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Entreprise et patriotisme économique

De
273 pages
Face à la mondialisation, la plupart des pays sont tentés de protéger leurs entreprises. En France, on fait référence au patriotisme économique pour justifier la résistance à la prise de contrôle étrangère d'entreprises françaises. La difficulté tient à la légalité des procédés employés, au regard des règles de liberté du commerce posées par l'OMC ou de celles du droit communautaire. Comment concilier besoin de sécurité et liberté de commerce ?
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ENTREPRISE ET PATRIOTISME ÉCONOMIQUE

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L'Harmattan, 2008
75005 Paris

5-7, rue de ('Ecole polytechnique;

http://www.librairieharmattan.com di tTusion. harmattan (il wanadoo. fr harmattan I ({(wanadoo. tiISBN: 978-2-296-06674-8 EAN : 9782296066748

Sous la direction de Georges VIRASSAMY

UNIVERSITÉ

DES ANTILLES ET DE LA GUY ANE DE MARTINIQUE

FACULTÉ DE DROIT ET D'ÉCONOMIE

ENTREPRISE ET PATRIOTISME ÉCONOMIQUE

Travaux du C.E.RJ .D.A. (Centre d'Etudes et de Recherches Juridiques en Droit des Affaires)
Volume 8

Colloque organisé le JO novembre 2007

L' Harmattan

LES TRAVAUX DU CERJDA: Volume I : Droit et pratiques syndicales en matière de conflit collectif du travail, l'Harmattan, 2002. Volume 2: L'entreprise et l'illicite, l'Harmattan, 2003. Volume 3: L'entreprise insulaire: moyens et contraintes, l'Harmattan, 2004. Volume 4: L'entreprise et la commande publique, l'Harmattan, 2005. Volume 5 : L'entreprise face au bicentenaire du Code civil, l'Harmattan, 2006. Volume 6: L'entreprise confrontée aux risques naturels, l'Harmattan, 2007. Volume 7: L 'entreprise face à l'éthique du profit, l'Harmattan, 2008. Volume 8 : Entreprise et patriotisme économique, l'Harmattan, 2008. Volume 9 : La notation d'entreprises, l'Harmattan, à paraître

A VANT-PROPOS

La mondialisation est désormais un phénomène bien connu qui affecte très largement l'activité des entreprises. Elle s'est traduite par de nombreuses délocalisations préjudiciables à l'emploi et à l'aménagement du territoire, les entreprises souhaitant très logiquement s'implanter dans des lieux offrant des coûts de production moins élevés. Elle s'est également traduite par la circulation des hommes, essentiellement des cadres, ces expatriations faisant généralement suite au déplacement des entreprises. S'y ajoute une circulation de plus en plus massive de capitaux qui a cette conséquence que des entreprises nationales passent ou risquent de passer sous contrôle étranger. L'apparition plus récente des fonds souverains, dont la puissance financière est annoncée comme devant dépasser les 12.000 milliards de dollars dans les années prochaines, aggrave cette tendance. On comprend dès lors que la plupart des pays soient tentés de protéger leurs entreprises, la différence entre eux portant surtout sur la méthode et le vocabulaire. En France, y compris parmi les plus hautes autorités de l'Etat, on fait référence au patriotisme économique pour justifier la résistance à la prise de contrôle d'entreprises françaises prestigieuses. D'autres pays européens, tel l'Allemagne ou la Russie, sans s'y référer expressément, ont aussi adopté des mesures de préservation de leurs entreprises ou de secteurs de leur économie. Cette préoccupation est ou tend à devenir générale. La difficulté tient à la légalité des procédés employés, que ce soit au regard des règles de liberté du commerce posées par l'Organisation mondiale du commerce (OMC), ou par rapport à celles du droit communautaire (liberté d'établissement et liberté de circulation des capitaux.. .). Il reste qu'au-delà de la légalité discutée du patriotisme économique, il est incontestable qu'aucun pays, quel qu'il soit, ne peut accepter que certains domaines ou secteurs économiques passent sous contrôle étranger, mettant ainsi en jeu sa sécurité ou son indépendance. Qu'il me soit permis de remercier tous ceux qui rendent chaque année possibles nos travaux: le Conseil Général et le Conseil Régional de la Martinique, le Conseil scientifique de l'Université des Antilles et de la Guyane, la société d'embouteillage de l'eau minérale de Didier, l'Imprimerie Berger Bellepage, la SOMADICOM, la SNEMBG, Caresses Antillaises, la Roseraie Serge BURNET et les membres du CERJDA : Madame Corinne BOULOGNE- y ANG-TING, Maître de conférences, Mesdemoiselles Chantal MEZEN, Jacqueline de PERCIN, Katia REGIS, Ater, Monsieur Anthony GUlGNOT et Mademoiselle Manuéla ERIMEE, allocataires-mon iteurs.

Georges VIRASSAMY Directeurdu CERJDA Présidentde l'Universitédes Antilles et de la Guyane

RAPPORT D'OUVERTURE

LA GUERRE ÉCONOMIQUE:

UNE AUTRE FORME DE GUERRE?

Georges VIRASSAMY Professeur agrégé des Facultés de droit Doyen honoraire de la Faculté de droit et d'économie de la Martinique Directeur du Centre d'Etudes et de Recherches Juridiques en Droit des Affaires (CERJDA) Président de l'Université des Antilles et de la Guyane

Les échanges internationaux reposent ,actuellement sur des traités bien connus: traité constitutif de l'Union européenne, traité de l'Alena unissant essentiellement les Etats-Unis d'Amérique, le Canada et le Mexique, et le MERCOSUR, dont le champ d'application englobe bon nombre d'Etats d'Amérique latine. Ces alliances économiques ou économiques et politiques régionales tiennent nécessairement compte des règles fixées par l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en matière de liberté du commerce. En conséquence, une première analyse du commerce mondial peut conduire à l'apparence d'un système apaisé et policé. Les critères d'échanges sont le prix et la qualité des produits ou des services dans un cadre de liberté des échanges, auxquels s'ajoutent de plus en plus fréquemment il est vrai des considérations éthiques ou
des préoccupations environnementales
l,

Dans ces conditions, s'interroger sur le point de savoir si la guerre économique ne serait pas une autre forme de guerre ne pourrait-il pas, dans le meilleur des cas, être le signe d'un esprit particulièrement belliqueux ou conflictuel? Tel n'est pas le cas, car l'observation de la réalité quotidienne du monde des affaires ne peut laisser indifférent même le plus distrait des observateurs: sous des apparences paisibles et policées ne se donne même plus la peine de se cacher une lutte désormais féroce pour la conquête de positions commerciales, fort peu en rapport avec l'analyse des familiers de la théorie des stades. On sait que pour les tenants de cette théorie, l'humanité aurait connu plusieurs stades de développement passant des peuples barbares assez fréquemment en guerre les uns contre les autres à une époque plus civilisée sous l'effet du développement du commerce. Adam SMITH, dans son célèbre ouvrage sur la

1 Voir S. GRANDVUILLEMlN, Commerce équitable: comment réguler un marché alterfnatif? 1. C. P. 2008, éd., E et A, 2604. - G. VlRASSAMY, Les aspects juridiques du commerce équitable, in L'entreprise face à l'éthique du profit, travaux du CERJDA, vol., 7, L'Harmattan, 2008, p. 151.

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richesse des nations2, voulait voir dans le libre-échange un jeu à somme positive qui expliquerait l'apparition de ces richesses. Cette analyse postulait par conséquent les valeurs pacificatrices du commerce3. Elle semblait être partagée à cette époque puisqu'on la retrouve dans une formule de Montesquieu pour qui « l'effet naturel du commerce est de porter à la paix »4. On la retrouve également chez l'Abbé Antonio GENOVESI, dans ses célèbres Lezioni. Il invoquait deux raisons pour expliquer que la paix était un effet du commerce. « Premièrement, parce que la Guerre et le Commerce sont choses aussi diamétralement opposées que le mouvement et le repos; de sorte que là où l'on aime le Commerce, il n'est pas possible que s'ensuive la Guerre, si ce n'est pour le soutien du Commerce. Deuxièmement, parce que le Commerce unit les Nations par des intérêts réciproques, lesquels ne peuvent subsister que dans la paix commune» 5. Le commerce étant facteur de prospérité et assurant une vie tranquille et réglée, il éloigne de toute querelle et dérèglements ses bénéficiaires, de sorte que passer de la guerre au commerce, ce n'était pas seulement passer de la sauvagerie primitive à la politesse des mœurs, mais c'était aussi passer d'une vie républicaine cruelle et austère à la douceur de la vie moderne qui recueillait enfm les beaux fruits du commercé. Près de trois siècles plus tard, il est toutefois permis de s'interroger sur la pertinence de l'observation. On relèvera en effet en premier lieu, que si lien il y a entre commerce et paix, c'est que le commerce a besoin de paix ou d'apaisement pour prospérer ou se développer, alors qu'à l'inverse, la guerre ou les tensions internationales conduisent au renchérissement des matières premières stratégiques (énergie...) et par suite au ralentissement des échanges internationaux. En second lieu, il doit être souligné que bien que le commerce se soit largement développé depuis l'époque des lumières, cela n'a nullement empêché les guerres entre Etats,

2 Recherche sur la nature et les causes de la richesse des nations, 1776. - Sur Adam SMITH, voir les analyses de H. DENIS, Histoire de la pensée économique, Puf., 2e éd., 2008, p. 211 et s. - G. DELEPLACE, Histoire de la pensée économique, Dunod, 2e éd., 2007, p. 49 et s. 3 B. CARA YON, Patriotisme économique. De la guerre à la paix économique, éd., du Rocher, 2006, p. 25. - Voir également, plutôt dubitatif, M. DECAILLOT, Après le marché, l'équité démocratique, in Marchés et démocratie, sous la dir. de J.-c. DELAUNAY et B. FREDERICK, éd., 2007, p. ISO et s. 4 De l'esprit des lois, Livre XX, Chapitre II. 5 A. GENOVESI, Lezioni, l, 19,7, cité par Ph. AUDEGEAN, Des leçons sur le sucre et le cacao,' Antonio GENOVESI, premier professeur d'économie, in Généalogie des savoirs juridiques contemporains, Bruylant, 2007, p. 75 (sous la dir. de M. XIFARAS). 6 Cf. Ph. AUDEGEAN, Art. précité, p. 72 et 77. - Voir également pour la présentation et la critique de cette conception, A. O. HIRSCHMAN, La passion et les intérêts, Puf., 3e éd., 2005, spéc., p. 55 et s.

La guerre économique: une autre forme de guerre?

II

dont deux guerres mondiales7. Autrement dit, le commerce a sans doute besoin de paix pour se développer, mais il ne peut manifestement être affirmé que l'existence de ce commerce suffit à garantir la paix8. Le reproche qui peut être adressé à cette analyse, vient de ce que l'accent n'a pas été suffisamment mis sur ce que recouvre la réalité du marché dont elle ne retient que le côté policé des règles9 et des Institutions qui sont sensées le faire vivrelO. « Et si l'économie n'était pas seulement un marché offrant des choix irifinis à des consommateurs hédonistes et égoïstes, mais aussi un champ de batailles, le théâtre de rapports de force et de stratégies collectives? ». Voilà clairement posée la question fondamentale par un observateur très attentif de la situation économique nationale et internationale II . De fait, il ne semble pas avoir été correctement perçu que le commerce est une forme de compétition qui peut, malheureusement, dégénérer en véritable affrontement ou guerre entre les entreprises en premier chef (et les Etats ensuite) pour la conquête de parts de marché, tous les moyens étant utilisés dans ce butl2. C'est pourquoi le même observateur a ainsi pu justement relever que « si les relations des marchés sont régies par le droit et que les violences militaires sont
7 Cf. FAVILLA, Le monde va bien et mal, Les Echos, 5 juin 2007, p. 20, qui observe que « toutes proportions gardées, la guerre de 1914 s'est déclarée après une longue phase de croissance économique en Europe. Cela signifie sans doute que les ressorts identitaires, que les conflits de valeurs peuvent à certains moments de l 'Histoire être beaucoup plus importants que le simple commerce. Il convient donc de leur porter une grande attention en se gardant de croire que des intérêts économiques convergents produisent nécessairement des valeurs communes ». 8 Assez curieusement, on retrouve encore cette vision pacificatrice du commerce chez des auteurs plus contemporains, comme par exemple S. PISAR, Les armes de la paix, 1919. Parfois et à l'inverse, c'est l'existence même de ce commerce qui est présentée comme facteur de guerre, voir L. FRANCART, lnfosphère et intelligence stratégique, Economica, 2002, p. 32, qui écrit que «faire la guerre rompt l'impasse des échanges existants, les supprime pour en instaurer d'autres. Empêcher la guerre suppose la capacité de restaurer ou de recréer les échanges ». 9 Voir sur ces règles, C. LUCAS DE LEYSSAC et G. PARLEANI, Droit du Marché, Puf., 2002. 10 Voir sur l'Organisation mondiale du commerce (OMC), J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD, R. FABRE et J.-L. PIERRE, Droit du commerce international, Litec., 2000, n° 5 et s. Il B. CARA YON, op. cit., p. 29. - Cf. René GIRARD, « si la concurrence économique est positive, elle peut aussi se transformer en guerre» (interview dans le Figaro Littéraire, 8 novembre 2007, p. 3). - Voir également, 1. FOLLOROU, La complainte du Blackberry dans les ministères, Le Monde, 20 juin 2007, qui rapporte le propos de Monsieur Alain JUILLET, haut responsable de l'intelligence économique auprès du Gouvernement français selon lequel « les risques d'interceptions sont pourtant réels, c'est la guerre économique ». 12 Cf. Annie KAHN, Les brevets sont devenus des armes sophistiquées de guerre commerciale, Le Monde, 27 février 2008, p. 13.

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interdites ou rigoureusement encadrées, les Etats se livrent à une véritable guerre économique })13. Sans doute cette guerre présente-t-elle par bien des aspects de notables particularités par rapport à la guerre classique. D'abord, elle n'est qu'économique en ce sens qu'il s'agit d'une guerre entre amis, une guerre sans mort visible, sans image, sans visage, où s'affrontent des armées invisibles, ces armées de l'ombre étant composées pour l'essentiel de cols blancs 14. Ensuite, cette guerre ne poursuit aucune visée territoriale ou géographique, même si la guerre économique, comme la guerre classique, tend à assurer au vainqueur la première place ou une place éminente dans la zone d'influence considérée. Cette réalité du marché semble avoir été comprise par la doctrine moderne qui a renoncé à véhiculer la vision angélique et apaisante du commerce international issue du siècle des lumières. C'est le cas par exemple d'Edward LUTTWAK, universitaire américain, promoteur de la géo-économie, qui est la synthèse du politique et de l'économique, du stratégique et du commercial, la guerre continuant pour lui mais en se déplaçant sur d'autres espaces, l'économie et l'informationI5. LUTTW AK, avec force métaphores militaires, considère ainsi que «les capitaux investis ou drainés par l'Etat sont l'équivalent de la puissance de feu; les subventions au développement des produits correspondent aux progrès de l'armement; la pénétration des marchés avec l'aide de l'Etat remplace les bases et les garnisons militaires déployées à l'étranger })16.On retrouve cette analyse, avec les mêmes métaphores militaires, chez Bernard ESAMBERT, ancien conseiller économique du Président Georges POMPIDOU, qui écrit: « il est temps de prendre la mesure de l'enjeu. Considérons l'économie mondiale: on n'y voit qu'un champ de bataille où les entreprises se livrent à une guerre sans merci. On n 'y fait pas de prisonnier. Qui tombe meurt. A l'instar de la stratégie militaire, le vainqueur s'inspire toujours de règles simples: la meilleure préparation, les mouvements les plus rapides, l'offensive sur le terrain adverse, de bons alliés, la volonté de
vaincre}) 17.

Le changement d'analyse ou de perspective est radical. Mais ne l'est-il pas trop? Faut-il considérer que cette présentation du commerce international relève d'un emballement excessivement guerrier de cette doctrine et qu'i! serait plus
Cf. B. CARAYON, op. cit., p. 25. 14 Cf. B. CARA YON, op. cil., p. 30. IS Bernard CARA YON observe qu'en relevant que même si les Etats coopèrent quotidiennement dans de multiples organisations internationales, ils restent fondamentalement antagonistes, {(Luttwak promeut le concept de géo-économie qui remplace la guerre et les conquêtes territoriales par un appui stratégique aux firmes par et pour des conquêtes commerciales» op. cit., p. 85 et 86. 16 E. LUTTW AK, The american dream en danger, O. Jacob., 1995. 17 B. ESAMBERT, La guerre économique mondiale, Paris, O. Orban, 1991, cité par CARA YON, p. 216. 13

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conforme à la réalité de nuancer le propos? La réponse à ces questions suppose de connaître quelle est précisément la réalité et pour le savoir, il n'est pas inutile de s'immerger dans la presse économique sur une année entière. Que révèle cet examen des pratiques nationales en matière de commerce international? Il confirme l'existence effective d'une véritable guerre économique (I), dont le fondement oscille entre le protectionnisme et le patriotisme économique (II). I. - LA RÉALITÉ GUERRE ÉCONOMIQUE DU COMMERCE INTERNATIONAL: UNE

Avec le phénomène de la mondialisation, les échanges internationaux n'ont jamais été aussi importants, les marchés extérieurs constituant pour les entreprises des zones d'expansion qui leur permettent de compenser les faiblesses ou les ralentissements qui peuvent survenir dans leurs marchés internes. Il serait cependant à la fois inexact et exagéré de prétendre que tous les échanges internationaux se déroulent dans un contexte de guerre économique. Ainsi que cela a été observé, « s'il ne s'appuie pas sur des dispositifs publics et des méthodes illégales, cet affrontement relève de la concurrence pure et simple. La guerre économique est bien en vérité l'expression d'une compétition plus sophistiquée, mobilisant de part et d'autre, ou d'un côté seulement, une ou des puissances publiques s'affranchissant, pour les besoins de conquête, des critères de prix et de qualité des produits ou des services» 18. La notion de guerre économique suppose donc la réunion de plusieurs éléments étrangers aux critères classiques des échanges commerciaux que sont la qualité des produits et leurs prix de vente. Il s'agit en l'occurrence de la recherche de plus en plus systématique d'une intelligence des situations (A) et le recours tout aussi fréquent à une stratégie d'influence (8). A. - La recherche d'une intelligence des situations Aucun chef d'entreprise sérieux ne se hasarderait aujourd'hui à se lancer à l'international, quoique l'observation puisse également s'appliquer au marché domestique, sans avoir préalablement procédé à une étude de marché destinée à lui permettre d'évaluer la faisabilité de son projet et par suite ses chances de succès ou les risques d'échec. La recherche d'une intelligence des situations repose sur la capacité permanente et le besoin d'évaluer les situations de toute sorte qui marquent la scène internationale. Cette compréhension passe naturellement par l'analyse des différents acteurs qui peuvent intervenir dans le secteur considéré et tout d'abord les concurrentsl9. D'où le développement contemporain de ce qu'il est convenu

18 B. CARA YON, op. cU., p. 166. - Voir également, A. LAIDI, Les secrets de la guerre économique, éd., Seuil, 2004. - Ph. LAURIER, Déstabilisation d'entreprises, éd., Maxima, 2004. 19 C. DELANGHE et H. PARIS, Les nouveaux visages de la guerre, éd., Pharos, 2006, p. 273 et s.

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d'appeler l'intelligence économique20 comme moyen de conquête de parts de marché. Cette recherche n'a, a priori, rien d'illégitime ou d'illégal, car dans le cadre d'une compétition commerciale internationale, le succès résulte de la nécessaire combinaison de ses propres forces et qualités et de l'exploitation des faiblesses adverses. Dans une vision quelque peu idéalisée de la réalité, on pourrait affirmer que « les praticiens doivent avoir à l'esprit les limites qui séparent l'intelligence économique de l'espionnage et des actions illicites. L'intelligence économique s'arrête devant le mur du droit et de la déontologie. Un processus d'intelligence économique bien conduit doit être suffisamment prospectif et imaginatif pour anticiper les situations et détecter en temps utile l'émergence par exemple d'une technologie avant qu'elle ne soit brevetée ou protégée. C'est en ce sens que l'intelligence économique ne viole pas les secrets mais les précède car elle se situe à l'émergence des idées et des faits »21. Le commerce international révèle malheureusement une réalité dans laquelle la recherche d'une intelligence des situations peut être proche d'une pratique répréhensible sur le plan pénal. Et de fait, le droit pénal offre, selon les situations, de nombreuses possibilités de qualification d'actes relevant d'une certaine pathologie de l'intelligence économique et constitutif d'un véritable espionnage industriel22 : violation du secret des télécommunications, accès frauduleux aux systèmes de traitement automatisé de données, violation du secret professionnel, violation du secret de fabrique, violation d'un secret de défense nationale23. Mais à supposer même que l'information n'ait pas été obtenue de manière illicite, les entreprises ne s'en contentent pas toujours. Il leur faut davantage, en

20 Voir sur la définition de l'intelligence économique, B. CARAYON, op. cit., p. 153, qui y voit « l'ensemble des actions coordonnées de recherche, de traitement et de distribution, en vue de son exploitation, de l'information utile aux acteurs économiques». Voir également, E. PATEYRON, La veille stratégique, Economica, 1998. - B. BESSON et J.CI. POSSIN, Du renseignement à l'intelligence économique, Dunod, 2e éd., 2001. - L. FRANCART, Infosphère et intelligence stratégique, Economica, 2002. - J.-F. DAGUZAN et H. MASSON (sous la dir. de), L'intelligence économique. Quelles perspectives? L'Harmattan, 2004. - S. PERRINE (sous la dir. de), Intelligence économique et gouvernance compétitive, La Dac. française, 2006. - F. JAKOBIAK, L'intelligence économique, éd. d'Organisation, 2006. - E. DELBECQUE, L'intelligence économique, Puf., mai 2006. 21 B. BESSON et J.-c. POSSIN, op. cit, p. 130. - T. DU MANOIR DE JUA YE, Le droit de l'intelligence économique, Litec., 2007, p. 137 et s. 22 Voir R. EPSTEIN, L'espionnage industriel et le droit, Informateur du chef de l'entreprise, 1970, p. 70. 23 Voir sur ce point, B. BESSON et J.-c. POSSIN, op. cit., p. 131 et s. - C. VAN DEN BUSSCHE, La protection pénale contre l'espionnage des secrets d'affaires, Les Petites Affiches, n° 135, 10 novembre 1995. - G. VIRASSAMY, Les limites à l'information sur les affaires d'une entreprise, Rev. Tr. Dr. Corn., 1988, p. 179.

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l'occurrence du renseignement. Il faut entendre par là un élément recoupé, vérifié ou retraité qui permet à l'information brute de faire sens24.
B. - Le recours à une stratégie d'influence

Il ne suffit cependant pas d'avoir acquis une intelligence de la situation. Il faut encore pouvoir l'exploiter en la modifiant en sa faveur. On assiste dès lors au développement d'une stratégie d'influence qui peut avoir pour auteurs tantôt les entreprises elles-mêmes, tantôt les Etats25. Son objectif est d'amener des partenaires, des adversaires éventuels ou des acteurs neutres, au moins à ne pas s'opposer à un projet, au mieux à y coopérer, et parfois aussi à contrer l'influence d'un adversaire26. Les entreprises sont ainsi fréquemment tentées d'obtenir une décision favorable à leurs produits et services qui ne repose pas uniquement sur leur qualité et les prix offerts, mais sur l'intervention de spécialistes: les lobbyistes. Le lobbying est une stratégie d'influence qui connaît une redoutable expansion, surtout dans les marchés d'Etats ou d'entreprises publiques et même auprès de la Commission européenne27. La loi n'interdit pas ce type de pratique qui peut toutefois flirter dangereusement avec le trafic d'influence ou la corruption active sanctionnés par les articles 432-11 et 433-1 du nouveau Code pénal28. L'existence de conventions

24 Voir sur la notion de renseignement, dans ses rapports avec l'information, B. BESSON et J.-C. POSSIN, op. cit., p. 12. 25 C. REVEL, L'influence, volet offensif de l'intelligence économique, in S. PERRINE (sous la dir. de), Intelligence économique et gouvernance compétitive, La Dac. française, 2006, p. lOI et s. - Cf. 1. de CLAUS SADE, La France doit renforcer sa stratégie d'influence à l'égard de l'Union européenne, J. C. P. A, 2007, n° 13,26 mars, 2073. 26 L. FRANCART, op. cit., p. 21S. 27 J. BOESPFLUG et C. VAD CAR, Les entreprises européennes faces aux normes: mieux défendre leurs besoins et leurs intérêts, Rev. du marché commun et de l'Union européenne, 2004, n° 480, p. 466. - Voir pour un exemple de demande, Ph. RICARD, Des industriels reprochent à Bruxelles de ne pas les protéger contre le dumping, Le Monde, 5 juin 2007, p. 14. - E. LEPRINCE, Vers un « Small Business Act ii à la française pour relancer la croissance, Le Figaro, 24 juin 2007, p. 16. - Cette demande semble avoir été entendue, voir le communiqué de la Commission, CE communiqué, IP/08/I003, 25 juin 200S, J. C. P. 200S, Actualités, 46S. 28 Voir sur ces notions, W. JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, 3e éd., 1995, n° 34. G. VERMELLE, La corruption, in L'entreprise et l'illicite, Travaux du CERJDA, vol., 2, j'Harmattan 2003, p. 41 et s. - L'illicite dans le commerce international, sous la dir. de Ph. KAHN et de C. KESSEDJIAN, Utec., 1996. - H. MATSOPOULOU, L'éthique du profit de l'entreprise en droit pénal, in L'entreprise face à l'éthique du profit, Travaux du CERJDA, vol., 7, l'Harmattan, 200S, p. 103 et s. - Il importe de tenir compte de la nouvelle loi n° 2007159S du 13 novembre 2007, relative à la lutte contre la corruption, sur laquelle voir F. STASIAK, J. C. P. 2007. éd., G, 36S.

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internationales ayant directement pour objet de lutter contre ce type illicite de stratégie d'influence29 ne suffit pas toujours à dissuader les entreprises d'y recourir. Mais l'Etat lui-même peut aussi céder à cette tentation de la stratégie d'influence. Monsieur Nicolas SARKOZY écrivait ainsi que « la compétitivité est certes, à la base, l'affaire des forces vives du pays, industriels, chercheurs, salariés des entreprises, mais l'Etat a la mission stratégique de créer un cadre favorable à leur réussite, d'accompagner efficacement cette dynamique par ses politiques, ses moyens, le savoir-faire de ses agents, ses capacités, enfin, d'animation territoriale, de coordination et de sécurité »30. Comment l'Etat met-il en œuvre la stratégie d'influence ainsi avouée, étant observé que la France n'a nullement le monopole de ce type de comportement?

- Il peut ainsi par exemple devenir acteur de l'opération en n'hésitant pas à prendre une participation dans le capital lui conférant une minorité de blocage ou en conservant une part substantielle de titres qui lui assurent une influence réelle dans la société et qui la met à l'abri des convoitises3!.
- Il peut vouloir disposer de champions nationaux (au pire européens) dans certains secteurs d'activité, tels que l'énergie32, les télécommunications33, les
transports. . .34.

29 Cf. convention de l'OCDE du 17 décembre ]997 contre la corruption active d'agents publics étrangers dans le domaine du commerce international. - M. DELMAS-MARTY, L'ébauche d'un droit pénal économique européen.' de la convention interétatique au corpus juris supraétatique, in Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue? Mélanges en I'honneur de Gérard Farjat, éd., Frison-Roche, 1999, p. 121 et s. 30 N. SARKOZY, Préface de l'ouvrage Intelligence économique et gouvernance compétitive (sous la dir. de S. PERRINE), La Documentation Française, 2006, p. 10. 31 Voir par exemple dans l'affaire de la fusion Suez et Gaz de France, P. BRIANCON, GDF Suez sous la pesante tutelle de l'Etat français, Le Monde, 18juin 2008, p. 18. 32 C'est le sens de la fusion de GDF et SUEZ, qui en fait le n° 1 mondial de l'énergie, y compris devant le géant russe Gazprom. 33 Voir à propos du groupe de télécommunications chinois Huawei, candidat au rachat de l'entreprise américaine 3Com, projet auquel le gouvernement américain s'oppose au nom de la sécurité nationale, Marc CHERKI, Le Figaro de l'économie, 17/18 mai 2008, p. 22. 34 Voir sur ce point, S. LEON-DUFOUR, La Chine veut se doter de 50 firmes multinationales d'ici à 2010, Le Figaro, Economie, 1er décembre 2006, p. 21. - Cf. 1.-J. BOZONNET, Telecom ltalia: Rome à nouveau accusé de patriotisme économique, Le Monde, 19 avril 2007, p. 15, qui cite Romano Prodi : « personne ne souhaite interférer sur les choix, le marché a ses règles, mais il est de mon devoir de dire qu'au moins un des grands protagonistes des télécommunications doit rester italien. Ensuite, que le meilleur gagne ». Voir GD et Y. LG, Airbus choisit des européens pour ses usines, Le Figaro Economie, 20 décembre 2007, p. 22. - D. GALLOIS, Les considérations nationales pèsent sur les choix d'Airbus, Le Monde, 20 décembre 2007, p. 17.

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- 11peut intervenir, tantôt pour développer un secteur35, tantôt pour protéger une entreprise y compris en prenant des libertés avec les conventions internationales dont son pays est pourtant signataire36.
- Il peut chercher à contrôler des secteurs ou des pans d'une économie étrangère grâce à ses fonds souverains3?, ce qui pose le problème de l'indépendance des secteurs stratégiques concernés ou de l'existence de visées qui ne seraient pas strictement commerciales ou industrielles38. La question est controversée, mais l'inquiétude face aux menées des fonds souverains est très perceptible et n'est pas nécessairement sans fondement39.
Voir GD, Moscou soutient son aéronautique militaire, Le Figaro, 22 août 2007, p. 19. - D. BARROUX, L'Amérique antichinoise se trompe de cible, Les Echos, 5 juin 2007, p. 20. L. OUALALOU, Brasilia tente de protéger son textile laminé par la concurrence chinoise, Le Figaro, Economie, 27 mai 2007, p. 24. - A propos du Japon, M. DE GRANDI, Le gouvernement soutient activement la recherche, Les Echos, 19 avril 2007, p. 9. 36 Commande Géante d'Eurofighter, Le Figaro Economie, 18 septembre 2007, p. 1, qui rapporte que «Al-Yamanah est à l'origine d'une controverse en Grande-Bretagne en raison de rumeurs de corruption. Soupçonné par la justice britannique d'avoir versé des commissions à des membres de lafamille royale saoudienne, BAE Systems afait l'objet d'une enquête en Grande-Bretagne, mais celle-ci a été abandonnée au nom de « l'intérêt national» fin 2006 sur décision du gouvernement britannique ». - Voir également, 1. GUISNEL, Quand Londres fait des loopings, Le Point, n° 1802,29 mars 2007, p. 57. 37 M. DAY et A. de TRICORNOT, L'essor des fonds souverains ravive les protectionnismes, Le Monde, 2 octobre 2007, Dossier économie, p. II. - C. GATINOlS, La banque américaine Morgan Stanley secourue par Pékin, Le Monde, 21 décembre 2007, p. 17. - B. B. Pékin entre chez Morgan Stanley, Le Figaro Economie, 20 décembre 2007, p. 23. - 1.P. ROBIN, Les fonds étrangers se bousculent en Allemagne qui s'en réjouit et se lamente à la fois, Le Figaro, 18 décembre 2007, p. 15. - C. DE CORBlERE, Allemagne: les grandes firmes sous contrôle étranger, Le Figaro Economie, 18 décembre 2007, p. 20. - B. PEDROLETTI, Petrochina, bras armé du gouvernement chinois dans l'énergie, Le Monde, 5 décembre 2007, p. 13. 38 A la différence des Etats membres qui n'excluent pas de réagir, d'une manière ou une autre, parfois à la demande expresse de leurs élus (Cf. M.-N. LIENEMANN, Volontarisme économique. Afin de contrer les délocalisations et les fuites de richesses, il faut des fonds souverains français, Le Monde, Mardi 5 février 2008, p. 21), la Commission européenne reste sereine (Cf. P. AVRIL, Bruxelles n'entend pas contrarier les fonds souverains, Le Figaro Economie, Jeudi 28 février 2008, p. 19). En toute hypothèse, il paraît avéré que la création de fonds souverains français ne constitue pas la réaction appropriée au regard de l'importance des fonds à mobiliser, Cf. D. PLIHON, La nationalité des entreprises et le patriotisme économique sont-ils solubles dans la mondialisation, in Le patriotisme économique à l'épreuve de la mondialisation, La revue internationale et stratégique, été 2006, spéc., p. 73. 39 Cf. P. DOCKES, qui écrit que «la propriété du capital donne des pouvoirs, le pouvoir. Le moderne finanzkapital, surtout celui des grandes banques d'affaires américaines, détient un pouvoir d'orientation et de dynamisation considérable. Il détient les leviers du processus de concentration du capital à l'échelle globale, et le bouclage macro-économique dépend de leur stratégie. Les fonds souverains qui acquièrent une fraction de la propriété des grandes entreprises industrielles américaines ou européennes peuvent obtenir le contrôle de leur stratégie, favoriser les coopérations avec leurs entreprises, voire leur acquisition et les 35

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Entreprise et patriotisme économique

Que faut-il en penser? Lorsque les actions de guerre économique (intelligence des situations et stratégie d'influence) sont le fait des entreprises elles-mêmes, on pourrait y voir au mieux une fâcheuse dégradation de la moralité commerciale qui s'explique par l'âpreté de la compétition. En revanche, lorsqu'elles sont le fait des Etats euxmêmes, cela change considérablement le fondement de cette guerre économique.

II. - LE FONDEMENT DE LA GUERRE ÉCONOMIQUE: PROTECTIONNISME ET PATRIOTISME ÉCONOMIQUE

ENTRE

Les exemples cités par la presse montrent, partout dans le mondéo, l'intervention de la puissance publique en appui de l'action de ses entreprises, pour obtenir des marchés ou promouvoir leurs produits41 ou pour les défendre contre des prises de contrôle étrangères. 11est clair que ces interventions faussent le libre jeu de la concurrence ou les règles du libre échange international ou de la liberté d'investissement. Pour tenter de les justifier et les faire échapper à la qualification de protectionnisme, il est plutôt fait référence à la notion de patriotisme économique. Cela n'enlève rien à la réalité du rôle perturbateur de la puissance publique, mais le fondement de son intervention apparaît nettement plus noble et a priori moins critiquable dans ce dernier cas. Le problème est que le départ entre l'un et l'autre est malaisé, l'intervention de la puissance publique n'étant légitime que dans des secteurs d'activité stratégique. Il est incontestable que la notion de patriotisme, même accolée à l'économie, est chargée de sens ou de valeur positive, ce qui lui permet d'échapper, en première analyse, aux critiques classiquement adressées au protectionnisme. Il serait assurément réducteur d'y voir une simple défense de ce qui est français ou national42, car il se différencierait alors mal du nationalismé3 voire du banal
transferts de technologie. Un espionnage industriel à la maison?» (Impérialisme d'émergence ou bienveillance souveraine? in Fonds souverains. A nouvelle crise, nouvelle solution? Sous la direction de J.-P. BETBEZE, Puf., 2008, spéc., p. 38. 40 Voir encore récemment pour la Chine, H. WANG-FOUCHER, La réglementation des opérations d'acquisition sur le marché chinois, 1. C. P. 2007. éd., E et A, 2356. 41 On sait que c'est là une attitude trop fréquente des Etats-Unis. Pourtant, l'actualité récente témoigne de ce que cela n'a rien de systématique et qu'ils pouvaient être conduits à donner la préférence à un groupe industriel étranger, et cela alors même que les contrats litigieux concernaient le domaine militaire, voir S. CYPEL, Le Pentagone préfère EADS à Boeing pour ravitailler ses avions, Le Monde, Dimanche 2 lundi 3 mars 2008, p. 13. Mais cela n'a pas duré, puisque sur action du groupe BOEING, ce contrat a été remis en cause. Voir A. RUELLO et V. ROBERT, EADSfragilisé par la remise en cause du mégacontrat des tankers américains, Les Echos, 20/21 juin 2008, p. 19. 42 Cf. la déclaration de Dominique de VILLEPIN, alors Premier ministre, du 27 juillet 2005 : « Je sais que cela ne fait pas partie du langage habituel. Mais il s'agit bien, quand la

La guerre économique: une autre forme de guerre?

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protectionnisme44. On sait en effet que ce dernier constitue une protection quasi systématique de ses produits ou de ses marchés par un pays. C'est pourquoi un auteur a préféré définir le patriotisme économique comme « une politique publique globale d'identification de nos vulnérabilités, de nos atouts, de mutualisation dans l'action. Vouloir protéger nos entreprises, ce n'est pas édifier un « mur de l'atlantique» ou une (( ligne Maginot». C'est simplement, avec méthode et en s'appuyant sur nos alliés européens, s'inspirer des dispositifs de nos concurrents »45. A s'en tenir à cette définition, le patriotisme économique serait purement défensif, face à une attitude de fermeture qui plus est irrégulière du marché adverse ou confTonté à des pratiques non conformes aux règles du commerce international. Et en conséquence, son admission est a priori nettement moins problématique. Il n'est pourtant pas certain que l'on doive retenir cette définition, car il n'est nul besoin de faire référence au patriotisme économique pour réagir face aux manquements par un Etat à ses obligations internationales. La seule absence de réciprocité, qui est la règle en matière de commerce international, justifie des mesures de protection46, voire de rétorsion47. Il faut donc chercher ailleurs la justification ou la définition du patriotisme économique. La notion de patriotisme fait classiquement appel à la fidélité et à la défense des intérêts nationaux fondamentaux d'un pays, de sorte que l'on aurait pu songer à se référer à la définition qu'en donne l'article 410 du Code pénal. Ce texte indique
situation est difficile, quand le monde change, de rassembler nos forces. Rassembler nos forces, cela veut dire que nous valorisons le fait de défendre la France et ce qui est français. Cela s'appelle le patriotisme économique », cité par B. CARAYON, op. cit., p. 36. 43 Voir sur la différence entre patriotisme et nationalisme, G. DELANNOI, Sociologie de la nation, Fondements théoriques et expériences historiques, éd., Armand Colin, 1997, p.92. - Sur l'histoire du nationalisme, Voir R. GIRARDET, Le nationalisme français, Anthologie 1871-1914, éd., du Seuil, 1983. 44 Etant observé que le protectionnisme peut prendre des formes renouvelées et très diverses, Cf. D. GAMERDINGER, Les formes nouvelles ou renouvelées du protectionnisme étatique. Aspects juridiques, th. Nice, 1989. - P. CASSAGNARD, Reconsidérations théoriques des implications stratégiques et éducatives du protectionnisme, th. Bordeaux IV, 2002. 45 B. CARA YON, op. cit., p. 232. 46 La réciprocité et l'équité de traitement étant les règles de base du commerce loyal, Voir D. CARREAU et P. JULLIARD, Droit international économique, 3" éd., 2007. - P. DAILLIER, G. de LA PRADELLE et H. GHERAR1 (sous la dir de), Droit de l'économie internationale, éd., Pédone, 2004. - S. JAVELOT, La loyauté dans le commerce international, Economica, 1998, p. 22 et s. 47 Le non-respect de ces règles peut en effet conduire à des contre-mesures, voir sur cette notion, L. BOISSON DE C1-IAZOURNES, Les contre-mesures dans les relations internationales économiques, éd., Pédone, 1993. - Cf. C. STALLA-BOURDILLON et S. NUNES, La légitime défense économique.' une alternative à la non-gouvernance mondiale? Défense nationale et sécurité collective, décembre 2006, p. 65.

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en effet que les intérêts fondamentaux de la nation s'entendent « de son indépendance, de l'intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l'étranger, de l'équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel ». Pour intéressante qu'elle soit, cette définition est excessivement large, car bien peu d'activités ou d'investissements pourraient y échapper. Probablement faut-il alors considérer, en partant du patriotisme qui est l'amour de sa patrie, que le patriotisme économique consiste à défendre, non pas tout ce qui est national, mais quelques secteurs ou domaines dans lesquels les intérêts nationaux seraient compromis s'ils venaient à passer sous contrôle étranger48. Et encore faudrait-il ajouter qu'il doit s'agir d'intérêts nationaux fondamentaux ou stratégiques, entendus comme ceux relevant de la défense nationale (télécommunications...) ou de la satisfaction de besoins indispensables (énergie, eau...). Sortie de ces secteurs bien défmis, l'intervention de la puissance publique ne serait alors rien d'autre qu'un banal protectionnisme ou l'expression d'une fierté nationale mal placée. Et il est indéniable que trop souvent, c'est en raison de la menace du passage sous contrôle étranger d'une importante entreprise française par le jeu normal du droit sociétaire et boursier que cette intervention de la puissance publique a eu lieu. Mais autant le dire, en quoi le passage par exemple de Danone sous contrôle étranger met-il en cause des impératifs de sécurité nationale ou la satisfaction de besoins fondamentaux? L'intervention de la puissance publique n'est légitime et ne peut se recommander de la notion de patriotisme économique que dans le cadre limité précédemment défini. Il reste que même ainsi précisée, la question n'est pas définitivement résolue. En effet, ce qui aujourd'hui peut apparaître comme relevant d'un secteur stratégique ou participant à la satisfaction de besoins fondamentaux, peut demain, du fait de l'évolution de la technologie et de la science, en être exclu et réciproquement. Dans le même esprit, peut-être conviendrait-il de réfléchir à établir une distinction entre ce qui est structurellement stratégique ou fondamental, par opposition à ce qui ne l'est que de manière purement conjoncturelle... Ainsi compris et défini, existe-t-il une tendance au patriotisme économique en droit français? Nous tâcherons de le vérifier durant nos travaux de la matinée, puis nous consacrerons l'après-midi à nous interroger sur la légalité du patriotisme économique.
48 Cf. B. CARA YON, Patriotisme économique, action publique et marchés stratégiques, in Le patriotisme économique à l'épreuve de la mondialisation, La revue internationale et stratégique, été 2006, p. 75. - Voir également, C. HARBULOT, La légitimité du patriotisme économique, Problèmes économiques, 5 juillet 2006, p. 5, qui écrit que {(le patriotisme économique définit donc le cadre de développement d'un pays confronté aux opportunités et aux menaces des nouvelles dynamiques de puissance issues de la mondialisation des échanges ».

PATRIOTISME ÉCONOMIQUE ET MÉCANISMES DU DROIT DES SOCIÉTÉS ET BOURSIER

Corinne BOULOGNE-¥ ANG-TING Maîtrede conférencesà l'Universitédes Antilles et de la Guyane (Facultéde droitet d'économiede la Martinique)

Aujourd'hui, le prix du baril de pétrole atteint des sommets inégalés, soit environ 130 $. 11 en résulte d'énormes capacités financières pour les pays producteurs et exportateurs, ce qui explique le rôle important que peuvent avoir notamment les fonds souverains dans le commerce mondial et de façon plus générale dans les affaires internationales. La banque Barclays compte par exemple depuis peu parmi ses actionnaires TEMASEK (fonds souverain singapourien). De même, la tentative d'acquisition de la banque néerlandaise ABN AMRO par son homologue anglaise Barclays Bank illustre aussi bien l'influence des fonds souverains que la réalité des fusions transfrontalières. Corollaire de cette mondialisation des affaires, on assiste de plus en plus à des relents protectionnistes que l'on qualifie de patriotisme sans pour autant s'entendre véritablement sur son contenu et ses limites. Que signifie en effet le patriotisme économique et jusqu'où la France peut-elle aller dans la protection accordée à ses ressortissants et plus précisément aux sociétés françaises? La notion de patriotisme économique est utilisée en France depuis 2003, à partir d'une politique publique d'intelligence économique!. L'idée est de défendre les biens et services produits par la France et plus généralement les sociétés françaises contre des investisseurs étrangers. Pratiquement cela se traduit par un comportement des pouvoirs publics, des entreprises et des consommateurs hostile à l'étranger dans l'unique but de favoriser les entreprises et les produits français dans un contexte de mondialisation. Se protéger de l'investisseur étranger est une préoccupation des pouvoirs publics, du législateur, mais aussi des personnes directement concernées, à savoir les associés et salariés. Le législateur a ainsi récemment défini onze secteurs d'activités protégés en France des investissements étrangers, l'étranger étant bien évidemment les États tiers à l'Union européenne, mais aussi ceux qui en font partie. Les affaires telles que ENEL/SUEZ, PEPSICO/DANONE ou encore MITAL STEEL/ARCELOR montrent combien le patriotisme économique est réel en France. Dans le même ordre d'idée, on aurait pu penser que depuis la loi du 31 mars 2006 transposant la directive de 2004, le législateur avait en vue la neutralisation des moyens de défense mis en œuvre par les dirigeants en présence d'une offre publique d'achat hostile, mais tel n'est pas en réalité son objectif premier. Il soumet le recours
Voir le rapport de Bernard CARA YON, Intelligence économique, compétitivité cohésion sociale, p. 11. - S. MATIEL Y et S. NIES, La nationalité des entreprises en Europe, Rev. Internationale et stratégique, n° 62, 2006, p. 42 et s.

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aux moyens de défense anti-OP A à l'autorisation de l'assemblée générale, ce qui n'est pas à proprement parler une interdiction. Et il fait bien plus en créant les bons d'offre. Or, pour qui se dit européen, l'expression « patriotisme économique» devrait être lettre morte2. Si pour les partisans du patriotisme économique3, il ne s'agit là que d'une forme de protectionnisme ou de légitime défense d'intérêts économiques locaux, cette manifestation de l'excellence économique peut aussi desservir les intérêts nationaux. La concurrence externe est par exemple bloquée. Et de toute évidence, ce protectionnisme constitue un frein à la compétitivité et donc à l'émulation. Observons, par ailleurs, qu'il y a une certaine contradiction à se réjouir de la prise de contrôle d'A VENTIS par SANOFl SYNTHELABO ou encore du rachat par le groupe français PERNOD RICARD de l'américain ALLIED DOMECQ et à tirer la sonnette d'alarme lorsqu'une entreprise française est sur le point d'être rachetée par une entreprise étrangère. Dans des termes peu élogieux, des auteurs ont écrit que « déconnecté du réel, notre pays entretient la xénophobie des affaires au lieu de se donner les moyens de saisir les opportunités considérables apportées par la mondialisation. Cela fait par exemple des années que l'on se plaint de l'emprise des fonds de pension américains sur l'économie mondiale et que rien n'est fait pour permettre l'émergence de véritables fonds de pension français. On ne peut pourtant faire de capitalisme sans capital »4. Et ces auteurs de poursuivre que « ce qui fait le succès économique de la plupart de nos voisins, ce ne sont pas les prétentions volontaristes de nos gouvernements, mais le climat de confiance et d'incitation occasionné par la souplesse du droit du travail et la faiblesse de la pression fiscale. C'est cela qu'il faut importer chez nous, bien plus que les mauvaises tentations isolationnistes. Car ce n'est pas en s'enfonçant dans ce chauvinisme, que notre pays pourra pleinement profiter de l'élan économique mondial et retrouver enfin le chemin de la croissance et de l'emploi, mais en libéralisant notre économie et en la mettant à l'heure d'un monde plus flexible, plus rapide et plus compétitif ». La justesse de l'observation doit être relevée, mais la France n'est pas le seul pays à protéger ses entreprises dans

2 Voir C. HARBULOT, La légitimité du patriotisme économique, Rev. Problèmes économiques, 5 juillet 2006, p. 5 et s. - E. COHEN, Malaise dans la mondialisation ou patriotisme économique, 5 juillet 2006, p. 3 et s. - C. STALLA-BOURDILLON et S. NUNES, La légitime défense économique.' une alternative à la non gouvernance mondiale, Rev. Défense nationale et sécurité collective, Décembre 2006, p. 65 et s. - J.-M. THOUVENIN, Patriotisme économique et idéal européen, Revue du Marché commun et de l'Union Européenne, n° 497, avril 2006, p. 217 et s. - P. HERGOZ, Les perspectives du marché intérieur, Gaz. Pal. 10juillet 2007, n° 191, p. 4 et s. 3 Voir Rapport de Bernard CARA YON, Intelligence économique, compétitivité cohésion sociale, p. Il. 4 M. LAINE et C. ARVIS, Les limites du patriotisme économique, Les Echos, 23 septembre 2005.

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ce contexte de mondialisation, sans qu'il soit d'ailleurs pour autant question de chauvinisme ou de xénophobie des affaires. Il est vrai que cette protection, dite impérative, si l'on se réfère au Député CARAYON5, peut surprendre au regard des différentes unions d'État, qu'il s'agisse de l'Union Européenne, de l'ASEA ou encore de l'ALENA. Comment en effet comprendre l'existence d'un patriotisme économique alors que la quasi-totalité des États sont membres de l'OMC dont les principes de base sont la transparence, la non-discrimination et bien sûr la libéralisation du commerce? L'absence d'exécutif supranational à la tête de ces regroupements ou union d'États, de même que l'appréciation des dérogations à la libre circulation des capitaux par les États membres expliquent ce protectionnisme. Mais il faut avouer que tout cela est fort embarrassant6. En tout état de cause, que l'on se place sous l'angle du droit boursier ou du droit des sociétés 7, le patriotisme économique se révèle être dualiste. Dualiste, car il se manifeste tout d'abord par l'action des acteurs de la vie économique, à savoir dirigeants, associés, voire salariés qui se protégent des tiers. Ensuite, il se manifeste par l'action de la collectivité, de l'État français qui prend différentes mesures pour défendre les sociétés françaises sur le marché international8. L'actualité en témoigne: le patriotisme économique peut être interne à la société. Et cela n'a en fait rien d'étonnant puisqu'en règle générale, c'est la société qui tend en premier lieu à se protéger de l'invasion étrangère (I). Mais ses manifestations sont aussi externes (II). I. - LES MÉCANISMES SOCIÉTÉ DE PROTECTION INTERNES À LA

La conservation du capital social est une manifestation primaire du patriotisme. Sous réserve de ne pas compromettre l'intérêt social ni l'égalité de traitement ou d'information des actionnaires9, le droit des sociétés et le droit
5 Voir Rapport précité. 6 Voir notamment, D. PLIHON, La nationalité des entreprises et le patriotisme économique sont-ils solubles dans la mondialisation? Rev. Internationale et stratégique, n° 62, 2006, p. 65 et S.- Et dans la même revue, M. DIETSCH, La mondialisation et recomposition du capital des entreprises européennes, p. 54 et s. 7 En réalité, il est superflu de les envisager distinctement. 8 Voir Patriotisme économique, action publique et marches stratégiques, Entretien avec Bernard CARA YON, Rev. Internationale et stratégique, n° 62, 2006, p. 76 et s. - S. 1. EVENETT, Contrôle des fusions et acquisitions: le retour de la politique? Rev. Problèmes économiques, 5 juillet 2006, p. 20 et s. 9 La mise en œuvre de mesures anti-OPA suppose l'intervention préalable de l'assemblée pendant la période de l'offre, hors le cas de recherche d'autres offres. - Voir l'article 9 de la directive 2004/25. Mais aussi, M.-N. DOMPE, La transposition de la directive OPA et les principes directeurs des offres, Droit des sociétés n° Il novembre 2006.

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boursier offrent aux acteurs de la société un arsenal de techniques, utilisées par anticipation et même pendant la tentative d'invasion des tiers. En témoignent celles dont la vocation est de dissuader toute acquisition (B) ou toute cession (A). A. - La dissuasion de la cession La fidélisation et/ou le regroupement de l'actionnariat pourrait être envisagé (1), étant entendu que des restrictions à la cession des titres peuvent être plus efficaces (2).
1) La fidélisation et le regroupement de l'actionnariat

Pour permettre aux actionnaires de résister aux sirènes étrangères à la société, les dirigeants peuvent fidéliser l'actionnariat par l'octroi d'avantages, telle une prime ou une majoration du dividende. La technique est encadrée par l'article L. 232-14 du Code de commerce qui dispose qu'« une majoration de dividendes dans la limite de I 0% peut être attribuée par des statuts à tout actionnaire qui justifie, à la clôture de l'exercice, d'une inscription nominative depuis deux ans au moins et du maintien de celle-ci à la date de mise en paiement du dividende. Cette règle applicable à toutes les sociétés par actions l'est également aux sociétés admises aux négociations sur un marché réglementé, puisque ce même article prévoit que dans ce cas, le nombre de titres éligibles à ce dividende majoré est plafonné par actionnaire à 0,5% du capital de la société. Dans le même ordre d'idée, il est également possible de procéder à des attributions gratuites d'actions!O, ou encore de prévoir des paiements en actions!!. Et rien n'exclut l'émission d'actions de préférence12. Un dividende exceptionnel peut également être envisagé pour faire échec à une offre d'achat. À titre d'exemple, pour contrer l'OPA hostile de MITTAL STEEL, ARCELOR avait promis d'augmenter son dividende et de distribuer 5 milliards d'euros à ses actionnaires, somme réévaluée à 7,6 milliards! Reste que l'actionnaire ne refusera de céder ses actions que si l'avantage financier que constitue la majoration de dividende est supérieur à la plus-value prévisible en cas d'acceptation de l'offre émanant d'un tiersl3. A cela s'ajoute que ces techniques ne peuvent être mises en place que si l'on connaît lesdits actionnaires. Or, s'il n'y a aucune difficulté s'agissant des PME familiales ou des

I0 Voir art. L. 225-197-1 du c. com. II Voir art. L. 232-18 du c. corn. 12 Voir art. L. 228-11 et s., R. 228-15 et s. du c. corn. - Voir aussi D. DESCAMPS, La procédure de création des actions de préférence, Bull. Joly, 1er novembre 2006, n° II, p. 1234 et s. 13 A. VIANDIER, OPA OPE et autres offres publiques, 3è édition, Editions FRANCIS LEFEBVRE, n° 671.

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sociétés de capitaux émettant essentiellement des titres nominatifsl4, s'agissant en revanche des sociétés faisant appel public à l'épargne, il peut être plus difficile de maîtriser l'actionnariat. En effet, « le fait qu'une société fasse appel public à l'épargne lafait rentrer dans un domaine qui déborde le cercle des associés })15. Certes, la difficulté est en partie réduite puisque l'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières prévoit que les titres non admis aux négociations sur un marché réglementé, pourront être nominatifs sous réserve d'être admis aux opérations d'un dépositaire central et prévu par les statuts. Il en résulte que la société peut limiter le risque d'acquisition de ses titres par une société étrangère en décidant d'une part que tous ses titres ne seront pas admis aux négociations sur un marché réglementé et d'autre part que les titres non admis aux négociations sur un marché réglementé seront nominatifs. Elle crée ainsi un noyau dur d'actionnaires fidèles afin de prévenir toute attaque étrangère. Il est aussi possible de s'engager contractuellement à opter pour la forme nominative ou de prévoir un encouragement ou une obligation de mise au nominatif des actions pour les actionnaires franchissant un seuil du capital ou des droits de vote. De plus, l'émission de titres au porteur identifiables16 est un palliatif à l'anonymat des titres au porteur. La société émettrice peut obtenir à tout moment des renseignements relatifs au détenteur de titres au porteur, les sociétés cotées connaissant ainsi mieux leurs actionnaires.
.

Observons également que les déclarations de franchissement de seuils permettent aux organes de la société et aux actionnaires (surtout minoritaires) d'avoir la connaissance de l'entrée dans le capital de nouvelles personnes dans des proportions qui laissent supposer qu'il ne s'agit pas d'une simple diversification de l'investissement. L'article L. 233-6 du Code de commerce dispose que lorsqu'une société a pris, au cours d'un exercice, une participation dans une société ayant son siège social sur le territoire de la République française représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers ou de la moitié du capital de cette société ou s'est assuré le contrôle d'une telle société, il en est fait mention dans le rapport présenté aux associés sur les opérations de l'exercice et, le cas échéant, dans le rapport du commissaire aux comptes. Ces dispositifs d'alerte existent aussi pour les sociétés ayant leur siège sur le territoire de la République, dont les actions sont
14 11 s'agit pour elles de créer une relation privilégiée, voire personnalisée avec les actionnaires. - L'art. L. 228-1 al. 3,4 et 5 du C. corn. dispose à cet égard que « les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs, sauf pour les sociétés pour lesquelles la loi ou les statuts imposent la seule forme nominative pour tout ou partie du capital. Nonobstant toute convention contraire, tout propriétaire dont les titres font partie d'une émission comprenant à la fois des titres au porteur et des titres nominatifs a la faculté de convertir ses titres dans l'autre forme. Toutefois, la conversion des titres nominatifs n'est pas possible s'agissant des sociétés pour lesquelles la loi ou les statuts imposent laforme nominative pour tout ou partie du capital ». 15 P. LE CANNU, Droit des sociétés, Montchrestien, n° 1128. 16 Voir art. L. 228-2 du c. corn.

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admises sur un marché réglementé ou sur un marché d'instruments financiers admettant aux négociations des actions pouvant être inscrites en compte chez un intermédiaire habilité. Dans le même état d'esprit, l'article L. 233-7 I du Code de commerce prescrit que toute personne physique ou morale, quelque soit sa nationalité, agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d'actions représentant plus du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes du cinquième, du quart, du tiers, de la moitié des deux tiers, des dix-huit vingtièmes ou des dix-neuf vingtièmes 17 du capital ou des droits de vote informe la société 18 à compter du franchissement du seuil de participation, du nombre total d'actions ou de droit de vote qu'elle possède (.. .)19. Cette personne doit également informer l'AMF, l'information étant aussi portée à la connaissance du public. Il s'agit là d'une obligation légale qui peut d'ailleurs être complétée d'une obligation statutaire supplémentaire d'information. A cela s'ajoute l'information prévue par l'article L. 233-7 VII du Code de commerce. Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la personne tenue à l'information doit déclarer ses intentions20 à la société et à l' AMF pour les douze mois à venir si elle franchit le seuil du dixième ou du cinquième du capital ou des droits de vote21. Elle devra ainsi indiquer si elle a notamment l'intention de prendre le contrôle de la société. De même, toute personne qui détient seule, ou de concert, plus du tiers des titres de capital ou des droits de vote d'une société doit en informer immédiatement l' AMF et déposer un projet d'offre visant la totalité du capital et des titres donnant accès capital ou aux droits de vote22. Ce sont là des outils d'information des actionnaires et des organes de la société qui peuvent avoir par extension des relents patriotiques. L'identification de l'actionnariat est un outil indispensable à la fidélisation. Mais le patriotisme peut également se manifester par un regroupement de l'actionnariat. D'aucuns parlent de stabilité de l' actionnariat23. Une stabilité qui pourrait être mise en place par la conclusion d'accords revêtant la qualification d'actions de concert. L'action de concert peut en effet permettre de faire obstacle à toute arrivée d'un tiers dans le capital de la société. Sont ainsi considérées « comme agissant de
17 Respectivement 5%; 10%; 15%; 20% ; 25% ; 33,33 ; 50% ; 66,66% ; 90% ; 95%. 18 Voir art. L. 233-1 du c. corn. Dans un délai de cinq jours de bourse. 19 L'information naît donc du franchissement au choix d'un seuil du capital ou des droits de vote, alternative qui se justifie en raison de l'aménagement possible du droit de vote. 20 L'art. L. 233-7 VII c. com..- Voir N. RONTCHEVSKY, La déclaration d'intention en cas d'actes préparatoires au dépôt d'une offre publique: commentaire du dispositif de
gestion des rumeurs en matière d'offre publique, Bull. Joly, 1er janv. 2007, n° 1, p. 5 et s.

21 Les manquements aux obligations d'information de franchissement de seuils sont principalement sanctionnés par la privation du droit de vote attaché aux actions excédant la fraction qui aurait dû être déclarée. 22 Voir art. 243-2 du règlement général de l'AMF. 23 P. LE CANNU, Droit des sociétés, Montchrestien, n° 949 et s.

Patriotisme

économique

et mécanismes

du droit des sociétés et boursier

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concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société »24. Cela explique qu'une clause d'inaliénabilité a pu être qualifiée d'action de concert25 au regard de l'objectif de maintien de contrôle qui sous-tend l'engagement d'incessibilité pris par les parties.
2) Des restrictions et aménagements à la cession des titres

Les pactes d'actionnaires peuvent avoir pour fmalité d'interdire l'entrée au capital ou de contrôler la société. Les articles L. 227-13 et L. 227-14 du Code de commerce disposent que « les statuts de la société peuvent prévoir l'inaliénabilité des actions pour une durée n'excédant pas dix ans ». Et que « les statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société ». L'article L. 228-23 du même code dispose quant à lui que « dans une société dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, la cession de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts ». La clause d'inaliénabilité est une parfaite illustration de l'exception à la libre négociabilité des actions. Elle tend à interdire la transmission des actions et par voie de conséquence le départ d'un actionnaire26, toute violation étant sanctionnée par la nullité de la cession. Toutefois, cette inaliénabilité ne peut être que temporaire, avec une durée maximum de dix ans. Elle ne vise que les actions nominatives sans oublier que l'exigence d'un motif légitime en conformité avec l'article 900-1 du Code civil divise la doctrine27. De même, les effets des clauses de préemption et d'agrément ne sont pas non plus à minimiser. La clause de préemption est discriminatoire, mais elle protège de l'arrivée de nouveaux actionnaires en permettant aux actionnaires actuels

24 Voir art. L. 233-10 l du c. com. 25 Décis. CMF 24 oct. 1997, Diet. permanent droit des affaires, Bull., n° 466, p. 9943. 26 Outre le souci de stabiliser le capital, les actionnaires peuvent être incités à opter pour une telle inaliénabilité de leurs actions en raison de la possibilité de bénéficier du régime fiscal d'exonération partielle d'impôt de solidarité sur la fortune et de droits de mutation à titre gratuit, Pactes d'actionnaires et engagements fiscaux précité, n° 2000. 27 Voir P. LE CANNU, précité, n° 951. - Si ces restrictions aboutissent à des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition entre actionnaires, l'action de concert pourra aussi être retenue. Et l'article L. 233-11 du Code de commerce également applicable en la cause dispose que « toute clause d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5% du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions doit être transmise dans un délai de cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de l'avenant introduisant la clause concernée, à la société et à l'Autorité des marchés financiers. Ii défaut de transmission, les effets de cette clause sont suspendus et les parties déliées de leurs engagements, en période d'offre publique ».