était citoyen d'un Etat républicain. Or, Kant semble avoir été conscient du hiatus qui pouvait séparer le principe du droit de l'homme et la limitation géograp~ique et politique de la citoyenneté : si l'homme quitte le sol de son Etat, que devient son droit? Qu'en est-il du droit de l'homme lorsqu'il devient étranger? C'est à cette question, aujourd'hui particulièrement prégnante, que nous semble répondre le concept kantien d'un droit du citoyen du monde et c'est donc cette réponse, simplement esquissée par Kant, que nous voudrions tenter de développer et d'argumenter ici, non dans le but d'exalter la prescience de notre auteur ou de dresser un quelconque panégyrique de ses vertus, mais dans celui, moins futile nous semble-t-il, de donner une certaine publicité à une idée qui, par son contenu et par ce qu'il est possible d'en faire, nous parait pouvoir offrir une solution cohérente et originale à quelques unes des principales questions politiques et juridiques soulevées aujourd'hui par la planétarisation de la société civile.

Il

I L'Appel de la Terre

Il nous paraît difficile de ne pas commencer cette enquête par ce qu'il nous faut bien appeler une question de légitimité. Il n'est en effet nullement évident, à lire les quelques lignes que Kant a consacrées au droit cosmopolitique, que ce concept puisse se prêter à l'usage que nous nous proposons d'en faire et c'est même là sans doute ce qui explique le peu d'attention prêtée jusqu'ici à cette notion. Que trouve-t-on en effet dans ces textes? Pour l'essentiel, une critique juridique de la colonisation européenne de la Terre. Kant écrit que le droit cosmopolitique a pour objet d'instituer les « conditions d'une hospitalité universelle », qu'il repose sur ce qu'il appelle un « droit de visite» mais n'enveloppe aucun « droit d'installation ou de résidence », puis il montre, en s'appuyant sur ces quelques principes, que si les Européens avaient bien le droit de tenter d'entrer en commerce avec tous les peuples de la Terre, ils n'avaient par contre aucun droit à s'installer sur leur sol sans leur consentement. Kant s'emploie alors à fustiger l'attitude des Européens en Amérique.et en Asie et juge conforme au droit le fait que la Chine et le Japon aient fermé leurs frontières aux étrangers venus d'Europe, compte tenu du risque qu'ils savaient encourir en les laissant entrer. Ces quelques éléments sont à peu près tout ce que l'on trouve, dans les textes de Kant, sous le nom de « droit cosmopolitique ». C'est évidemment assez peu et cela nous place surtout à bonne distance des développements qu'on pourrait attendre s'il s'agissait

de régler des questions comme celles de la liberté de mouvement des capitaux, des flux migratoires ou de la protection des différences culturelles. Plus embarrassant, il semble surtout que nous soyons là face à un monde et à un ensemble de préoccupations qui ne sont plus directement les nôtres, les considérations que nous venons de résumer semblant au mieux pouvoir fonder aujourd'hui une manière de remords juridique et servir d'assise à une théorie de la justice corrective. Le droit cosmopolitique semble décrire ce qu'aurait dû être l'attitude des Européens vis-à-vis des peuples du reste du monde et, nous convainquant de leurs fautes, il nous contraindrait aujourd'hui à songer aux réparations qui seraient dues. Comme nous le verrons, cette conséquence peut et même doit être tirée des textes de Kant. Toutefois, il nous paraît clair que ce n'est pas là le seul usage qu'il soit possible de faire des textes kantiens. Le concept d'un droit cosmopolitique constitue d'abord une manière de virtualité théorique, dont Kant n'a pu faire qu'un usage essentiellement critique et déconstructeur, mais dont nous pouvons désormais faire un usage positif et constructif, tout simplement parce que le monde dans lequel nous vivons en permet une application plus large et plus circonstanciée
~ 1 Le droit cosmopolitiQue dans le système du droit public

Pour le montrer, il suffit, nous semble-t-il, de replacer le concept d'un droit cosmopolitique dans l'ensemble de la réflexion de Kant sur la justice publique. Ce concept fait en effet système avec celui d'un droit politique et d'un droit des gens et sa signification ne peut vraiment apparaître que si l'on s'efforce de le relier à ces deux notions mieux assises et plus traditionnelles. Partons donc des deux concepts de base de la doctrine traditionnelle du droit public, tels que Kant les définit et supposons que ces deux concepts soient..réalisés. Supposons, autrement dit, un monde dans lequel tous les Etats sont des républiques, fondées sur la souveraineté du peuple, et dans lequel toutes ces républiques ont réuni leurs volontés au sein d'une ou de plusieurs Sociétés de Nations, afin de soumettre leurs différends internationaux à des voies de droit. Pour comprendre ce que Kant a vraiment introduit sous le nom de « droit cosmopolitique », il suffit simplement de se demander ce qui pourrait encore manquer à un tel monde pour être juridiquement complet et ce que l'institution d'un « droit du citoyen qu monde» pourrait encore lui ajouter. Si nous vivions dans un Etat républicain ayant organisé une paix durable voire perpétuelle

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avec ses voisins, que pourrions encore rationnellement désirer en matière de droits et d'institutions juridiques publiques? La réponse qui vient le plus naturellement à l'esprit est celle qui est induite par la notion même d'un droit du citoyen du monde. Cette réponse serait qu'en un sens rien ne manquerait à un tel monde, du point de vue de la matière juridifiée, que seule la forme de cette juridification et, notamment son dualisme, serait encore marquée d'une manière d'imperfection. Le droit cosmopolitique ne viendrait donc pas ajouter un contenu juridique nouveau au droit politique et au droit des gens et ainsi les compléter, mais il viendrait se substituer à eux en répétant le contenu du droit politique dans le cadre désormais planétaire ou mondial o~vert par le droit des gens et par l'édification d'une Confédératiol} d'Etats. Le droit cosmopolitique serait le droit constitutionnel de l'I?tat mondial et marquerait le passage d'une Confédération "d'Etats à une Fédération mondiale, d'une alliance d'Etats à un Etat unitaire. Il permettrait de surmonter le dualisme du droit politique et du droit des gens, du droit interne et du droit international et ge rassembler ainsi tous les individus à l'intérieur d'un unique Etat mondial, faisant bien ainsi de tous les hommes les concitoyens d'un même monde. Cette interprétation n'est évidemment pas incohérente1. Nous verrons même qu'elle représente une alternative tentante au droit cosmopolitique de Kant et nous verrons également que Kant, dans ses oeuvres antérieures à 17~5, paraît avoir conféré une certaine rationalité à cette idée d'un Etat mondial. Cette interprétation ne peut toutefois s'appliquer au droit cosmopolitique. Kant définit en effet son droit cosmopolitique comme un droit des étrangers qui abordent dans un pays ou comme un droit des peuples qui cherchent à entrer en commerce avec d'autres peuples, ce qui implique que ce droit s'inscrit dans un monde dans lequel il y a des étrangers, un monde dans lequel il y a des peuples politiquement indépendants les uns des autres, autrement dit un monde dans lequel se rencontre une pluralité de communautés politiques, un rp.onde dans lequel tous les hommes ne sont pas concitoyens d'un Etat universel. D'ailleurs, en 1795 et en 1797, Kant présente explicitement son droit cosmopolitique comme une troisième division du droit public, comme une division qui s'ajoute aux deux
1. Cf. l'interprétation ancienne de Theodor Ruyssen in « Les origines kantiennes de la S.D.N.»,Revue de Métaphysique et de Morale, t. 31, 1924. Voir aussi Les sources doctrinales de l'internationalisme, t. 2, Paris, 1958, p. 365 sqq. Cf. également G. DeI Vecchio. Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1953, p.121-122.

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précédentes et ne vient pas s'y substituer. Dans l'essai de 1795 il présente le droit cosmopolitique comme « le complément (Ergiinzung) nécessaire de ce code non écrit qui contient le droit civil et le droit des gens et qui tend vers le droit public des hommes en général2 » et, en 1797, Kant parle des trois divisions du droit public comme des « trois formes possibles de l'état juridique3 ». Si le droit cosmopolitique fait donc nombre avec le droit politique et le droit des gens, c'est nécessairement qu'il n'a pas vocation à les remplacer, mais seulement à les compléter. Or, si le droit cosmopolitique constitue un complément au droit politique républicain et au droit des gens confédératif et un complément qui épuise une entreprise de totalisation (c'est le double sens du mot Ergiinzung), c'est nécessairement qu'il a pour objet une classe de relations interhumaines résiduelles que les deux précédentes institutions du droit public ne permettent pas de juridifier. Quelques relations interhumaines doivent encore être restées à l'état de nature, lorsqu'on a pensé l'institution de la République dans chaque peuple et celle de la Volkerbund entre les peuples et c'est la raison pour laquelle il faudrait encore introduire une nouvelle institution de droit public. Que peuvent donc être ces relations? A la lecture des textes que nous avons résumés, on peut clairement hésiter entre deux possibilités, l'une que dicte le plus fortement les développements de Kant, l'autre que leur simple organisation interne parait imposer. La première possibilité serait que ces relations interhumaines laissées, en souffrance de juridicité publique soient les relations entre les Etats d'Europe et le monde extra-européen. C'est en effet, nous l'avons vu, de ces relations qu'il est essentiellement question dans les textes de Kant et l'on peut par ailleurs comprendre que Kant, en vertu des prémisses universalistes de sa doctrine, ait pu se soucier de définir le droit de peuples dont les Européens, par leur conduite, paraissaient nier qu'ils pussent en avoir. Architectoniquement, cela signifierait que le couple droit politique/droit des gens n'aurait d'application que pour les habitants de l'Europe, le droit cosmopolitique définissant, quant à lui, les principes juridiques applicables aux relations de l'Europe avec les peuples extra-européens. Kant aurait constaté que le droit politique et le droit des gens n'avaient de véritable application immédiate qu'en Europe et il aurait donc chercher un biais pour placer la totalité des relations interhumaines à l'abri du Droit, les hommes
2. AK., VIII, 360, trade p. 111. 3. D.D., 943, trade p. 126.

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concernés fussent-ils, par eux-mêmes, ignorants de toute idée du Droit. Une deuxième possibilité interprétative peut cependant être tirée d'une analyse de la structure des deux exposés que Kant consacre au droit cosmopolitique. Dans les deux exposés de Kant, il semble en effet presque naturel de distinguer un concept, d'application virtuellement universelle, défini par sa seule intension, et un ensemble de cas empiriques, tombant sous ce concept, appartenant à son extension, et dont il n'y a pas de raison de supposer qu'ils puissent constituer soit le seul domaine d'application de ce concept, soit, plus fort encore, une partie constitutive de son contenu. Même si la partie conceptuelle des exposés de Kant est plus brève que celle qui est consacrée aux problèmes de la colonisation européenne, il y a bien, logiquement, une différence de type entre les deux parties de l'exposé. Kant parle d'abord en général d'étrangers, de peuples, de terres étrangères, de visite, d'installation, de commerce, etc., puis, comme on interprète une variable, il assigne une valeur à ces concepts formels en identifiant ce~sétrangers aux colonisateurs européens et les peuples visités aux Etats d'Asie et aux peuplades d'Amérique. Le droit cosmopolitique parait alors viser non pas seulement ou d'abord les .

conflits spécifiques nés de la colonisation, mais une classe

beaucoup large de cas empiriques, celle des relations qui peuvent naître entre les ressortissants d'un certain pays et les pays étrangers qu'ils souhaitent « visiter ». Le droit cosmopolitique aurait d'abord vocation à définir les conditions d'une hospitalité universelle et ces conditions, valables universellement, seraient ensuite simplement appliquées à un cas d'espèce historiquement disponible et sans doute particulièrement exemplaire: la « visite» rendue par les Européens aux autres peuples de la Terre. La question est donc au fond la suivante: les développements kantiens relatifs au colonialisme ont-ils une valeur constitutive ou bien ne sont-ils qu'un modèle empirique du concept d'un droit cosmopolitique ? Font-il partie intégrante de l'intension de ce concept ou bien ne sont-ils qu'une région de son extension? On avouera qu'il est presque évident, à formuler ainsi la question et à considérer l'architecture des textes kantiens, que le droit cosmopolitique doit être compris de manière universelle ou, si l'on veut, formelle. L'idée que nous aurions affaire à un concept puis à son application parait même presque triviale. Toutefois, on ne peut écarter la possibilité qu'il puisse ne s'agir là que d'une manière d'illusion rétrospective et l'on ne peut donc donner au droit cosmopolitique le sens qu'on peut être tenté de lui donner qu'à la

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condition d'établir que pour Kant lui-même ce droit devait bien être compris, d'un point de vue architectonique, comme une réponse au problème général posé par la propension des hommes à entre~ en commerce les uns avec les autres, quel que soit leur Etat d'appartenance et en dépit des frontières politiques.

~2 Origine des divisions du droit Pour établir ce point, on peut partir d'un texte un peu technique de la préface à la Doctrine du Droit, texte qui analyse la contribution respective de la Raison et de l'Expérience à l'élaboration d'une doctrine philosophique du droit: « La doctrine du droit, en tant que première partie de l'éthique, est ce que l'on pourrait nommer la métaphysique du droit, telle qu'elle est exigée comme un système émanant de la raison. Cependant, le concept de droit est un concept pur qui se trouve toutefois orienté vers la pratique (application aux cas survenant dans l'expérience) ; par conséquent, un système métaphysique faisant de lui son objet devrait, pour que soit complète la division qu'il opère (exigence indispensable en vue de construire un système de la raison), prendre en compte aussi la diversité empirique de ces cas, alors même que la division de l'empirique est impossible à achever et que, quand on en fait la tentative (du moins de manière approximative), les concepts qu'on obtient ne sauraient entrer dans le système à titre de parties intégrantes, mais peuvent seulement figurer dans les remarques sous forme d'exemples. [...] Les choses se passeront donc ici comme lors des (précédents) Premiers principes métaphysiques de la science de la nature: le droit, qui relève du système esquissé a priori, constituera le texte, alors que les droits, qui se rapportent à des cas particuliers de l'expérience, seront la matière de remarques en partie détaillées; si l'on ne pratiquait pas ainsi, on ne pourrait en effet bien distinguer ce qui est ici métaphysique du droit de ce qui en constitue la pratique empirique4. » D'après ce texte, toutes les propositions qui figurent dans la Doctrine du Droit peuvent donc être réparties en trois classes. La première contient les propositions qui analysent le concept pur du droit tel qu'il se trouve a priori posé par la Raison. Il s'agit, pour l'essentiel, des propositions qui figurent dans l'introduction à la Doctrine du Droit, introduction dont l'objet est précisément d'exposer le concept pur du droit tel que la Raison pratique le
4. D.D., Préface, trad. p. 9-10.

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fournit a priori. Une doctrine transcendantale du droit ne contiendrait que des propositions de ce genre. Toutefois, une telle doctrine ne suffirait pas à déterminer de manière satisfaisante le concept pur du droit et à permettre son application par le jugement déterminant. Le concept pur du droit ne contient en effet rien d'autre, selon Kant, que la détermination suivante: le droit est l'ensemble des conditions sous lesquelles l'arbitre de l'un peut être concilié avec l'arbitre de l'autre selon une loi universelle de la libertés. Or, de cette détermination pure du concept de droit, on ne peut analytiquement tirer rien d'autre, comme le montre Kant au ~42, que ce postulat de la raison juridique pure: « Placé dans la relation d'une inévitable coexistence avec tous les autres, tu dois sortir de cet état de nature pour accéder à un état juridique, c'est-à-dire l'état où intervient une justice distributive6 ». Autrement dit, la Raison juridique pure nous fait connaître 1) que le droit des hommes a sa raison d'être dans l'obligation catégorique de permettre à la liberté, dans sa forme extérieure, de se réaliser de manière universelle et 2) que chacun ne peut jouir de son droit, que cette existence universelle de la liberté ne peut être obtenue, que dans un état de justice distributive. Mais pour savoir à quoi chacun peut prétendre avoir droit et pour savoir comment chacun peut effectivement jouir de son droit, il est nécessaire de sortir de la raison pure et de considérer les conditions empiriques dans lesquelles s'exerce la liberté humaine. Jusqu'où cependant faut-il descendre dans l'expérience pour déterminer le concept pur du droit et comment éviter qu'une doctrine prétendument rationnelle ne se transforme en une simple manière d'éternisation d'une situation empirique contingente? Kant affirme qu'une métaphysique, de la nature ou de la liberté, doit emprunter à l'expérience ce qui est nécessaire à la détermination de ses concepts purs. « Nous prenons à l'expérience rien de plus que ce qui est nécessaire pour nous donner un objet », écrit Kant dans la Critique de la Raison pure à propos de la Métaphysique7. Cette réponse fournit implicitement le critère recherché. Il est clair en effet que les propositions d'une doctrine métaphysique doivent permettre de déterminer l'expérience d'une façon à la fois nécessaire et universelle. Ce qui signifie qu'il n'y pas de région de
5. D.D., Introduction, ~B, trad. p.17. 6. Trad. p. 121. 7. C.R.P., trad. Tremesaygues et Pacaud, Paris, P.U.F., Se éd., 1975, p. 566. Cf.
également Critique de la faculté de juger, introduction,

~V,

trad.

Philonenko,

Paris, Vrin, 1979, p. 29.

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l'expérience, dans l'espace ou dans le temps, qui puisse infirmer ces propositions ou ne puisse en permettre l'application par le jugement déterminant. Or, comment un prélèvement empirique, incorporé à une proposition dont le prédicat est rationnel ou pur, peut-il ne pas affecter l'universalité et la nécessité de cette proposition sinon en constituant lui -même une donnée présente en tout monde empirique possible? Il s'ensuit donc que les seules ponctions empiriques compatibles avec le concept logique d'une métaphysique sont celles qui extraient de l'expérience des éléments qui, de fait, sont présents dans toutes les régions spatio-temporelles de l'expérience possible. Une doctrine métaphysique du droit contiendra des propositions dont le prédicat sera rationnel mais dont le sujet constituera un emprunt minimal à l'expérience, mais à une expérience universellement réalisable. C'est ainsi, en l'occurrence, qu'une doctrine métaphysique du droit devra admettre qu'il existe une matière appropriable, qu'il existe d'autres li~ertés, qu'il existe des familles, des groupements économiques, des Etats, des Peuples, que la Terre est ronde, etc. et elle déterminera le concept pur du droit à partir de ces différentes situations ou institutions empiriques. Le trait commun à ces diverses ponctions empiriques est qu'elles sont vraies de tout monde humain possible. Elles constituent certes un donné indéductible, mais c'est un donné universel. Elles constituent les universaux empiriques de tout monde humain. La situation est analogue, Kant le souligne, à celle qui préside à la construction d'une métaphysique de la Nature. Les concepts purs de l'entendement y déterminent a priori certains contenus empiriques qui ont pour caractéristique de constituer à la fois des déterminations empiriques indéductibles mais en même temps des déterminations qui sont universellement réalisées dans la nature: le pur déplacement dans l'espace (Phoronomie), l'action et la réaction de forces motrices (Dynamique), leurs effets sur des corps possédant une masse (Mécanique) sont des remplissements universels de l'intuition sensible de la matière, une couche du donné que caractérise son universalité factice8. De même que la métaphysique de la nature trace une sorte de portrait intemporel et ubiquitaire de la nature, de même une métaphysique du droit dessinera les institutions juridiques qui doivent se retrouver en tout monde humain possible si celui -ci doit être un monde pour un sujet humain raisonnable. A coté de ces propositions métaphysiques, on rencontrera toutefois une seconde classe de propositions empiriques,
8. Cf. Jules Vuillemin, Physique et métaphysique kantiennes, Paris, 1955, passim. 20

constituant comme le dit Kant, non plus le texte de la métaphysique du droit mais un réseau de « remarques sous forme d'exemples ». Il s'agit cette fois de propositions qui empruntent leur contenu à l'expérience la plus circonstanciée, donc la moins universelle, et qui fournissent les intuitions permettant d'inscrire dans l'expérience la plus singularisée, dans celle qui appelle hic et nunc des solutions juridiques, les déterminations métaphysiques successives du concept pur du droit, en fonction des circonstances historiques spéciales dans lesquelles se trouve placé celui qui doit appliquer in concreto le concept du Droit. C'est qu'une doctrine du droit a pour ultime ambition, comme le dit Kant, de servir de

« fondement à une législation positive possible9 ». Ces propositions

empiriques de seconde espèce servent donc de « béquilleslO » au jugement du législateur ou du juge, en montrant comment les déterminations métaphysiques du concept pur du droit peuvent être appliquées, c'est-à-dire peuvent prendre la forme de lois ou de solutions positives. Or, si l'on applique maintenant à l'exposé consacré par Kant au droit cosmopolitique cette distinction entre le « texte» de la doctrine du droit et les « remarques détaillées» qui l'accompagnent, si l'on considère les deux parties qui se dégagent naturellement de ces exposés, on avouera qu'il est difficile de ne pas considérer que la première partie des deux exposés doit correspondre au « texte» de la doctrine métaphysique du droit, la seconde partie constituant la matière d'une remarque illustrative, appliquant le concept métaphysique d'un droit cosmopolitique à des « cas particuliers de l'expérience ». L'existence d'étrangers visitant des terres étrangères peut assez aisément être considérée comme une donnée factice certes, mais universellement factice, présente en tout mond~ dans lequel tous les hommes ne sont pas regroupés e~ un unique Etat et dans lequel q1}elques uns au moins de ces Etats ne sont pas constitués en Etats fermés, en monades autarciques. A l'inverse l'existence de « citoyens du "monde» issus de nations puissantes et conquérantes, l'existence d'Etats despotiques orientaux, de peuples « sauvages» et « barbaresl!, » tout cela constitue une occurrence particulière de la situation « métaphysique» précédente.
9. D.D., Introduction, ~ B. 10. C.R.P., trad. T.P., p. 149 : « Les exemples sont donc les béquilles du jugement. » 11. Ce sont les expressions de Kant. Cf. la classification des peuples en républicains, despotiques, barbares et sauvages in Anthropologie d'un point de vue pragmatique, AK, VII, 330-331, trad. A. Renaut, Paris, G.F., 1993, p. 321-322.

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On peut étayer cette idée en reconstituant brièvement le mouvement général de construction des concepts du droit public, la série des ponctions empiriques minimales qui permettent de développer le concept d'une publication du droit. On verra alors que la ponction empirique minimale qui peut permettre de construire le concept d'un droit cosmopolitique est située à un degré de généralité plus élevé que celui où se trouvent placés les développements relatifs à la colonisation. Partons du premier concept du droit public, le concept d'un droit politique. Quelle est la ponction empirique qui en permet le développement? La réponse est simple et bien connue. C'est la simple donnée d'une pluralité d'individus, libres, égaux en liberté et placés en relation d'action réciproque. Il n'y a pas de problème du

droit pour « un homme qui serait seul sur la Terre12». Il faut que
l'on se donne une pluralité d'individus interagissants pour que le problème de la jouissance du droit de chacun puisse se poser. Il faut que les actes des uns aient besoin, pour se réaliser, des actes des autres ou, à l'inverse qu'ils impliquent, pour s'accomplir, une abstention des autres, pour que le problème de l'accord des libertés dans leur usage extérieur se pose. La doctrine du droit politique déduit alors a priori, à partir de la donnée de cette situation empirique minimale, quasi formelle, comment un état de droit peut être instauré entre de tels individus. On obtient ainsi le concept kantien de la République, organisation volontaire d'un ensemble d'hommes libres dans laquelle la liberté de chacun se trouve fondée sur des lois de contrainte émanant de la Volonté générale. Le concept du droit politique étant ainsi construit, pourquoi faut-il aller encore au delà? Pourquoi le concept pur du droit n'estil pas complètement déterminé lorsqu'on a montré à quelles conditions des individus en interaction pouvaient être placés dans un état de droit public? Tout simplement parce que c'est un fait qu'il existe une pluralité d'unités politiques, un fait qui doit être l'objet d'une nouvelle ponction empirique, un fait indéductible, quoique nous verrons bientôt qu'il est possible et même nécessaire de lui trouver après coup une certaine rationalité. S'il faut toutefois poursuivre la construction du concept du droit public au delà du droit politique, c'est parce qu'il se trouv...e que tous les hOl1)mesne sont pas rassemblés en un unique Etat et que ces Etats se comportent les uns vis à vis des autres comme des individus placés dans un état de nature. De même que le droit politique suppose la donnée d'une « multiplicité» (Menge) d'hommes, le droit des gens
12. D.D., ~11, trad. p. 57.

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