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ETAT DE DROIT, DROITS FONDAMENTAUX ET DIVERSITE CULTURELLE

De
366 pages
Le Droit est l'un des instruments privilégiés dans le domaine de la gestion des sociétés humaines. Le développement considérable des droits de la personne n'a pas été sans effet sur le maniement de cet instrument. L'État lui-même s'est vu faire l'objet d'une gestion par le droit en développant le concept d'État de droit.
Une question émerge de ces textes : dans quelle mesure les démocraties occidentales peuvent-elles exiger ou non des droits de la personne que les cultures et les traditions différentes se plient à leur conception de l'Etat de Droit ?
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Textes recueillis et présentés par

Pierre Arsac, Jean-Luc Chabot et Henri Pallard

ÉTAT DE DROIT, DROITS FONDAMENTAUX ET DIVERSITÉ CULTURELLE

L'Harmattan 5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris - FRANCE

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y IK9

Introduction
Depuis ses origines, la pensée scientifico-philosophique porte son regard sur l'ense~ble de la réalité et tente d'en extraire les principes premiers. Or il est clair que l'esprit humain s'est confronté à des couples contradictoires - être et devenir, concret et abstrait, universel et particulier - n' ex'cluant pas l'inclusion réciproque. Les sciences humaines et sociales - où le sujet connaissant a eu tendance à jouer un rôle plus important que l'objet connu à la différence des sciences physico-mathématiques (sciences «dures») - sont marquées par des va et vient entre la propension à l'universalisme et celle, inverse, du particularisme ou du culturalisme. La «pensée faible» (Il pensiero debole de Vattimo) du «postmodernisme» philosophique a cherché à remettre en cause la capacité de la raison humaine à édicter des normes universelles en jetant le soupçon de l'ethnocentrisme culturel: réduisant l'universel à l'universalisme, on en fait le produit spécifique d'une aire culturelle se confondant avec la pensée historiquement féconde et dominante de l'Europe, s'étendant bientôt à l'Occident (la culture européo-occidentale). Avec ou sans Kant, il faut convenir qu'il y a une communication possible entre tous les êtres humains, qu'il y a une structure commune à tous les humains, qu'il y a une récurrence lourde des comportements, des coutumes, des structures sociales dans la multiplicité des expériences historiques et géographiques concrètes. Si le culturalisme l'emportait au point de ne reconnaître aucune loi commune, alors tout discours scientifique cesse: c'est l'incommunicable, germe de possibles affrontements. Que l'Occident ait développé le travail de la raison ne signifie pas que la raison soit enclose dans une telle culture. L'universel n'est pas tel parce que l'Occident dominateur le dit, mais parce qu'il se reconnaît tel de la part de tous: l'anthropologie dans la plupart de ses branches y conduit de même que l'existence d'une vaste communauté scientifique mondiale manifestant l'universel commun dans le singulier.

ETAT DE DROIT, DROITS FONDAMENTAUX

ET DIVERSITE

CULTURELLE

Le développement considérable des Droits de l'Homme dans le domaine de la gestion des sociétés humaines et donc du droit, qui en est l'un des instruments privilégiés, rencontre cette dialectique de l'universel et du particulier. Ces actes du colloque des 3 et 4 décembre 1997 tenu à Grenoble dans le cadre du Centre des Droits de l'Homme de la Faculté de Droit et de l'équipe Personne, culture et droits du Réseau «Droits fondamentaux» de l'Agence universitaire francophone (AUPELF-UREF), manifestent ce rapport variable inclusif entre les deux termes: tel est l'objet sur le plan du droit international, de l'intervention de Maxime Tardu, «Normes internationales, Droits de l'homme et diversité culturelle», tandis que Catherine, Schneider s'attache à faire apparaître la spécificité de l'universel juridique «Droits de l'Homme» dans l'universel juridique «droit international général» en soulignant l' «Autonomie de la protection internationale des droits de l'homme au sein du droit international». Dans le cas de l'ensemble des pays de l'Europe centrale et orientale, et plus particulièrement dans celui de la Pologne comme des Lander de l'ancienne Allemagne de l'Est, c'est la dualité idéologique des droits de l'homme qui s'efface à l'échelle universelle, écartant l'affrontement formel des références symboliques pour retrouver les instruments normatifs d'une effectivité de la garantie des libertés fondamentales: telle est la perspective des interventions de Pierre Arsac «L'Universalisme, les nouvelles constitutions et les PECQ», Jan Majchrowski, «Droits de l'Homme et projets de constitutions en Pologne», et Thomas Würtemberger, «La Voie des nouveaux Lander vers des constitutions démocratiques» . Le dualisme culturel en Afrique, marqué par les traditions ancestrales et coutumières d'une part, et la superposition du droit européo-occidental issu de la colonisation de l'autre, ne recoupe pas nécessairement la distinction entre universel et particulier: l'objectif d'un état de droit doit marier l'universel des deux cultures pour être effectif. C'est ce que, d'une manière ou d'une autre, nous enseignent les communications de Yadh Ben Achour, «Jeux de concepts: Etat de droit, société civile, démocratie», Hassan Abdelhamid, «Paradoxe de l'Etat de droit en Egypte», Philippe Richard, «Emergence et réalisation de l'Etat de droit: l'exemple du Bénin», et Amsatou Sow Sidibe, «Politique juridique et Etat de droit au Sénégal: l'exemple du droit familial. Cette dialectique récurrente de l'universel et du particulier rejoint enfin celle de l'être et du devenir: la théorie du droit rejoint alors la 6

INTRODUCTION

théorie des droits de l'homme, avec les tenants - d'une part - de l'être qui, d'une manière ou d'une autre, relève d'une référence à un droit naturel objectif, fondement de l'universel. Tel est le cas des interventions d'Alain Sériaux, «Le Droit naturel comme fondement de l'Etat de droit», Roberto Andomo, «Les Droits de l'Homme sont-ils universels ?», et François Vallançon, «De l'Etat de droit au droit de l'Etat». D'autres, au contraire, semblent faire prévaloir la succession historique sur la permanence de l'être, souscrivant implicitement à un progrès essentiel engendrant des cultures provisoires de l'universel. Tel est le problème posé sur le plan théorique par Thomas Gil, «Validité universelle et évolution historique: genèse et puissance normative de l'Etat de droit», et de manière normative - droit et éthique - par Jamil Sayah, «Dignité humaine, biologie et médecine». C'est dans cette perspective que se situent les interventions de Patrice Meyer-Bisch, «Nouvelle identification de l'état de droit à partir de la reconnaissance des droits culturels et des droits économiques» et Guy Haarscher, «Minorités, état de droit, laïcité et intégration». Enfin, de manière critique, Henri Pallard, Paulo Ferreira da Cunha, Stamatios Tzitzis et Jean-Luc Chabot, lancent le soupçon philosophique sur les lieux communs habituels du discours des droits de l'homme marqué par le subjectivisme, l'objectivisme, le positivisme et l'historicisme de la modernité. Le premier interroge l'herméneutique, «L'Etat de droit devant la diversité culturelle», tandis que le second déconstruit le sens linguistique du vocabulaire des droits, «Une Approche linguistique à l'Etat de droit et aux droits fondamentaux» ; le troisième, lui, interpelle la démocratie post-modeme, dans «Démocratie postmodeme et Etat de droit». Dans «Epistémologie du rapport culture/nature dans la problématique contemporaine des Droits de l'Homme», le dernier attire l'attention sur l'impact de l'épistémologie dominante sur la reproduction sociale du primat de l'hypertrophie du sujet au détriment de l'objet de la connaissance, ce qui contribuerait à fausser une saisie sereine de l'objectivité du droit comme des droits de l'homme. Ce colloque a pu marier l'extension géographique de la variété des cultures humaines avec la profondeur d'une interrogation philosophique et anthropologique véritable, sans lesquelles l'étude des droits de l'homme se verrait limitée à un formalisme de convenance ou à un militantisme ignorant ses racines idéologiques cachées. Nous souhaitons que les lecteurs qui n'ont pu assister à ces échanges parfois vifs, mais toujours stimulants, puisse retrouver dans le contenu des 7

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communications le grand débat d'idées qui a présidé à ce colloque de Grenoble. Nous tenons à remercier les organismes qui, par leur appui financier ont rendu possible la tenue de ce colloque: le Conseil général de l'Isère, la Mairie de Grenoble, l'Université Pierre Mendès France de Grenoble, l'Espace Europe, l'Université Laurentienne de Sudbury (Canada) et le Réseau: «Droits fondamentaux» de l'Agence universitaire francophone (AUPELF-UREF) qui subventionne les travaux de l'équipe Personne, culture et droits. Nous exprimons notre très vive reconnaissance à Pauline Bégin qui fut d'une aide inestimable dans la préparation de ces textes pour leur publication.

JEAN-Luc

CHABOT

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I.
LECTURE JURIDIQUE DES DROITS UNIVERSELS EUROPEENS

AUTONOMIE DE LA PROTECTION INTERNATIONALE DES DROITS DE L'HoMME Au SEIN DU DROIT INTERNATIONAL
Catherine Schneider
*

Le développement des droits de l'homme s'enracine dans une lecture originale de la société internationale, dont on rappellera très brièvement le caractère marginalisé par rapport aux grilles de lecture habituelles qui sont développées à l'encontre de cette société. L'ordre juridique international dans le cadre duquel s'insère la défense des droits de l'homme n'est plus le jardin clos où s'ébattent librement les Etats et les organisations internationales qui sont ses seuls sujets. TIest l'ordre juridique qui, dans une aire de jeux renouvelée, accueille les individus mais non pas dans la qualité que leur réserve le droit international classique. En effet, ce dernier n'acceptera de prendre en compte l' individu qu'en tant que ressortissant de l'Etat. C'est uniquement à ce titre qu'il pourra réclamer certaines garanties, comme celle de la protection diplomatique. La société internationale qui est celle de la promotion et de la défense des droits de l'homme s'intéresse à l'individu dans sa dignité d'être humain. Elle est ainsi indifférente à sa qualité de ressortissant qui en droit international classique constitue à partir du lien de nationalité l'unique fondement des quelques bénéfices qui lui sont reconnus. L'individu apparaît ainsi enfermé par le droit international classique bien plus dans le statut d'objet du droit que dans celui de sujet. L'irruption dans la société internationale de l'individu dans sa qualité d'être humain plutôt que de citoyen de l'Etat n'est pas sans conséquence sur le statut conféré par celle-ci à l'Etat. Ce dernier sera en effet l'objet d'une perception différente. Est-il besoin de le souligner, la société internationale classique et le droit qui la régit sont entièrement tournés vers la garantie de la souveraineté de l'Etat, celle* Professeur à l'Université Pierre Mendès France (Grenoble II), France.

CATHERINE

SCHNEIDER

là même dont on a pu dire «qu'elle était la grande prostituée qui jamais n'a refusé le concubinat aux puissants ». Toute autre est la philosophie de la société internationale renouvelée par la nécessaire garantie des droits de l'homme. Le droit international qui la régit présente en effet une nouvelle structure dont la caractéristique, comme l'a souvent souligné le doyen Cohen Jonathan, est de pénétrer «au cœur du sanctuaire de la souveraineté de l'Etat ». Par là même la société internationale engendre des limitations d'un ordre nouveau. Certes, l'idée de limitation de souveraineté n'est pas étrangère au droit international général mais elle s'inscrivait jusque-là dans un contexte diffèrent. On rappellera pour mémoire que parce qu'elle trouvait son fondement dans l'égalité souveraine des Etats, la limitation de souveraineté se nourrissait en quelque sorte de la souveraineté. Dans le domaine de la protection internationale des droits de l'homme, le respect dû à la personne humaine arrête le pouvoir de l'Etat bien plus qu'il ne cherche à le garantir. Au-delà du concept de limitation de souveraineté de l'Etat, sans doute conviendrait-il d'évoquer l'idée d'une transcendance de cette souveraineté, à partir de la capacité de cette branche particulière du droit de s'exonérer plus encore de la volonté de l'Etat. Ainsi la société internationale «rêvée» par le développement des droits de l'homme tend-elle à s'éloigner toujours plus du modèle initial d'une société simplement interétatique où la somme des intérêts particuliers des Etats reste en définitive étrangère à l'idée même d'un véritable intérêt général. En renvoyant, comme le soulignait le Professeur Rivero à « l'intuition de l'irréductibilité de l'être humain, indépendamment de son environnement national », la protection internationale des droits de l'homme tente d'élever la société interétatique à une grandeur nouvelle de véritable société internationale, celle-là même qui la rendrait capable un jour de produire un véritable ordre public international. On soulignera en tout état de cause que, sur le plan régional, la référence à l'ordre public international figure désormais expressément dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (ct, Affaire Loizidou c. Turquie du 23 mars 1995). La protection et la promotion internationale des droits de l'homme sont ainsi à l'origine d'un embryon d'ordre juridique nouveau dont il n'est pas inutile de rappeler la nature spécifique comme l'articulation particulière avec les ordres juridiques existants, à savoir l'ordre juridique international et l'ordre juridique interne.

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Est-il ainsi besoin de le rappeler, la nature résolument objective de cet ordre juridique de la protection internationale des droits de l'homme interdit que l'on puisse ramener ses règles à la seule reconnaissance mutuelle entre Etats de droits subjectifs de souveraineté selon un procédé d'ordre synallagmatique. Ainsi la doctrine, comme la jurisprudencel, sont-elles quasi unanimes à rattacher la protection conventionnelle des droits de l'homme à la catégorie des traités lois, même si cette dernière n'a pas véritablement trouvé sa place dans la codification du droit des traités. On verra ultérieurement que cette structure particulière des obligations est riche de conséquences. Elle est en effet source de dérogations non négligeables au droit commun des traités. Enfin, cet ordre juridique, parce qu'il est international par son origine et interne par son objet, contribue-t-il à une certaine dilution de la théorie des deux sphères fondée sur la stricte séparation de la sphère interétatique et de la sphère étatique. TIapporte ainsi un éclairage utile sur les réflexions relatives au droit transnational qui ne saurait être réduit à la lex mercatoria et dont les conséquences quant à la définition de la compétence nationale exclusive ne sont plus à démontrer. L'ordre juridique relatif à la protection des droits de l'homme se caractérise ainsi par une très forte imbrication entre le droit intemationallui-même éclaté sous l'influence des systèmes régionaux et le droit interne. Cette très forte imbrication ne saurait être confondue avec la logique de l'intégration, même si on retrouve parfois une communauté de problématiques (on pense bien sûr à celle de l'applicabilité directe et de l'effet direct). Il est en effet erroné de chercher à assimiler les systèmes régionaux perfectionnés de protection des droits de l'homme comme le système européen ou encore le système interaméricain au droit communautaire. Ainsi les finalités sont différentes qui ne se résument pas à la promotion des normes communes notamment par le biais de la substitution aux normes nationales. La protection internationale des droits de l'homme ramène bien plutôt à l'idée d'un patrimoine commun à travers la fixation de

1. Cf, la reconnaissance par la Commission européenne du caractère objectif de la Convention Européenne des Droits de l'Homme dans l'affaire Autriche c. Italie du Il janvier 1961, ou encore par la Cour dans l'affaire Irlande c. Royaume Uni du 18 janvier 1978. 13

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standards minima2 communs dans une logique d'harmonisation des droits nationaux et non pas de substitution. Il n'en reste pas moins vrai que dans la société internationale cette forte imbrication entre les deux sphères, internationale et nationale, est directement à l'origine de conséquences non négligeables tant sur le plan de l'interprétation des normes que sur celui de leurs garanties notamment juridictionnelles. Ces quelques remarques introductives sur la société internationale renouvelée dans laquelle s'inscrit et se développe la protection internationale des droits de l'homme, sont importantes au regard de la justification de l'autonomie de la protection internationale des droits de l'homme. Les développements récents du droit international général ne témoignent-ils pas dans une certaine mesure d'une reconnaissance accrue de la spécificité de « sa branche droit de l'homme ». En effet, tant l'originalité de son système de sources (A) que les particularités de sa mise en œuvre (B) sont généralement soulignées par une certaine doctrine. Ces qu~lques réflexions ne sauraient pour autant exclure une dernière; reste en effet à savoir si le développement accru de la spécificité de sa branche droit de l'homme est source ou non de progrès pour le droit international général (C).

A. SINGULARITE DU SYSTEME DE SOURCES
Une certaine spécificité du système normatif conventionnel n'est plus à démontrer3; on en rappellera néanmoins les principaux aspects (1). Par ailleurs, le droit international des droits de l'homme traduit également une forte déconventionnalisation, comme en atteste par exemple le recours massif aux normes programmatoires du droit international général ou encore la restauration des techniques du droit déclaratoire (2). 1. Spécificité du bloc de conventionnalité Quatre conventions générales à caractère universel, vingt-deux conventions à caractère régional, vingt-quatre conventions spécifiques relatives aux violations, trente-sept conventions concernant la protec2. Cf., F. Sudre, «Existe-t-il un patrimoine européen des droits de l'homme? », La Diffusion des normes du Conseil de l'Europe dans les pays d'Europe centrale et orientale, colloque de Grenoble du GRECER (15-16 janvier 1998), à paraître. 3. Il n'en reste pas moins vrai que la doctrine du droit international général continue de s'affronter sur la portée exacte de cette spécificité: cf., le rapport de I-F. Flauss dans L'Evolution du droit international et la protection internationale des droits de l'holnme, colloque SFDI de Strasbourg 1997, Pedone, Paris, à paraître. 14

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tion catégorielle, huit conventions interdisant les discriminations. L'inflation normative illustre, comme cela a été souvent souligné, la conquête par les organisations internationales d'une partie du treaty making power. Mais cette inflation normative est aussi et surtout l'occasion d'une réflexion sur la nature particulière des obligations conventionnelles en matière de droits de l'homme (a). Par ailleurs cette branche particulière du droit n'est pas sans entretenir un régime dérogatoire au droit commun des traités (b). a. - Nature particulière des obligations S'agissant de la réflexion sur la nature originale du droit conventionnel on retiendra le controverse sur l'universalité qui au-delà des grandes déclarations de principe sur une mondialisation inhérente à l'irréductibilité de l'être humain laisse subsister une géométrie variable des engagements. Cette géométrie variable trouve, par exemple, son origine dans la non-participation aux conventions les plus importantes d'Etats fortement représentatifs de la société internationale, dans le nombre élevé des réserves émises à l'encontre des traités ou encore dans la définition non identique des droits à partir de l'affirmation du régionalisme. Mais il s'agit d'une question qu'on se gardera bien d'évoquer plus avant de peur de déflorer certaines communications ultérieures. Tout au plus devra-t-on souligner la contribution du droit international des droits de l'homme à la discussion sur les rapports entre universalisme et régionalisme. Si le régionalisme est parfois source de divergences, il est aussi source de convergences et peut ainsi participer de l'universalisme notamment à l'occasion du développement du processus conventionnel. Ainsi la doctrine souligne souvent «l'élaboration concertée» des traités de protection des droits de l'homme. La Convention Américaine des Droits de l'Homme du 22 novembre 1969 n'a-t-elle pas tenu compte des textes de la Convention Européenne des Droits de l' Homme et des pactes onusiens du 16 décembre 1966 ? On verra ultérieurement comment se développent les pratiques d'interprétation croisée des différents instruments de protection des droits de l'homme. La multiplication de ces pratiques constitue l'un des phénomènes le plus marquant de ce que d'aucuns n'hésitent pas à qualifier de «droit international des droits de l'homme comparé en voie de développement ».

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CATHERINE

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Au-delà du caractère fondamentalement objectif des normes conventionnelles déjà évoqué et sur lequel on reviendra pour souligner ses conséquences quant à la mise en œuvre du droit, on souhaiterait signaler un deuxième élément de réflexion sur la nature particulière du droit conventionnel des droits de l'homme; cet élément c'est celui qui a trait à sa «densité normative ». La protection internationale des droits de l'homme recourt sans doute plus largement que le droit international classique à la notion d'obligation positive. Cette dernière dont les juristes signalent le rôle éminent par rapport à l'obligation de ne pas faire, souvent pour mettre en lumière son importance au regard de l'effectivité de l'état de droit, a conquis ses lettres de noblesse en protection internationale des droits de l'homme y compris dans la garantie des droits civils et politiques. Développée à partir des instances européennes, Commission et Cour Européenne des Droits de l'Homme, la «contagion de l'obligation positive» a gagné tant la Cour Interaméricaine que le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies. La reconnaissance de l'existence d'une obligation d'agir est importante4 qui permettra de sanctionner la carence comme constitutive d'une violation de l'obligation conventionnelle. Ainsi dans l'affaire HLR c. France du 27 avril 1997 la Cour développe-t-elle d'une certaine manière ce mode de raisonnement à propos des mesures d'expulsion susceptibles de constituer une violation de l'article 3 proscrivant le traitement inhumain et dégradant. Une autre controverse relative à la densité normative consiste à souligner le recours fréquent à une définition simplement programmatoire des engagements conventionnels. Cette définition serait révélatrice de l'intention des co-contractants d'atténuer la portée de leur engagement. Ainsi l'inflation normative ne s'accompagnerait pas pour autant d'un renforcement de l'effectivité de droit et ce pour de multiples raisons. L'une de celles-ci serait de priver les dispositions conventionnelles de l'effet direct au regard de leur caractère insuffisamment précis. C'est peut être sous-estimer l'influence de cette altération de la densité normative sur la pratique des organes de contrôle: ceuxci peuvent en effet choisir d'activer leur contrôle politique de manière inversement proportionnelle à la densité normative comme en témoi-

4. Cf, F. Sudre, «Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme », Revue trimestrielle des Droits de l'Honzme, 1995. 16

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gne assez bien la politique d'élargissement de Conseil de l'Europe vis à vis des pays d'Europe centrale et orientales. Enfin et surtout pour clore ces quelques brèves remarques sur la question de l'effet direct, on ne saurait oublier de signaler les situations très différenciées de la protection internationale des droits de l'homme d'une part et des systèmes régionaux d'autre part. Ainsi la Convention Européenne des Droits de l'Homme donne-t-elle parfois l'exemple d'un effet direct «exacerbé» comme en témoignent les vigoureuses controverses doctrinales autour de l'éventuelle applicabilité directe de la CEDH entre les particuliers6. b.- Relativisation du droit commun des traités Au-delà de la réflexion sur la nature particulière des obligations conventionnelles en matière des droits de l'homme, c'est bien leur capacité à développer un régime dérogatoire au droit des traités qui partage généralement la doctrine. Il est vrai que les illustrations d'une adaptation des règles du droit sont nombreuses, qu'il s'agisse de la succession aux obligations conventionnelles, de l'éventuelle nondénonciabilité des conventions relatives aux droits de l'homme, ou encore de l'altération du droit commun des réserves aux traités. Point n'est besoin de rentrer dans le détail des controverses qui opposent la doctrine: on se contentera d'en rappeler, hélas trop brièvement, les principales données. Dans le domaine de succession aux obligations conventionnelles, le principe de la table rase soutenu par les pays en voie de développement qui autorise l'Etat successeur à succéder sous bénéfice d'inventaire aux obligations de l'Etat prédécesseur trouverait ses limites dans l'obligation qui lui serait faite de succéder aux traités en matière de droits de l'homme conclus par son prédécesseur.

5. Cf, Colloques du GRECER de Grenoble: «Le Conseil de l'Europe, acteur de la recomposition du territoire européen », Cahiers de ['Espace n° 10, 1997; La Diffusion des nonnes du Conseil de ['Europe, op. cit. 6. L'effet direct «horizontal» qualifié parfois de Drittwirkung en référence à la doctrine constitutionnelle allemande, s'attache à mettre en lumière que la violation des droits n'est pas seulement le fait des Etats mais aussi celui des particuliers, cf, D. Spielman, « Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention Européenne des Droits de l'Homme », colloque IDEDH, Montpellier, mars 1998, à paraître. 17

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En matière de dénonciation des traités, la controverse doctrinale tourne autour de la question de savoir si la dénonciabilité, qui reste possible lorsque la convention le prévoit expressément (et c'est le cas de nombreuses conventions qui aménagent ce droit certes de manière souvent restrictive), est interdite en cas de silence de la convention. Il est vrai que la Convention de Vienne sur le droit des traités prévoit expressément dans son article 60 ~ 5 la prohibition de l'exception d'inexécution pour les conventions humanitaires et que, de l'avis général de la doctrine, cette prohibition vaut également pour les conventions relatives à la protection des droits de l'homme. Cette solution a reçu l'appui de la Cour Internationale de Justice dans son avis consultatif du 21 juin 1971 sur les conséquences pour les Etats de la présence continue de l'Afrique de Sud en Namibie. Après avoir rappelé l'obligation mise à la charge des Etats membres de l'ONU de s'abstenir d'appliquer les traités conclus par l'Afrique de Sud au nom de la Namibie, la Cour précise que cette obligation ne vaut pas pour les conventions de caractère humanitaire dont l'inexécution pourrait porter préjudice au peuple namibien. Si les controverses subsistent quant à la portée plus au moins large de l'exception d'inexécution qui ne semblerait être limitée qu'à la seule protection physique de l'individu, la doctrine s'attache en général à souligner en la matière un principe de bon sens; en effet, la forte juridictionnalisation qui caractérise les différents régimes régionaux de protection des droits de l'homme commande que dans un intérêt bien compris, l'état qui souhaite invoquer une violation substantielle de ses droits recourt aux services du juge plutôt qu'à la dénonciation de la convention. On retrouve ainsi le lien très étroit et parfaitement logique entre l'atténuation du principe de réciprocité et l'existence des garanties juridictionnelles fortes. Ce lien est, par exemple, parfaitement mis en lumière dans le cadre du système communautaire où la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes interdit purement et simplement l'exception d'inexécution au regard du caractère non facultatif de la justice communautaire. Cependant, l'atténuation du principe de réciprocité et la relativisation que ce dernier entraîne au regard de la dénonciabilité des obligations est moins développée dans le domaine de la protection internationale des droits de l'homme qu'en droit communautaire. L'explication qui en est simple trouve son fondement dans le fait que la compétence de l'instance juridictionnelle reste régie par les règles de droit commun du droit international public. Elle demeure ainsi 18

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subordonnée à la volonté de l'Etat qui peut, comme en témoigne parfaitement les articles 25 et 46 de la CEDH, s'engager vis-à-vis de la Convention sans pour autant souscrire à ses mécanismes de juridiction obligatoire. On soulignera cependant que la pratique récente de l'élargissement du Conseil de l'Europe tend, de façon coutumière, à faire disparaître cette faculté d'option à l'encontre des nouveaux adhérents d'Europe centrale et orientale7. Un dernier point fort en ce qui concerne la relativisation des règles de droit commun en matière de droit des traités concerne la technique des réserves8. Cette dernière entretient une querelle quasi théologique entre les tenants de l'unité du droit international général et ceux de l'autonomie de la protection internationale des droits de l'homme. Les travaux de la Commission du Droit International qui s'est récemment saisie de la question de la codification des réserves aux traités témoigne parfaitement de la vigueur de la controverse que l'on résumera, hélas, de manière trop superficielle à travers quelques brèves remarques. Une première série de ces remarques intéresse l'émission des réserves avec la thèse, qui tend à se développer, selon laquelle les réserves aux traités touchant aux droits de l'homme ne devraient être que temporaires. Sans doute, cette thèse s'enracine-t-elle dans une pratique des Etats jugée préoccupante. La multiplication des réserves comme leur ampleur seraient une source d'affaiblissement notoire des instruments internationaux. Face à ce déferlement de pratiques jugées contestables, on a vu certains organismes, comme le Comité des Droits de l'Homme des Nations Unies, défendre la thèse d'une sorte d'obligation de motivation dans l'émission de la réserve: ainsi l'Etat réservataire serait prié d'indiquer précisément les dispositions de son droit interne qui lui interdirait d'accepter l'obligation contenue dans l'instrument international. Si ce type de pratique devait se développer,

7. Sur cette « révision rampante» des conditions d'admission au Conseil de l'Europe, cf, J.-F. Flauss, «Les Conditions d'admission des pays d'Europe centrale et orientale au sein du Conseil de l'Europe », European Journal of International Law, vol. 5, n° 3, 1994 ; H. Klebes «L'élargissement du Conseil de l'Europe vers l'Est: réalisation du rêve des pères fondateurs », dans Le Conseil de l'Europe, acteur de la recomposition du territoire européen, op. cit. 8. Cf, H. Surrel, «Les nouveaux adhérents d'Europe centrale et orientale et les réserves aux traités du Conseil de l'Europe », La Diffusion des normes du Conseil de l'Europe, op. cit. 19

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on voit bien que le critère habituel de validité de la réserve en fonction de l'objet et du but du traité serait quelque peu dépassé. Une deuxième série de remarques concerne le contrôle de la validité des réserves. On constatera en premier lieu de la part d'une certaine doctrine une volonté de dénoncer l'inadéquation en la matière des contrôles étatiques. Ces contrôles se fondent sur le jeu habituel de l'acceptation-objection, qui permet aux Etats au nom du principe de réciprocité de s'exonérer de leurs propres obligations vis-à-vis du réservataire. Le caractère objectif de la protection accordée aux individus semblerait exclure un tel jeu. Cependant l'acceptation de la règle dérogatoire est source d'effets pervers. Ainsi voit-on les Etats se désintéresser en quelque sorte de la réaction vis-à-vis de la réserve; ou bien encore si les Etats réagissent notamment en objectant, ils sont dans l'embarras pour préciser la portée de leur objection notamment quant à l'existence ou non de liens conventionnels avec le réservataire. Une troisième série de remarques intéresse cette fois-ci un élément véritablement novateur qui est celui de l'émergence d'un contrôle institutionnel de la validité des réserves. Il s'agirait d'une évolution radicale puisque la Cour internationale de justice, par exemple, s'est toujours refusée à effectuer ce contrôle, comme en témoigne parfaitement l'affaire dite des emprunts norvégiens. Au plan européen c'est la Commission qui a inauguré cette pratique à partir de l'affaire Temeltasch du 5 mai 1982, bientôt relayée par la Cour avec l'affaire Belilos du 29 avril 1988. Ce contrôle a par ailleurs fait l'objet d'une extension à partir de l'affaire Loizidou du 23 mars 1995 où la Cour accepte de contrôler la licéité des réserves au regard des mécanismes de juridiction obligatoire. Les instances européennes ont ainsi ouvert une brèche non négligeable. Ainsi bon nombre d'auteurs soulignent les perspectives de diffusion de ces solutions soit au plan universel, soit dans le cadre des autres mécanismes régionaux, notamment auprès de la Cour interaméricaine. Au-delà de l'existence même du contrôle, ce sont aussi les conséquences parfois attachées à la constatation de l'illicéité qui témoignent du caractère novateur du droit international des droits de l'homme. En reconnaissant la dissociabilité de la réserve et son corollaire, à savoir le fait que le traité continue de lier l'état réservataire, sans que celui-ci puisse se réclamer de la réserve, ces différentes solutions réalisent une mutation substantielle du traité. Ce dernier accède à la qualité de véritable législation inter20

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nationale susceptible de transcender la volonté de l'état, voire de le lier contre son gré. Ces quelques trop brèves remarques témoignent de l'ouverture non négligeable du droit des traités à la prise en compte d'une « spécificité des droits de l'homme ». Qu'en est-il des autres sources, les sources non conventionnelles, qu'il s'agisse des normes coutumières, des principes généraux du droit ou encore de droit déclaratoire issu de la pratique des organisations internationales? 2. Particularisme de la déconventionnalisation En premier lieu, on constatera que la protection internationale des droits de l'homme, dans ses développements récents, réalise une forte déconventionnalisation. Cette dernière résulte d'une large banalisation du recours aux normes de droit international général qui tranche radicalement avec le premier âge de la protection internationale des droits de l'homme. N'est-il pas vrai que ce premier âge s'était caractérisé par une expression majoritairement sinon exclusivement conventionnelle ? Les enjeux tant nationaux qu'internationaux de la déconventionnalisation liée au recours à la coutume sont aisément identifiables. Dans l'ordre juridique interne, la référence aux principes non écrits favorise l'autonomisation du juge national par rapport aux contraintes que constituent les règles relatives à l'applicabilité des traités. Dans l'ordre juridique international, la reconnaissance de la qualité de règle de droit international général au profit de la norme de protection des droits de l' homme 11' st pas sans intérêt. Outre l'argument classique e de la valeur erga omnes source de dépassement du consentement de l'Etat, une telle reconnaissance crée un cadre bien plus propice à la remise en cause du principe de la compétence nationale exclusive. Par ailleurs, la qualification de norme du droit international général pourrait encourager une conception plus réductrice, que dans le domaine du droit conventionnel, du droit d'adopter des contre-mesures. En effet, la contre-mesure prise pour sanctionner la violation des droits de l'homme ne saurait porter atteinte en elle-même à des droits de l'homme auxquels on aurait reconnu la qualité de norme du droit international général. En revanche la Cour internationale de justice dans l'affaire Nicaragua c. Etats Unis de 1986 paraît admettre le recours aux contre-mesures pour obtenir le redressement des obligations conventionnelles en matière des droits de l'homme et ce non21

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obstant l'existence d'un mécanisme de garantie collective des droits protégés. En deuxième lieu, on remarquera que le recours massif aux principes généraux du droit qui caractérise la protection internationale des droits de l'homme favorise une plus grande autonomisation vis-à-vis des Etats. En effet, les principes généraux du droit, contrairement à la coutume qui reste « dépendante» des pratiques étatiques au regard de l'exigence de l'élément matériel, s'exonèrent plus aisément de la référence à l'Etat. En troisième lieu, on soulignera que la protection internationale des droits de l'homme, en recourant massivement aux techniques de droit déclaratoire issu de l'activité des organisations internationales, contribue à restaurer l'autorité d'un droit souvent décrié. On constate ainsi qu'en matière de droits de l'homme, plus encore que dans les autres domaines, la vision réductrice de l'opposition entre la rigueur du positivisme du droit conventionnel et l'aventurisme du droit déclaratoire ramené à la vision d'ectoplasme de la science juridique parait en réalité quelque peu dépassée. Ainsi, le droit déclaratoire a-t-il largement contribué, en devenant un droit programmatoire, à donner un second souffle à la protection des droits de l'homme. Il l'a notamment fait en désignant «un nouvel horizon derrière l'horizon pour un droit sans rivages »9. Les grandes déclarations jouent ainsi un rôle fondamental dans cette chaîne particulière qui constitue le processus d'élaboration par étapes du droit international. Le droit déclaratoire ne saurait être limité au statut peu enviable d'une cristallisation à venir du droit à travers sa conventionnalisation. Comme n'a pas manqué de le souligner de manière fort pertinente le Professeur Decaux, il joue un rôle autonome et parfois plus satisfaisant que le traité qui a tendance en figeant la règle à focaliser les états dans une attitude de rejet. En réalisant un consensus le droit déclaratoire engluerait les états dans ce qui constituerait les pièges majeurs du droit mou. Ces derniers se caractériseraient par l'autorité de chose interprétée et par le principe général de non-contradiction. Ces pièges sont sans doute plus efficaces parfois que le recours au traité. On le perçoit notamment quand l'Etat, qui n'a pas été objecteur face au consensus, choisira de rester tiers par rapport au traité.

9. L'auteur emprunte cette jolie formule et les remarques qui l'accompagnent à E. Decaux et à sa contribution au colloque SFDI, op. cit. 22

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Tels sont les commentaires qui viennent à l'esprit dans la «plaidoirie» en faveur de la spécificité du système de source de la protection internationale des droits de l'homme. Reste à évaluer en quoi la mise en œuvre de cette protection témoigne-t-elle à son tour d'une certaine autonomie vis-à-vis du droit international général. Ce dernier paraît en effet singulièrement enrichi grâce aux droits de l'homme dans ses techniques de mise en œuvre.

B. ORIGINALITE DE LA MISE EN ŒUVRE
Une analyse exhaustive de la contribution de la protection internationale des droits de l'homme aux techniques de mise en œuvre du droit international ne saurait être envisagée dans le cadre de cette contribution. Tout au plus peut-on s'attacher à souligner avec une certaine doctrine l'influence non négligeable de cette branche particulière du droit en matière d'interprétation (1). Par ailleurs, le système des sanctions internationales paraît affecté par ce que l'on qualifie parfois d'exception humanitaire (2). Enfin, la mise en œuvre de la protection internationale des droits de l'homme témoigne d'une juridictionnalisation marquée, notamment sous l'influence de ses systèmes régionaux européen ou interaméricain (3). 1. Autonomie de l'interprétation S'agissant de l'interprétation des règles touchant à la protection internationale des droits de l'homme, on ne peut éviter certaines réflexions. En premier lieu, on remarquera que le principe de l'interprétation souveraine de l'Etat, applicable en droit international, rencontre dans le domaine des droits de l'homme certaines limites. Le droit international des droits de l'homme tend à s'écarter du volontarisme comme source exclusive de l'interprétation. Ancrée dans le caractère résolument objectif de la norme de protection des droits de l'homme, cette logique de l'interprétation autorise le dépassement d'un volontarisme qui trouve sa justification essentielle dans la définition synallagmatique de l'obligation. On sait quelle aura été l'influence en droit français de la jurisprudence Baumartin. La Cour de Strasbourg par sa contestation des atteintes portées à l'autonomie juridictionnelle en matière d'interprétation finira par emporter la conviction du Conseil d'Etat, comme en témoigne l'affaire GISTI de 1990.

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Par ailleurs, s'agissant des méthodes de l'interprétation, la protection internationale des droits de l'homme est à l'origine d'une règle de conflit relativement autonome dont on ne trouve guère trace, et pour cause, en droit international public. Cette règle de conflit c'est celle qui tranche en faveur de la règle la plus favorable à l'individu. Enfin, c'est surtout à propos de la fameuse distinction entre interprétation historique et interprétation évolutive que la protection internationale des droits de l'homme tend à s'autonomiser par rapport au droit international général. Ce dernier en effet pratique largement, voire exclusivement, l'interprétation historique selon laquelle les concepts utilisés dans une convention sont à entendre dans le sens qui était le leur au moment de la conclusion du traité. La doctrine utilise également le terme d'interprétation consensuelle pour signaler la dimension synallagmatique de l'obligation conventionnelle, témoin d'une rencontre de volonté exprimée bien évidemment au moment de la conclusion de l'accord. On sait que le contentieux européen des droits de l'homme s'est à l'inverse largement (mais non exclusivement) orienté vers la méthode de l'interprétation dite évolutive ou encore dynamique. Cette dernière privilégie le sens des concepts tel que l'entendent les sociétés contemporaines au moment où surgit le différend. La très célèbre affaire Marckxs le rappelle, en soulignant que la situation légale des enfants illégitimes, certes conforme aux opinions prévalantes dans plusieurs états européens dans les années 1950, n'est plus compatible avec l'article 8 relatif au respect de la vie privée et familiale. Ainsi une bonne part de la doctrine défend la thèse que l'interprétation évolutive est la méthode d'interprétation la plus souhaitable pour l'interprétation d'une convention telle que la CEDH qui a pour objet des situations sociales, qui sont par essence évolutiveslO. 2. L'exception humanitaire en matière de sanctions

Une deuxième série de remarques touchant la mise en œuvre du droit intéresse les sanctions unilatérales adoptées par les organisations internationales dont on peut considérer qu'elles seront affectées de manière non négligeable par les exigences du respect dû aux droits fondamentaux de la personne. La pratique onusienne fait ainsi appa10. Sur la question de l'interprétation du droit de la protection internationale et européenne des Droits de l'Homme, on pourra se reporter utilement à P. Wachsman, communication au Colloque SFDI, op. cit., ainsi qu'au Colloque IDEDH de Montpellier (mars 1998) sur l'interprétation de la CEDH. 24

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raître ce qu'on qualifie de plus en plus «d'exception humanitaire». Cette dernière tend par exemple à exclure du champ de l'embargo économique un certain nombre de produits, ceux qui ont trait à l'approvisionnement alimentaire d'urgence ou encore ceux d'usage strictement médical. Les développements récents de l'actualité internationale, avec notamment la crise du Golfe, ont démontré l'extrême ambiguïté des rapports qu'entretiennent le maintien de la paix et la protection internationale des droits de l'homme. Au-delà de l'aspect plus juridique de la conjugaison des deux principes contradictoires, la nécessaire sanction de l'interdiction du recours à la force d~une part et le respect des droits de l'homme d'autre part, c'est aussi la question beaucoup plus politique d'une mise en œuvre sélective des grands principes, tant du maintien de la paix que des droits de l'homme, qui mérite d'être posée11. 3. La juridictionnalisation intensive Une troisième série de remarques relative à la mise en œuvre des règles de la protection internationale des droits de l'homme intéresse sa très forte juridictionnalisation. Ce phénomène est en lui-même singulier dans une branche du droit, le droit international public, qui se caractérise par une justice facultative qui n'autorise le juge à intervenir que dans la mesure où les parties y consentent. Le contrôle juridictionnel en matière de droit de l'homme ne s'autonomise pas pour autant radicalement des techniques habituelles de droit international qui font dépendre l'acceptation de la juridiction obligatoire de consentement de l'Etat. Les mécanismes bien connus des articles 25 et 46 de la CEDH en témoignent parfaitement. Néanmoins, on ne saurait sous-estimer la logique distincte d'une protection juridictionnelle internationale des droits de l'homme. En premier lieu, on signalera que le contrôle ne s'enracine pas, comme en droit international général, dans une logique de protection des intérêts de l'Etat. Par ailleurs, l'idée d'une garantie des droits et d'obligations interétatiques définis pour l'essentiel sur le mode synallagmatique reste largement étrangère à cette branche particulière du droit international. Le contrôle juridictionnel s'avère bien plus comme un mécanisme de garantie collective où les droits énoncés sont solidairement
Il. Sur ces questions on se reportera utilement au colloque organisé sous la direction de P. Tavernier par le CREDHO, Nouvel ordre mondial et Droits de l'Holnme, la guerre du Golfe, éditions Publisud, 1993. 25

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confiés à l'ensemble des Etats et à l'ensemble des individus qui ont en charge un patrimoine commun et sa défense. Cette logique particulière du contrôle juridictionnel inhérente à la dimension objective des droits garantis ne va pas sans entraîner dans le contentieux des droits de l'homme certaines conséquences qui lui sont propres. L'existence d'un recours individuel totalement indifférent à la nationalité comme à la résidence constitue sans doute la plus éclatante reconnaissance de la spécificité contentieuse des droits de l'homme. Certes, ce recours individuel n'est pas encore un actio popularis dégagé totalement de tout intérêt personnel à agir puisque la Cour et la Commission européenne s'interdisent de statuer dans l'abstrait et directement sur la non-conformité d'une législation nationale au droit international. Cependant, les jurisprudences comme la jurisprudence Norris de 1988 montrent que le système juridictionnel peut néanmoins être mobilisé dans l'hypothèse d'une violation éventuelle du droit fondée sur le fait que le requérant est simplement susceptible de tomber sous le coup de la loi contraire à la règle internationale. De la même manière, les récentes jurisprudences en matière de violation de l'article 3 en matière d'expulsion d'étrangers témoignent de ce qu'il est convenu désormais de qualifier de contrôle par ricochet. La constatation de l'existence du traitement inhumain ne résulte pas en effet de l'action de l'Etat qui expulse mais des conséquences de l'expulsion au regard des risques que font peser sur l'expulsé les pratiques non conformes aux Droits de l'Homme dans
l'état vers lequel il est expulsé 12 .

Enfin, on soulignera que la très forte juridictionnalisation de la protection internationale des droits de l'hornme se développe dans le cadre d'une autre logique qui est celle de la compétence partagée entre la juridiction internationale et la juridiction nationale promue au rang de juge de droit commun de la règle internationale un peu sur le modèle communautaire, mais certainement pas sur le modèle international classique. Est-il besoin de le souligner, cette étroite imbrication entre les deux types de contrôle juridictionnel, interne et international, contribue de manière non négligeable à ce phénomène souvent souligné par la doctrine et qualifié d'« intertextualité » ? Au-delà d'une première forme d'« intertextualité» lié à l'influence réciproque des grands textes internationaux entre eux et notamment régionaux, on
12. Cf., F. Sudre, communication relative à l'article 3 et les étrangers, colloque de Lyon du 15 novembre 1997 sur les étrangers et la CEDH, à paraître. 26

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rencontre une deuxième modalité; c'est celle qui a trait à l'interférence entre les jurisprudences nationales et internationales 13. Pour conclure cette modeste réflexion, hélas trop parcellaire, sur l'existence d'une éventuelle autonomie de la protection internationale des droits de l'homme en droit international général, on ne saurait ignorer une interrogation fondamentale. La lecture particulière de la société internationale et du droit qui la régit par la protection des droits de l'homme sert-elle ou non le droit international? Contribue-telle à son rayonnement ou au contraire à sa remise en cause? Sur ce point particulier, on s'autorisera quelques réflexions conclusives.

c.

PROGRES OU REMISE EN CAUSE DU DROIT INTERNATIONAL

Une évaluation de la contribution de la protection des droits de l'homme au rayonnement du droit international ne saurait échapper à quelques-uns des vertiges métaphysiques qui saisissent habituellement l'observateur en la matière. Les opinions publiques ne sont guère indulgentes à l'égard d'un droit dont elles se plaisent souvent à souligner les limites. La protection internationale des droits de l'homme, sans doute parce qu'elle suscite plus d'espérance encore que n'importe quelle autre branche du droit notamment international, paraît focaliser les déceptions de la part des observateurs; elle est ainsi à l'origine de certains effets pervers (1) comme de paradoxes préoccupants (2). 1. Effets pervers du développement du droit L'inflation normative, «le buissonnement législatif» (pour reprendre la formule chère à René Jean Dupuy) qui caractérise aujourd'hui la protection internationale des droits de l'homme, n'autorise pas toujours, loin de là, l'amélioration qualitative de la protection assurée aux individus. On rappellera ainsi pour mémoire deux sortes d'effets pervers que l'inflation normative entretient: le premier de ces effets réside dans la multiplication des échappatoires offertes aux Etats. C~ux-ci peuvent ainsi se réclamer de l'existence d'une législation internationale, notamment régionale, pour refuser de s'engager vis-àvis d'une autre dénoncée comme superfétatoire; le second de ces effets pervers c'est bien évidement le développement de «doublons
13. Cf, F. Sudre, «Convention Européenne des Droits de l'Homme et ordre juridique interne », conférence de l'IDPD de Nice, 1991. 27

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normatifs négatifs », comme en témoigne de manière préoccupante la jurisprudence de la Cour de Luxembourg en matière de principes généraux du droit communautaire et celle de la Cour de Strasbourg. Bien évidement, ces doublons négatifs liés à une définition différente du droit protégé ne vont pas dans le sens d'une amélioration de la sécurité juridique qu'est en droit d'attendre le particulier. Par ailleurs, la très forte juridictionnalisation qui caractérise la protection internationale des droits de l'homme n'est-elle pas en ellemême pourvue d'effets pervers excellemment mis en lumière par le Professeur Conforti14 ? Le risque n'existe-t-il pas de devoir assister à une forme de routine qui verra le juge concentrer beaucoup de ses forces à la chasse des violations du droit processuel de la protection internationale des droits de l'homme, et ce au détriment de la sanction des violations touchant au fond du droit? De manière provocatrice, ne peut-on pas à cet égard ironiser sur l'extrême sophistication de contrôle de l'article 6 de la CEDH, qui tend à mobiliser toujours plus les forces de la juridiction européenne? 2. Paradoxes entre progrès et recul du droit Pour reprendre la formule du Professeur Condorelli15, «la distanciation parfois sidérale» entre les progrès de la définition du droit et les reculs de sa mise en œuvre est un phénomène qui ne va pas sans déranger les opinions publiques toujours promptes à dénoncer «l'inefficacité du droit international ». Au-delà des vigoureux débats qui ont souvent agité la doctrine sur la question de savoir si le juriste peut et doit avoir «des états d'âme », on ne saurait ignorer les pièges qui guettent la protection internationale des Droits de l'Homme au regard des développements les plus récents de la real politik. «Nos vertus sont le plus souvent des vices déguisés », aimait à souligner La Rochefoucault. Or l'un des aspects majeurs de ce jeu de masques
vénitiens appliqué à la société internationale contemporaine

n'est -il

pas la «récupération» par les Etats (pour des motifs souvent peu avouables) de la protection des droits de l'homme? Cette dernière n'est alors plus une finalité de l'action internationale de l'Etat, mais bien plutôt un objet de cette action mis au service d'autres finalités. Surgit alors le spectre de ce néo-impérialisme fondé sur une utilisation
14. Cf, B. Conforti, «L'Interaction des normes internationales relatives à la protection des droits de l'homme », colloque SFDI, op. cit. 15. Cf., Table ronde sur «La Protection des droits de l'homme - instrument du progrès ou facteur de remise en cause du droit international », Colloque SFDI, op. cit.

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parfaitement hypocrite des droits de l'homme. Comment ceux-ci n'en sortiraient-ils pas, hélas, largement discrédités? On le regrettera tout particulièrement et ce d'autant plus que la protection des droits de l'homme avait permis au droit international classique de perdre un peu de la rigidité qu'il devait à ce positivisme étroit hérité de «l'obsession de souveraineté ». La protection des droits de l'homme n'aura-t-elle pas en effet redonné ses lettres de noblesse au droit international en lui conférant cette dimension éthique qui lui faisait jusque là défaut? TI n'en reste pas moins vrai qu'une utilisation de la référence à l'éthique fait désormais peser sur la société internationale certains risques dont elle avait sans doute été jusque là protégée. L'éloignement du spectre de l'ordre moral constitue sans doute un des grands défis que la société internationale confrontée à la griserie de la protection des droits de l'homme aura à résoudre.

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NORMES INTERNATIONALES, DROITS DE L'HoMME ET DIVERSITÉ CULTURELLE
Maxime Tardu*
Peut-on concilier l'universalité des Droits de l'Homme avec le respect de la diversité culturelle? Jusqu'à une date récente, la réponse du droit international contemporain paraissait être un « non» retentissant. L'universalisme est, certes, inhérent au système contemporain

des droits de l'homme, notion qui englobe « la démocratie» et « l'Etat
de droit », car il est l'interface du concept clé de «dignité humaine égale pour tous », quels que soient nos attributs ou circonstances1. Cette vision des droits de l'homme a été affirmée par des centaines d'instruments internationaux, depuis la Charte des Nations unies de 1945 et la Déclaration de 1948, jusqu'à l'Acte final de la Conférence mondiale sur les droits de l'homme de 1993, texte voté sans voix contre par tous les états du globe, y compris par ceux - comme la Chine - qui avaient attaqué l'universalisme. Cependant, au plan philosophique comme en pratique, l'universalisme peut et doit s'harmoniser avec une vision multiculturelle des droits de l'homme. Il suffit pour cela de reconnaître le droit à l'identité culturelle (au sens le plus large, incluant des aspects linguistiques, religieux, styles de vie, coutumes, modes de subsistance) comme un élément de la dignité humaine, donc comme une composante du système. Le corollaire est le devoir de respecter les autres cultures comme tous les autres droits de l'homme, y compris ceux de la majorité. Enfin et surtout, un système multiculturel des droits de l'homme n'est viable que s'il respecte un noyau dur de
* Directeur honoraire des affaires juridiques et des traités, Centre des Droits de l'Homme, ONU, Genève, Suisse. 1. Par exemple, l'article 1 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, 1948 (DU).

MAXIME

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valeurs communes nécessaires à la préservation et au développement d'une société démocratique, elle-même consacrée aux droits de l'homme2; seront tolérés les limitations strictement nécessaires pour la sécurité, l'ordre public, la santé publique, etc. Cette approche multiculturelle des droits de l'homme avait eu quelques antécédents du XVIr au XIXe siècle dans certains traités ad hoc garantissant la liberté religieuse de diverses communautés, puis elle avait commencé de prendre corps avec la Société des Nations en 1919: vision généreuse mais confuse de Wilson sur l'autodétermination, système des mandats et système de protection des minorités
;

imposés aux pays vaincus et aux nouveauxEtats.
Brusquement, en 1945, la diversité culturelle se heurte à un mur de rejet: silence dans la Charte de l'ONU et la DU, freinage prolongé de toute velléité normative sur le sujet de 1945 à 1966, dans l'ONU et les autres organismes internationaux. A l'origine de ce boycott législatif, on trouve essentiellement de puissants facteurs conjoncturels qui ont lié dans les esprits la diversité culturelle aux risques de division territoriale, de tension et de guerre: d'abord la mémoire de l'exploitation nazie du système de la Société des Nations (SDN) des minorités, aussi la résistance des pays coloniaux (Royaume-Uni, France), et celle des pays d'immigration massive (Amérique latine). Ces facteurs historiques ont cependant été renforcés sous l'influence sous-jacente d'une autre approche conceptuelle des Droits de l'Homme, qu'on peut appeler la vision monolithique du problème: celle-ci perçoit l'affirmation des différences culturelles comme une rupture de l'égalité contraire aux droits de l'homme et comme un facteur de division et de conflit. C'est, par exemple, pour des raisons historiques, l'approche traditionnelle du jacobinisme français. Parce qu'elles ne mentionnaient pas du tout la diversité des cultures, les normes internationales des années 50 sur les droits de l'homme ont pu ainsi paraître - en particulier dans le Tiers-Monde - comme entachées de ce monolithisme et abusivement réductrices. En fait, l'évacuation des problèmes culturels par les organismes internationaux tenait surtout aux circonstances d'après-guerre. Ce n'est que dans les trente dernières années que le droit aux cultures différentes s'est très lentement affirmé comme droit de l'homme - ou en harmonie avec les droits de l'homme - dans les
2 . Ibid., art. 29.

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NORMES

INTERNATIONALES,

DROITS DE L'HOMME

textes internationaux, notamment: article 1 des Pactes de l'ONU sur les droits de l'homme (1966) concernant l'autodétermination des peuples; article 27 du Pacte de l'ONU sur les droits civils et politiques (1966) relatif au droit de vivre en communauté avec son groupe ethnique, linguistique ou religieux; Déclaration de l'ONU sur l'intolérance religieuse (1981) ; Déclaration de l'ONU sur les minorités (1992) ; normes de l'Organisation futernational du Travail (OIT)3 et de l'ONU sur les peuples autochtones4 ; déclarations de l'UNESCO sur les droits culturels; proclamations de l'OSCE sur les rapports interethnigues6 et, dernier-né, la convention-cadre européenne sur les
minorités 7.

Pourquoi cette réorientation du droit international? La cause immédiate la plus visible a été la montée en puissance du mouvement anticolonialiste et l'entrée des nouveaux pays indépendants dans les organismes internationaux. L'anticolonialisme, cependant, n'a été qu'un aspect particulier d'un phénomène mondial plus en profondeur: le réveil de la conscience identitaire collective, «culturelle» au sens étroit, nationaliste ou religieux. Induite par l'érosion irréversible des valeurs et des structures du passé, cette quête de nouvelles «familles» est chaque jour plus forte. Ces mouvements - il est essentiel de le soulignerse réclament tous de l'idéal moderne des Droits de l'homme transposé au plan collectif, concept au dynamisme unique qui leur sert de levier. A l'extrême, cette dynamique, manipulée par des démagogues, peut dériver vers la barbarie de l'intégrisme religieux ou du nationalisme obsessionnel, au Rwanda, au Sri Lanka, en ex-URSS, en ex-Yougoslavie, ailleurs bientôt peut-être. Face à cette montée de la diversité culturelle parfois devenue folle, les Etats et la communauté internationale ont longtemps joué la politique de l'autruche: évacuer le problème en l'ignorant. L'instinct de conservation les pousse aujourd'hui à maîtriser le phénomène par une reconnaissance limitée et un «encadrement» du droit à la différence culturelle dans les normes internationales, assorties de mesures de contrôle.
3. ConveI?tion 169 du 27 juin 1989. 4. Projet de Principes du 20 mai 1994. 5. 4 novembre 1966 et 19 novembre 1974. 6.21 novembre 1990 et 4 mars 1992. 7. 1erfévrier 1995. 33

MAXIME

TARDU

Je centrerai ce rapport sur les normes des Nations Unies qui offrent l'intérêt d'être de portée mondiale et qui sont trop peu connues. Mais je me référerai aussi à l'œuvre très importante - quoique géographiquement restreinte - du Conseil de l'Europe, de l'OSCE et d'autres organisations régionales ou sectorielles. Nous examinerons tour à tour le contenu et la portée des normes internationales concernant les droits de l'homme et la diversité culturelle (A), et les procédures internationales de contrôle, les recours et les sanctions visant à faire appliquer ces normes (B).

A.

CONTENU ET PORTEE

Ces normes internationales sont nombreuses et dispersées. Peu d'entre elles sont des traités juridiquement contraignants, et parmi ces traités, certains (Pacte ESC, convention-cadre européenne sur les minorités) sont d'application seulement progressive. Mais même des «déclarations» en principe non contraignantes (par exemple, la DU ou la Déclaration de l'ONU sur l'intolérance religieuse) peuvent avoir un impact et une force mobilisatrice réelle. 1. Analyse thématique a. Principe du droit aux différences culturelles Nous retrouvons le principe du droit aux différences culturelles dans la Déclaration de l'UNESCO sur la races et la Déclaration de l'UNESCO sur la Coopération culturelle internationale (1966).

b. Autodétermination des « peuples»
Les deux Pactes de l'ONU sur les droits de l'homme (1966) sont l'œuvre de la majorité «Tiers-Monde» à l'ONU. L'article 1, d'une rédaction de portée délibérément très générale, sans définition du terme «peuple », a eu de ce fait un impact symbolique maximal sur l'opinion, mais aussi un caractère de bombe normative à explosion imprévisible. Des réserves formelles furent formulées par les Etats occidentaux. Nous devons constater l'existence de problème de mise en œuvre de ce droit des «peuples» par la procédure de plainte « individuelle» prévue par le Protocole du Pacte de l'ONU. Notons que la Charte africaine des Droits de l'Homme et des Peuples reconnaît aussi le droit d'autodétermination des peuples.
8 . Art. 1(2).

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NORMES

INTERNATIONALES,

DROITS DE L'HOMME

c. Minorités L'article 27 du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques reconnaît le droit de toute personne appartenant à une minorité ethnique, religieuse ou linguistique d'avoir une vie culturelle en commun avec les autres membres de son groupe. De protection limitée, car aucun service ni action positive (écoles, mesures de préservation des cultures locales, quotas d'emplois, etc.) ne sont requis de l'Etat, cet article"donna lieu, cependant, à une jurisprudence innovatrice du Comité de l'ONU des Droits de l'Homme, par exemple, Sandra Lovelace c. Canada et les autres décisions concernant les Amérindiens et les Inuits. Composée de termes très généraux, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des personnes appartenant à des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques (1992) ne fut adopté qu'au terme de longues discussions. Des instruments portant sur les minorités ont été adoptés par le Conseil de l'Europe. La Convention-cadre sur la protection des minorités nationales (1994), qui entre en vi~eur en février 1998, est le deuxième traité multilatéral sur le sujet9. Elle accorde une marge d'appréciation étendue aux Etats pour atteindre ses objectifs. Comme dans les textes internationaux précédents sur la question, il n'y a pas de définition des «minorités» et seulement reconnaissance de droits individuels, non collectifs. Le traité a le mérite de réglementer de manière plus explicite qu'auparavant certains aspects importants, par exemple l'accès aux médias (art. 9) et l'usage des langues minoritaires (art. 10 et Il). Sa portée est toutefois restreinte par des formul~s telles que « dans la mesure du possible» (art. 9 et 10), «besoin réel» (art. 10) et « demande suffisante» (art. Il). Quant à la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires (1992), elle n'est pas encore en vigueur. Cet instrument comporte certaines définitions et des obligations beaucoup plus précises pour les Etats et une technique de

ratification « à la carte».
d. Liberté de religion Elle figure à l'article 18 du Pacte sur les droits civils et politiques et fait partie intrinsèque de la Déclaration de l'ONU contre l'intolérance religieuse. Ce sont des normes de champ d'application étendu: les « convictions », de même athées et que libre pensée, sont protégées au même titre que les « croyances» proclamées par les Eglises. Elle tente
9 . Après l'art. 27 du Pacte de l'ONU. 35

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de réaliser un équilibre complexe sur des questions délicates telles que le prosélytisme, le statut des Eglises «établies» et la séparation des Eglises, de l'Etat et de l'école. e. Protection des groupes ethniques Cette protection de grande portée fut adoptée sous l'influence notamment des pays en développement, majoritaires à l'ONU, et paraît dans des articles des pactes proscrivant la discrimination racialelO. Elle donne un sens large au terme « ethnique» qui recèle une composante culturelle. La Convention de l'ONU contre la discrimination raciale a été le premier traité sur les droits de l'homme à prévoir l'action positive (affirmative action) et à instituer des procédures internationales de contrôle par des rapports et des plaintes.

/.

Sauvegarde

et développement

des peuples autochtones

Sous cette rubrique, il faut placer les conventions et recommandations de l'OIT et le projet de déclaration de l'ONU de 1994. Ce dernier ne définit pas les «peuples autochtones ». Parmi ces traits importants, notons des droits économiques et politiques étendus, sans expliciter le droit à l'indépendance en tant qu'Etat; une affirmation accentuée du droit à la spécificité culturelle; et une notion large d'« ethnocide culturel» (art. 7). g. Génocide et autres atteintes graves Le concept de génocide, en tant que crime contre l'humanité, est développé à partir du procès de Nüremberg 194511.La Convention de 1948 donne une définition étroite au génocide. L'obligation de fournir la preuve de l'intention de détruire le groupe (dolus specialis) en tout ou en partie crée des difficultés. Les tentatives d'élargir la portée du traité demeurent jusqu'ici infructueuses. Quant à l'Avant-projet sur les autochtones, il met en avant un concept plus élargi d'ethnocide culturel.

10. Convention contre la discrimination raciale (1965); les Conventions contre l'apartheid de l'ONU, ainsi que divers instruments de l'ONU, l'OIT, l'UNESCO et du Conseil de l'Europe. 11. Les Principes de Nüremberg (1945), la Convention de l'ONU sur le génocide (1948), les Conventions de Genève sur les victimes de la guerre (1949) et Protocoles (1977), la Convention de l'ONU contre l'apartheid en font tous état. 36

NORMES

INTERNATIONALES,

DROITS DE L'HOMME

2.

La problématique

de fond

a. Rareté des définitions Là, nous ne pouvons que rappeler les avis consultatifs de la Cour permanente de Justice internationale de 1920 à 1938 portant, par exemple, sur les «communautés gréco-bulgares» (1930), ou sur les «écoles minoritaires en Albanie» (1935). Les tentatives post-1945, par exemple, les rapports à l'ONU de M. Erancesco Capotorti et de M. Jules Deschènes, la Commission européenne Démocratie par le Droit, se sont soldées par des échecs. b. Droits individuels ou collectifs? La plupart des instruments protègent des droits individuels essentiellement, selon la formule « les personnes appartenant à tel ou tel

groupe» 12. A l'opposé, quelques textes reconnaissent seulement des
droits collectifs, par exemple, l'article 1 des Pactes sur l' auto-détermination des «peuples» et la majorité des clauses de l'avant-projet d~ Déclaration de l'ONU sur les «peuples autochtones ». Ce dernier projet explicite aussi quelques droits individuels et il emploie le terme « à titre individuel et collectif» à plusieurs reprises, notamment pour 1'« ethnocide culturel» (art. 7), ce qui donne lieu à des difficultés d'interprétation. c. Non-discrimination en raison de traits culturels distincts Ce droit des personnes à la non-discrimination en raison de leurs caractéristiques culturelles distinctes est fortement souligné dans les textes et quasi universellement affirmé dans, par exemple, les pactes, les conventions européenne et américaine, et les textes sur les minorités. d. Mesures spéciales Parmi les mesures spéciales visant au maintien de l'identité culturelle pour assurer l'égalité de fait figurent l'enseignement de l'histoire et des traditions, l'enseignement et la pratique de la religion, la création d'écoles et de centres culturels propres aux groupes distincts et

12. Voir, par exemple, art. 27 du Pacte de l'ONU sur les droits civils et politiques (1966), la Déclaration de l'ONU sur les minorités (1992), et la convention-cadre européenne (1995). 37

MAXIME

TARDU

l'emploi des langues13. Ces droits spéciaux - et les responsabilités corrélatives de l'Etat - sont en général libellés en termes restreints

laissant une grande marge d'appréciation aux Etats

(<<besoin

réel »,

«autant que possible », etc.). L'Avant-projet sur les autochtones apparaît plus radical mais sera sans doute atténué. En outre, le problème des mesures compensatoires (affirmative action) temporaires - telles que les quotas ou l'accès prioritaire aux établissements d'enseignement et aux professions - pour rattraper le retard de certaines catégories distinctes de personnes est repris dans certains textes, notamment pour les groupes ethniques14. e. Problème de la portée des obligations des Etats Les Etats sont « tenus de faciliter la réalisation du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes» selon l'article 1(3) des Pactes de l'ONU. Or il est difficile d'harmoniser cette obligation avec les principes de nonintervention et de respect de l'intégrité territoriale inscrits dans la Charte des Nations Unies. fi Promotion de la tolérance et du respect mutuel des cultures Objet de clauses fréquentes - par exemple, dans la Déclaration de l'UNESCO, les Pactes et la convention-cadre -l'obligation demeure faible. Cependant quelques articles plus forts, par exemple l'article 20 du Pacte contre la propagande de haine, prévoient des sanctions. g. Respect des autres règles fondamentales Mentionnons seulement que le droit international reconnaît d'autres droits de l' homme, l'intégrité territoriale, les relations amicales entre Etats, et le maintien de la paix. En conclusion, le droit international reflète un équilibre fragile, visant à harmoniser trois objectifs souvent - du moins en apparence - contradictoires: respect du concept classique des droits de la personne, reconnaissance juridique limitée des tendances identitaires collectives, et promotion de la paix. Ce dernier objectif apparaît comme le plus important dans la plupart des textes normatifs internationaux en la matière.

13. Voir art. 1 et 4 de la Déclaration de l'ONU sur les minorités, art.10, 12 et 14 de la convention-cadre européenne et art. Il et 22 de}' Avant-projet sur les autochtones. 14. Voir art. 1(4) de la Convention de l'ONU sur la discrimination raciale. 38