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Genèse et développement des régulateurs sectoriels français

De
371 pages
Cet ouvrage étudie la genèse des instances indépendantes de régulation des services publics en réseau en France dans les secteurs des télécommunications et de l'électricité. Il clarifie la mise en forme institutionnelle de l'Autorité de régulation des télécommunications et de la Commission de régulation de l'énergie. Leur mise en place résulte d'un changement de l'organisation des marchés des services.
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Genèse et développement des régulateurs sectoriels français
Electricité et Télécoms en rétrospective

Logiques politiques C:ollection dirigée par Yves Surel
Créée en 1991 par Pierre Muller, la collection «Logiques politiques» a pour vocation principale de publier des ouvrages de science politique, ainsi que des livres traitant de thématiques politiques avec un autre angle disciplinaire (anthropologie, économie, philosophie, sociologie). Elle rassemble des recherches originales, tirées notamment de travaux de doctorat, ainsi que des ouvrages collectifs sur des problématiques contemporaines. Des séries thématiques sont également en cours de développement, l'une d'entre elles visant à publier des ouvrages de synthèse sur les systèmes politiques des États-membres de l'Union européenne.

Dernières parutions
Nadia HILAL, L 'eurok\yndicalisme par l'action. C-Yhel11inots t e routiers en Europe, 2007. A. FAURE, J.-P. LERESCHE, P. MULLER et S. NAHRATH (sous la dir.), Action publique et changel11ents d'échelles: les nouvelles,focales du politique, 2007. Christian LEQUESNE et Monika MacDONAGH-PAJEROV A, La citoyenneté démocratique dans l'Europe des vingt-sept, 2007 . Christine COUVRAT, La 1110ntée en Occident d'une culture politique « dél110crate-radicale », 2007. Vincent HOFFMANN-MARTINOT, Le gouvernel11ent des villes. Une comparaison internationale, 2007. Jean-Baptiste HARGUINDÉGUY, La,frontière en Europe: un territoire? C"oopération transfrontalière franco-espagnole, 2007. Catherine NEVEU (sous la dir.), C:ultures et pratiques participatives. Perspectives c0l11paratives, 2007. Bruno PALIER, Yves SUREL et al., L'Europe en action:
l'européanisation dans une perspective c0l11parée, 2007.

Stéphane CADIOU, Stéphanie DECHEZELLES et Antoine ROGER (sous la direction de), Passer à l'action: les l11obilisationsémergentes, 2006.

Christian GONZALEZ LAPORTE

Genèse et développement des régulateurs sectoriels français
Electricité et Télécoms en rétrospective

L'Harmattan

@ L'Harmattan, 2007 5-7, rue de l'Ecole polytechnique; 75005 Paris http://www.1ibrairieharmattan.com diffusion.harrnattan@wanadoo.fr harmattan 1@wanadoo.fr

ISBN: 978-2-296-04143-1 EAN : 9782296041431

INTRODUCTION

En France, l'ouverture à la concurrence des marchés des télécommunications et de l'énergie est largement engagée. Aujourd'hui, sélectionner un opérateur de télécoms autre que France Télécom est devenu un choix commun de consommation. Dans le secteur électrique les particuliers auront bientôt cette liberté d'élection. Ce qui était auparavant considéré comme faisant partie de l'Etat, c'est-à-dire la propriété publique des services, n'est plus une condition nécessaire et suffisante pour assurer l'efficacité, la rentabilité et le développelnent des services. La mise en concurrence des prestataires des services publics fait donc partie d'un programme de modernisation global. Dans le cadre de ce programme, la création de régulateurs spécifiques et indépendants répond au besoin d'assurer un équilibre dans les marchés et de faire respecter les règles générales de la concurrence. En ] 996, la Commission européenne publie deux directives visant l'ouverture des secteurs des télécoms et de l'électricité. En ] 997, le gouvernement français met en place le régulateur sectoriel indépendant destiné à contrôler le marché des télécoms, l'Autorité de régulation des télécol11s (ART); France Télécom intègre le marché boursier la même année. Trois ans plus tard, en 2000, le gouvernement de M. Jospin choisit la même formule organisationnelle pour le secteur électrique. Il met en place, à
l'instar de l'ART, la Commission de régulation de l'électricité

-

élargie

au

secteur gazier à partir de 2003, pour devenir la Commission de régulation de l'énergieI. L'ouverture du capital d'EDF est en phase de consolidation au même titre que le marché français de l'énergie. Les régulateurs sectoriels sont placés au cœur de ces transformations, et sont souvent considérés comme des instances transitoires assurant le passage vers une concurrence totale des services publics en réseau. En janvier 2004, l'Ecole nationale d'administration organise un colloque international consacré à la «Régulation: nouveaux modes? nouveaux territoires? »2. Globalement, l'objectif de ce colloque est de proposer une analyse comparée, sur le plan européen, des différents modes de régulation et des régulateurs sectoriels en particulier: I' ART et la CRE sont les références de cette rencontre. Il s'agit de faire le point sur les transformations récentes et de comprendre la nature des remises en cause qui en résultent pour l'ensemble des acteurs publics. La régulation sectorielle fait l'objet d'un constat: celle-ci est
1. Dans la période d' étude qui concerne la genèse des régulateurs, nous nous référerons à la CRE dans son acception initiale: Conlmission de régulation de l'électricité. Dans le cas de l'ART. elle élargit son domaine d'intervention en 2005 aux communications électroniques et des Postes, devenant, rARCEP. 2. La Revue française d'administration publique, na 109, novembre 2004, reprend les différents aspects de ce colloque.

évolutive et surtout cOlnplexe, bien plus qu'il ne semblait à une certaine période. Evolutive, car la régulation indépendante s'applique à des domaines qui sont par nature dynamiques. En particulier, les services publics en réseau engagent des processus de développement technologique et économique approfondis, au lnême titre qu'ils sont appelés à répondre à divers types de demandes. Complexe, dans la mesure où ce type de régulation doit non seulement prévoir un cadre juridique précis dans lequel réguler ces activités, mais aussi des mécanismes institutionnels efficaces qui soient simultanément capables d'agir en interaction avec plusieurs niveaux d'intervention publique: local, national et supranational. La mise en place des régulateurs, signale Marie-Anne FrisonRoche} , répond à une logique: quand le secteur subit une modification, notamment par l'introduction de la concurrence, la régulation doit suivre ce mouvement. Cependant, contrairement à ce qui semblait évident au milieu de la décennie 90, à savoir qu'à partir de la généralisation de la concurrence dans les services publics en réseau la régulation spécifique tendrait à disparaître au profit du droit de la concurrence, les crises du lnarché de l'électricité nord-américain la faillite de l'électricien Enron (2001) et le « black-out» en Californie (2003)appellent une réflexion plus profonde sur le rôle des régulateurs, et notamment sur la gestion du risque ou le calcul des défaillances de la régulation. Il semble donc que la concurrence ne soit pas la seule condition pour parvenir à un équilibre naturel; l'intervention des pouvoirs publics est centrale, tout du moins dans certains services publics en réseau. Ces considérations nouvelles ravivent le débat sur les ressources légales et matérielles de l'ART et de la CRE, sur l'interaction des niveaux de régulation et sur le rôle des juges, entre autres questions. Il semble plausible à présent de procéder à une analyse plus poussée de ces questions, dans la mesure où 1'ART existe depuis sept ans et que la CRE termine sa quatrième année d'existence. De notre point de vue, le constat relatif à la complexité de la régulation nous invite à soutenir que la nature et les missions de ces instances de régulation sont loin d'être fixées uniquement par les conditions du marché. Il nous semble pertinent alors de nous interroger, rétrospectivement, sur l'origine des régulateurs indépendants. A partir de quel moment l'idée est-elle admise qu'un régulateur spécifique à un service public est plus efficace qu'une autre forme d'intervention publique? Quelles sont les missions que ces instances sont appelées à accomplir? Sur la base de quels éléments ces missions sont-elles élaborées? Quelles ressources mobilisent-elles? Afin d'introduire cette analyse, dans un premier temps, nous délimitons la notion de régulation des services publics en réseau (1). En second lieu, nous mettons en évidence les facteurs et les modalités souvent mis en avant pour justifier une régulation sectorielle révisée (2). Ces éléments nous invitent à revenir sur l'étude de la régulation indépendante en France aujourd'hui (3), en particulier quand l'on suppose que la naissance de l'ART et de la CRE est le produit d'une construction organisationnelle impliquant la participation de
1. Professeur de Paris. des facultés de droit et directrice du Forum de la régulation à l'Institut d'études politiques

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systèmes d'acteurs où la place des entreprises publiques en monopole est centrale et souvent peu approfondie dans les études sur la régulation (4).

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Définir la notion de régulation de services publics en réseau

Pour mieux comprendre la mise en place des autorités de régulation spécifiques et indépendantes, deux précisions sont importantes: en premier lieu, il faut définir ou délimiter le concept de régulation et, en second lieu, déterminer en quoi consiste la notion de services publics en réseau. Il serait long et difficile d'établir une distinction entre service public et réseau - la seule littérature sur le service public en France mérite une recherche à part entière]. Si nous reprenons la définition de Jacques Cheva]]ier, « le service public est une notion complexe, dans laquelle se n1élangent de n1anière indiscernable, indissociable et indissoluble le réel et le mythe, soudés par le ciment du droir- ». Retenir donc une définition large du service public en réseau nous paraît donc plus utile, s'agissant de toutes activités d'intérêt général conduites par un ou plusieurs acteurs économiques permettant l'interconnexion et l'accès à un service donné3. Cette définition englobe, d'une part, les différentes modalités d'intervention des pouvoirs publics dans le contrôle des services rendus et, d'autre part, une variété d'organismes et de règles spécifiques. Les services publics en réseau sont souvent identifiés aux télécoms, à l'électricité, aux transports, au gaz et à l'eau, mais chacun de ces services peut aussi conduire à la distribution d'autres services: par exemple, dans le domaine des communications, la téléphonie, tout comme l'accès aux réseaux et aux technologies de l'information, peuvent être considérés, aujourd'hui, comme des biens publics essentiels. Un autre cas concerne la distribution des services de communication à travers les réseaux électriques. Une deuxième précision s'impose: le service public ne doit pas être confondu avec l'organisme ou l'entreprise qui en a la responsabilité. Comme le soutient J. Fournier, il s'agit d'une activité «qui, en raison de son caractère d'intérêt général, est soumise par les pouvoirs publics à un régime particulier d'obligations et de prérogatives qui la distingue des activités privées régies par les seules lois du marché4 ». En ce qui concerne l'approche de la régulation utilisée dans cet ouvrage, elle ne se fera pas du point de vue de la régulation sociale, c'est-à-dire comme une notion qui « rend compte des phénomènes tels que la dissociation croissante entre la capacité que manifestent les institutions à établir l'ordre social et la lnanière dont cet ordre social est produit dans la réalité quotidiennes ». D'un
1. Pour une vision globale du service public, voir Jean-Paul Vallette, Le Service public à la française, Ellipses, 2000. 2. J. Chevallier, Le Service public, PUF. « Que sais-je », 5e édition, 2003, p. 5. 3. Voir aussi Christian Stoffaës et Michel Matheu (rapporteurs), Services publics: question d'avenir, Odile Jacob, 1995, p. 53. 4. J. Fournier, «Pour une nouvelle approche du service public au niveau communautaire », in Lysiane Cartelier, Lionel Monnier et Jacques Fournier, Critique de la raison communautaire: utilité publique et concurrence dans l'Union européenne, Economica, 1996, p. 148. 5. Jean-Claude Thoenig, « L .usage analYtique du concept de régulation », in J. Commaille et B. Jobert, Les métamorphoses de la régulation politique, LGDJ, 1998, p. 35.

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point de vue politique, la régulation peut être considérée comme système politique soumis « à un défi per1nanent de concilier la construction d'un ordre politique légiti1ne et de contribuer à celle d'un ordre social forcé111ent c0111plexe et contradictoire!». Dans cette perspective, B. Jobert distingue trois pôles structurant la régulation politique: les régimes de politiques publiques; les régulations d'ordre politique et les régimes de citoyenneté. Dans la mesure où il est question ici de restreindre l'espace de la régulation autour de la naissance des instances publiques chargées de rendre opérationnel un certain type de régulation économique, nous sommes tentés de retenir le premier pôle, c'est-àdire le régime de politiques publiques. Parmi les aspects traités par ce régime figure l'étude de la coordination des activités économiques; activités structurées par le marché et par un ensemble d'institutions qui conditionnent la coopération entre les acteurs: « La France formerait, elle, un modèle à part fondé sur les liens forn1els et infor1nels de coopération au sein d'une élite présente aux som1nets de l'Etat et de l'économie (et des entreprises publiques, en particulier)2. » Patrick Le Galès nous propose quatre formes de régulations idéales-typiques qui renforcent les précisions que nous venons de faire: 1) La régulation étatique (hiérarchique ou politique) où l'Etat structure les conflits, distribue des ressources et coordonne des activités et des groupes; 2) la régulation par le marché; 3) la régulation par la coopération/réciprocité basée sur les valeurs, normes, etc. et 4) la régulation par les grands groupes d'intérêts où les accords entre quelques grands groupes d'intérêts et l'Etat permettent un type de régulation originale dans certains pays3. L'étude de la genèse institutionnelle des régulateurs des services publics en réseau fait donc appel à une combinaison de ces différents idéaux-types de régulation - même si la dernière acception semble avoir un poids plus important dans notre analyse. Ainsi, plus qu'une approche de la régulation par le sociologique ou par l'action politique, il nous paraît intéressant d'étudier la régulation par l'analyse des services publics en réseau. C. Henry suggère une définition de ce type de régulation: «Il s'agit de l'ensemble des tâches d'intervention des pouvoirs publics visant à instaurer la concurrence dans un secteur où elle n'existait pas ou très peu, et à concilier l'exercice loyal de cette concurrence avec les n1issions d'intérêt général dont sont investis les services publics en réseaux4. » Même dans un cadre délimité, la notion de régulation des services publics en réseau recoupe différentes acceptions qui rendent difficile l'établissement d'une seule définition5 : la première caractéristique de la régulation spécialisée
1. B. Jobert, « La régulation politique: le point de vue d'un politique », ibid., p. 125. 2. Ibid., p. 127. 3. P. Le Galès, « Régulation, gouvemance et territoire », ibid., p. 208. 4. C. Henry, Nouveaux enjeux de la régulation des services publics industriels et commerciaux dans l'Union européenne, Laboratoire d'économétrie de l'Ecole polytechnique, Rapport au Commissariat général du Plan, convention 21/1999, décembre 2001. Ce document est ensuite publié: C. Henry, M. Matheu et A. Jeunemaître, Réguler les services publics en réseaux: l'expérience européenne, Commissariat général du Plan, La Documentation française, 2003. 5. C. Veljanovski, «The regulation game », in C. Veljanovski, Regulators and The Market: An Assessment of the Growth of Regulation in the UK, Institute of Economic Affairs, 1991, pp. 3-27.

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est d'être 111ultiforlne.Nous pouvons cependant, préciser les principales aspects qui déterminent les formes de cette notion: a) le contexte global du service en question, b) les conditions économiques et technologiques et c) les politiques gouvernementales. Selon Burkard Eberlein toutes les acceptions de régulation spécialisée ont un point commun: la régulation suppose la restriction du choix (privé) par l'imposition de règles (publiquesY. Il est donc possible, selon cet auteur, de séparer le concept en deux courants. D'une part, le courant initial produit par les expériences nord-américaine et britannique en matière de libéralisation des marchés des services. Cette version pragmatique de la régulation se veut stricte et limitée aux contrôles indépendants des activités comll1erciales des acteurs économiques. D'autre part, une acception européenne qui cherche à placer le principe du contrôle public dans un cadre d'action plus large, englobant les domaines juridique et politique inhérents à la dynamique sociale des services publics. Entre une approche pragmatique et une vision plus globale de la régulation, les questions nor711atives et organisationnelles représentent donc une troisième acception. Le côté praglnatique de la régulation D'un point de vue strict, la régulation est souvent considérée comme la solution à un problème économique particulier, celui des défaillances du 111arché. A partir de là, la régulation est un type de « contrôle externe du lnarché exercé par la juridiction publique de façon permanente et au cas par cas2 ». L'existence du marché est donc une condition essentielle. A l'origine, le marché est le régulateur, c'est le lieu où la plupart des transactions économiques s'effectuent. Le marché assure les arrangements entre les acteurs économiques; arrangements qui conduisent généralement vers un équilibre. Ainsi, le marché est la matérialisation d'une vision de la régulation. L'Etat n'intervient que lorsque cette condition d'équilibre ou d'efficacité du marché est ébranlée. Cette conception de l'intervention publique est définie par l'économie de la régulation qui fait « essentielle111ent référence aux efforts du gouvernelnent pour contrôler certaines décisions des entreprises privées concernant les prix individuels, la production ou la qualité des produits, dans le but ouvertement reconnu de corriger les prises de décision privées qui ne répondraient pas de lnanière adéquate aux exigences de l'intérêt généraP ». Philip Selznick propose une vision un peu plus large de la régulation spécialisée, s'agissant « d'un exercice de contrôle ciblé et consistant exercé par une agence publique sur des activités qui sont considérées, par la communauté, représentantes d'une valeur centrale4 ». Cette approche souligne deux éléments
1. Burkard Eberlein, « L'Etat régulateur en Europe »~ Revue française de science politique, vol. 49, n02, avril 1999, p. 208. 2. Ibid., p. 209. 3. Stephen Breyer, «Regulation and Deregulation in the United States: Airlines, Telecommunications and Antitrust », in Giandomenico Majone, Deregulation or Re-regulation. Regulatory Reform in Europe and the United States, Printer Publishers, 1990. 4. Philip Selznick, «Focusing Organisational Research on Regulation », in R. Non (ed.), Regulatory Policy and the Social Science, Berkley, University California Press, 1985, pp. 363-67.

Il

particuliers de la régulation à « l'américaine ». D'une part, la régulation n'existe que si la société en fait la demande. C'est donc le résultat d'une action collective directe. D'autre part, un cadre réglementaire ou normatif est insuffisant pour assurer cette régulation. On fait appel à une connaissance précise de l'action régulatrice, une expertise en matière de régulation des marchés. Cela exige une spécificité technique qui dépasse généralement le cadre de l'administration traditionnelle. D'où le besoin d'une agence spécialisée dans la régulation des marchés face aux défaillances du marché ou à la concurrence imparfaite. Dans le cas des monopoles - publics ou privés -, cette concurrence imparfaite réside, globalement, dans l'existence d'externalités négatives ou dans l'asymétrie de l'information. Pour préciser la nature de la régulation publique face aux défaillances du marché, Robert Baldwin et Martin Cave proposent trois compléments à l'acception de P. Selznick1. En premier lieu, la régulation est un ensemble de ressources particulières qui conduit à la mise en place d'un corps normatif devant être appliqué par une instance spécifique. Autrement dit, la spécificité normative a un corollaire institutionnel ad hoc. En second lieu, la régulation peut se construire autour d'une influence délibérée de l'Etat. Ce second volet accorde une marge de manœuvre plus large au contrôle public: la plupart des actions gouvernementales sont destinées à influencer, voire à modifier le comportement industriel et social dans un secteur déterminé. Finalement, en troisième lieu, la régulation peut être constituée de toutes les forn1es d'influence ou de contrôle social: soit l'orientation est tracée par l'Etat, soit c'est la logique du marché qui domine. Si la dimension administrative de la régulation n'est pas l'objectif central de ces approches dites pragmatiques, son utilité n'en est pas en moins reconnue. Il s'agit seulement de lui accorder un espace d'action précis. Une approche juridique et administrative de la régulation Concernée par les aspects normatifs et par les instances chargées de réguler les services publics, cette vision plus française de la régulation spécialisée ne délaisse pas pour autant les variables économiques et le rôle du marché, tout comme l'approche stricte n'exclut pas la dimension institutionnel1e de la régulation (B. Eberlein, 1999). L'une des premières définitions de la régulation sous l'angle juridique français est proposée en 1983 par deux conseillers d'Etat, François Gazier et Yves Cannac. La régulation c'est « la tâche qui consiste à assurer, entre les droits et les obligations de chacun, le type d'équilibre voulu par la loi. Elle in1plique (..) une vision systémique de la société et des rapports avec l'Etat, (..) le rôle de l'Etat est moins de cOlnmander directement aux acteurs sociaux que d'établir entre eux des « règles du jeu» et de veiller à ce qu'elles soient respectées (..), sans être en rien juridictionnelle2 ». C'est quand les règles du
]. R. Baldwin and M. Cave, Understanding Regulation: University Press, ] 999. 2. François Gazier et Yves Cannac, Etudes sur les Autorités Documents, Conseil d'Etat, Rapport annuel] 983-] 984, p. 20. Theory, Strategy and Practice, indépendantes, Oxford Etudes et

administratives

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jeu concernent les marchés des services publics que le complément économique s'impose au cadre réglementaire. A partir de là, la régulation doit retrouver une définition plus générale: « Elle se définit comme le fait d'agir sur un systèn1e c0111plexe et d'en coordonner les actions, afin d'obtenir un fonctionne111ent correctl. » Pour Pierre Bauby2 la régulation c'est aussi « l'ajuste111ent, confor111é111ent à une règle ou à une norlne, d'une pluralité d'actions et de leurs effets, arbitrage entre les intérêts différents de tous les acteurs. Elle recouvre donc la régle111entation, le contrôle ainsi que les adaptations nécessaires (...) ». Seulement, ces ajustements ne sont possibles que dans la mesure où la régulation « c0111binedes Inécanis111esde marché et l'intervention publique. (...) Elle i111plique,d'une part, de développer une évaluation multicritères, avec une pluralité d'expertises, d'autre part, de rOlnpre avec les conceptions interventionniste, centralisatrice, uniformisatrice, bureaucratique et autoritaire de l'action publique3 ». Cette conception de la régulation nous invite à intégrer, dans un cadre normatif plus large, aussi bien les mécanismes administratifs qui favorisent les rapprochements des acteurs que les ajustements économiques. L'idée de norme dépasse le cadre des règles concurrentielles et celles du marché et suggère une certaine permanence de l'action régulatrice dans la mesure où elle recoupe la dynamique du marché et ce11ede l'action publique. L'ancien directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF, Minéfi), Jérôme Gallot, estime que «la régulation constitue le moyen le plus pertinent pour réhabiliter, tout en la dimensionnant justement, l'action publique, et au sein de celle-ci l'action de l'adlninistration d'Etat, dirigée par chacun des ministères et créer un fonctionnement loyal et sécurisé de ces marchés4. » Selon M.-A. Frison-Roche, la régulation est plutôt «un ensemble de techniques articulées entre elles pour organiser ou 111aintenir des équilibres économiques dans des secteurs qui n'ont pas, pour l'instant ou de par leur nature, la force et les ressources de les produire eux-mêmes5 ». Cette définition générale de la régulation reprend en grande mesure les éléments proposés par les théoriciens anglo-saxons, car elle suppose qu'à un moment ou à un autre ces
mécanismes vont permettre l'équilibre du marché et par conséquent

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une fois

« assuré le mûrissement du marché concurrentiel» - l'autorité de régulation instituée à cette fin pourrait « s'effacer6 », laissant la place à une régulation par

1. Marceau Long, (ancien président du conseil d'administration d'Air France~ 1984-1987et vice-président du Conseil d'Etat, 1987-1995), «L ~évolution du service public », Flux, n031/32, janvier-juin 1998, pp. 7-11. 2. P. Bauby est responsable de l'association Réseaux Services Publics qui a pour objet le développement des services dïntérêt général au niveau européen ~ il dirige rObservatoire Electricité et Société d'EDF et enseigne à l'lEP de Paris. 3. P. Bauby, Reconstruire l'action publique. Services publics, au service de qui? Syros, 1998, pp. 187-188. 4.1. Gallot, « Qu~est-ce que la régulation? Contribution pour une définition », Revue de la Concurrence et de la Consommation, n° 119~janvier-févier 2001. 2000, p. 49. 5. M.-A. Frison-Roche, « La victoire du citoyen-client », Sociétal, n° 30, octobre-décembre, 6. Ibid.

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le marché et par le droit de la concurrence. Il est évident que la viabilité de cette approche semble peu probable si l'on considère le rôle social et politique des régulateurs et leur importance aussi bien sur le plan administratif national que sur le plan européen. En tout cas, dans cette optique, la régulation serait à l'opposé de la logique d'action administrative classique. Sensible au marché, aux variations technologiques et politiques, la régulation repose donc « sur une logique interactive, souple111entjuridique, évolutive, pluraliste, professionnelle, ouverte sur l'extérieur, reposant sur la dialectique perlnanente du particulier et du général et l'arbitrage des conflits d'intérêts, traits qui caractérisent davantage la théorie des jeux que l'adn1inistrationI ». Pour L. Cohen- Tanugi, si la définition de la régulation sectorielle n'intègre pas ces caractéristiques, elle restera «trop tributaire du cadre intellectuel de l'action administrative traditionnelle, ce qui nuit à l'efficacité de son application2 ». Le débat autour de la durée ou de la permanence d'une forme organisationnelle de régulation - telles que les autorités de régulation indépendantes - ne fait que confirmer quelques-unes des caractéristiques de la notion: complexité, flexibilité et dynamisme (C. Veljanovski, 1991). Si nous revenons aux considérations de C. Henry, la régulation est une réponse, émanant d'origines diverses, qui a pour «objectif fondamental d'empêcher toute inejJicacité économique importante, en particulier au détriment des consommateurs, sur des marchés où la concurrence ne peut pas, ou pas sujJisan1ment, jouer ce rôle3 ». A partir de là, dans le cas précis des services publics en réseau, autant les règles du marché semblent incomplètes pour assurer un équilibre, autant «on ne peut pas laisser les acteurs d'un secteur concurrentiel con1me le transport routier détruire les bases mêmes de leur activité, pas plus qu'on ne peut laisser un monopole dominer ses usagers. Sous une forme ou sous une autre, une régulation publique est nécessaire4 ». La question de l'efficacité des marchés suggère des approches variées de la régulation des services publics, tout comme les formes organisationnelles de l'action publique sectorielle s'adaptent en fonction d'un cadre réglementaire établi. L'interaction nationale et européenne nous suggère une troisième approche, plus globale, de la régulation. Quelle approche européenne de la régulation?

Giandomenico Majone propose un ensemble de réflexions sur le passage d'un «Etat interventionniste vers un Etat régulateur». Le passage d'un stade à
1. Laurent Cohen-Tanugi, dans cette définition, reprend les analyses de B. Guil10u et J.-C. Padioleau, La régulation de la télévision, La Documentation française, 1988, « Une doctrine pour la régulation », Le Débat, n052, 1989, p. 58. 2. Ibid., pp. 65-66. 3. C. Henry, Concurrence et services publics dans l'Union européenne. PUF, 1997. p. 198. 4. C. Henry et Elie Cohen, «Sur les bases et l'évolution récente des services publics industriels et commerciaux en France et dans l'Union Européenne », in E. Cohen et C. Henry (rapporteurs), Service public, secteur public, La Documentation française, 1997, p. Il. 5. G. Majone, « From positive to regulatory State: Cause and Consequences of Changes in the Mode of Governance », Journal of Public Policy, vol. 17. n02, 1997, pp. 139-167.

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l'autre dépend essentiellement du rôle des institutions européennes. C'est par l'action des instances européennes que la régulation nationale prend une forme nouvelle. Pour G. Majone chercher les différences entre les conceptions nordaméricaines et européennes de la régulation semble inutile. La régulation semble répondre à un besoin global et peut prendre aussi différentes formes. La cOll1munauté européenne se veut une sorte de synthèse des différentes visions souvent opposées qui caractérisent autrefois le rôle de l'Etat dans le contrôle de l'activité économique. L'approche pragmatique - forme d'action publique destinée à contrôler les défaillances du marché - et l'approche adll1inistrative de la régulation consistant à maintenir des équilibres sociaux et sécuritaires par le biais de monopoles publics - ne sont pas forcément opposées. G. Majone soutient que dans les deux systèmes on retrouve des défaillances plus ou moins semblables. Les expériences de régulation ne sont donc pas si différentes, d'autant que la libéralisation croissante des services accélère les interdépendances commerciales. En effet, du point de vue de la régulation pragmatique, les régulateurs sont susceptibles d'être capturés par les acteurs régulés. Il peut exister un manque de coordination entre les instances de régulation ou même une régulation qui ne favoriserait pas suffisamment la concurrence. Du côté de la régulation par le monopole et l'administration, les défaillances sont Îll1putables à l'intervention publique: capture des gestionnaires publics des services en réseau par les hommes politiques et les syndicats, les monopoles publics et le manque de coordination entre les entreprises publiques1. Ainsi, pour G. Majone la régulation doit se limiter aux mécanismes de correction des déficiences du marché, sur la base d'une séparation fonctionnelle de ses missions. A partir de là, les pouvoirs publics sont contraints de dissocier la gestion de l'efficacité du marché de la dynamique propre au marché. Par exemple, le problème de la distribution d'un bien doté d'implications sociales justifierait une intervention publique spécifique. Il s'agit d'une vision microéconomique de la régulation où seule la part sociale de l'activité des marchés serait du ressort des responsables publics. Cette définition de la régulation soulève quelques critiques, dans la mesure où il est très difficile, «du moins dans la pratique, de séparer les problèmes d'efficacité et de redistribution et de limiter les régulateurs à la seule question de l'efficacité microéconomique2 ». Pour le Centre européen des entreprises à participation publique et des entreprises d'intérêt économique général (CEEP)3, il semble difficile de concevoir une définition de la régulation sans prendre en considération la place centrale de l'intérêt général dans les services publics en réseau. De ce point de vue, deux aspects de la régulation sont mis en avant par les membres du CEEP. En premier lieu, la régulation sectorielle se définit à deux niveaux: « D'une part, les traités et les directives européennes et les décisions de la Cour de justice et, de l'autre, les lois et le droit écrit des Etats n1en1bres, qui, tant qu'ils
1 Giandomenico Majone, La Communauté européenne: un Etat régulateur, Montchrestien, 1996. 2. B. Eberlein. op.cil., pp. 210-2] 1. 3. Créé en 1961. le CEEP réunit r ensemble des entreprises pubJiques ou à participation publique assurent des activités d"intérêt économique général des Etats membres de l'Union.

ou qui

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ne vont pas à l'encontre des directives, peuvent varier énorlnél11ent d'un pays à l'autre1. » En deuxième lieu, le conflit potentiel d'intérêts entre le principe de
concurrence - introduit par les directives européennes

-

et les obligations

d'intérêt général « devrait être réglé par une procédure d'arbitrage. Il faut dans ce cas garder à l'esprit le principe de subsidiarité qui se reflète dans des décisions et l'exercice judiciaire indiquant que la définition des objectifs de service public incombe aux Etats lnen1bres ». Sur la base de ces deux éléments, en pratique, la régulation «tend à définir un ensen1ble lninilnum de règles générales, sélectionnées parce qu'elles sont considérées COl11me essentielles à un accès total et efficace aux réseaux ou aux marchés, permettant aux différents concurrents de fournir des services efficaces qui répondent à la demande des utilisateurs. Il ne s'agit pas (ou plus) de réguler les comporten1ents et les choix (...)2 ». Plusieurs éléments composent donc la notion de régulation spécialisée: efficacité, distribution, intérêt général, règles, transparence et équilibre. Les définitions présentées nous renvoient à deux observations générales. Premièrement, toute n10dification à la régulation peut conduire à un
changement dans l'organisation qui l'assure

-

cette

corrélation

n'est

pas

forcément directe. Deuxièmement, la notion de régulation spécialisée ne peut se limiter aux seules conditions d'efficacité du lnarché. Le point commun entre ces différentes approches est que la régulation prend une place déterminante comme référence de l'action publique sectorielle et des politiques publiques qui en découlent. A partir de ces deux constats, nous pouvons maintenant nous interroger sur les facteurs qui rendent une régulation moins efficace ou opérationnelle qu'une autre. Autrement dit, quels sont les facteurs qui expliquent le recours à un type de régulation donné dans les services publics en France? 2 Facteurs et modalités d'une régulation sectorielle révisée

Il existe autant de définitions de la régulation des services publics que de modalités organisationnelles et juridiques pour la mettre en œuvre. De manière générale, deux types d'interrogations sont au cœur des analyses relatives à l'étude de la régulation spécialisée des services publics en réseau. En premier lieu, il s'agit d'identifier les variables lourdes qui se trouvent à l'origine d'un changement de l'organisation de la régulation. En second lieu, selon les variables et les systèmes nationaux, la gamme de modalités d'application de la nouvelle régulation est large. La question ici concerne les formes de la régulation. Si le débat en France autour de la régulation indépendante - comme solution efficace pour réguler le passage d'un secteur en monopole (ancien lTIodèle de régulation) vers un secteur en concurrence (ou concurrence régulée)est si important, c'est parce que cette formule est issue d'une politique de nature libérale conduite initialement aux Etats-Unis. Au risque de paraître répétitif, il

1. CEEP, Les sen'ices d ',ntérêt économique bonnes pratiques, novembre 2000, p. 21. 2. Ibid., p. 22.

général en Europe:

régulation.

financement,

évaluation

et

16

n'est pas inutile de reprendre rapidement le cas de l'ouverture à la concurrence des télécoms et de l'électricité dans les pays anglo-saxons - d'autant que ces exe111plesde référence dégagent quelques variables explicatives du changement organisationnel. En effet, le modèle de référence d'un régulateur sectoriel indépendant découle des mesures de libéralisation des secteurs où les entreprises privées ou publiques assurent des services d'intérêt général. L'histoire de la régulation de la concurrence dans les télécoms aux Etats-Unis est ancienne. A l'origine, de 1905 à 1934, la compagnie privée American Telephone & Telegraph (AT&T) détient le monopole des communications locales et de longue distance. Au fur et à mesure que les services prennent une importance économique, AT&T fait face à de fortes pressions pour réduire ses tarifs d'interconnexion et faciliter l'accès au réseau par une réduction des coûts. Très vite, la régulation va devenir un champ de négociations: la stratégie de l'entreprise privée consiste à échanger des contraintes de gestion contre ]a protection réglementaire d'une position de monopole. La création du premier régulateur spécifique et indépendant en 1934, la Federal Communication COlnmission (FCC) - qui régule toutes les cOlnmunications d'information - ne représente pas dans ce sens un véritable obstacle au monopole de l'opérateur dans la mesure où AT&T parvient à faire passer l'idée, de manière très efficace, qu'elle assure un service universel. Jusqu'en 1956, AT&T réussit à maintenir le régulateur comme allié stratégique dans son développement commercial. Cependant, entre 1960 et 1975, l'opérateur privé et la FCC vont faire face à de fortes plaintes contre le monopole d'AT &T déposées par les entreprises locales de distribution" les constructeurs et les opérateurs de radio-téléphonie. En réalité cet accroissement du nombre des acteurs est le résultat d'un changement technologique capital qui conteste fortement la légitimité économique et juridique du monopole. En 1982, AT&T annonce - suite à un accord avec le Département de Justice - que le Système Bell sera démantelé: AT&T accepte de se séparer de toutes ses compagnies locales. Parallèlement, la FCC voit son pouvoir réglementaire et son indépendance renforcés. Le régulateur est appelé désormais à promouvoir la concurrence et à faire en sorte que les tarifs d'interconnexion soient en relation avec les coûts. N. Curien et M. Gensollen dégagent trois variables à partir de cette expérience: 1) ]a stratégie d'un monopole, 2) la difficulté de mettre en place une réglementation dans un secteur soumis à une évolution technologique importante et 3) le démantèlement d'un monopole qui s'explique dans un contexte où la maîtrise du réseau est passée de la possession des infrastructures au contrôle de leur usagel. Au Royaume-Uni, la déréglementation des services publics en réseau est plus récente mais aussi plus radicale. L'ouverture à la concurrence débute aussi avec le secteur des télécoms et se poursuit avec l'énergétique et les transports. En 1981, le gouvernement de Mme Thatcher sépare les postes des télécommunications : British Telecom est alors créée et trois ans après, en 1984,
1. N. Curien et M. Gensollen, Economie des télécommunications, EconomicalENSPTT, 1992. 17 ouverture et réglementation,

l'opérateur public est privatisé. Le marché anglais est alors partiellement ouvert à la concurrence car MerculY est la seule entreprise autorisée à exploiter avec BT le réseau des télécoms. Ce duopole est un contrat sur sept ans; contrat qui doit assurer le développement progressif du marché des télécoms et permettre à BT de mettre en place une gestion efficace. A cette fin, les pouvoirs publics mettent en place l'Office des télécolnn1unications (Oftel) qui est donc la première instance de régulation indépendante des opérateurs et du pouvoir politique. La seconde réforme libérale de la Grande-Bretagne concerne le secteur électrique. L' Electricity Act de 1989 transforme considérablement ce secteur car il sépare les fonctions de production et de transport d'électricité, créant quatre compagnies de production, dont deux sont totalement privées - les deux autres, Nuclear Electric et Scottish Electric seront privatisées en 1996. En ce qui concerne la distribution, douze compagnies régionales d'électricité privées (RECs) assurent cette activité. Enfin le transport de l'électricité est à la charge d'une entreprise de transport, National Grid COlnpany. Afin de réguler le système électrique éclaté, les parlementaires anglais ont mis en place, à l'instar de l'Oftel, l'Office of Electricity Regulation (Offer), doté d'importants pouvoirs d'intervention: c'est le régulateur qui assure le prix plafond d'interconnexionl'efficacité de cette formule de priee cap est aujourd'hui remise en question (cf infra). En matière de libéralisation, l'ouverture à la concurrence du secteur électrique nord-américain est un peu plus tÎlnide que celle conduite par le Royaume-Uni. Initiée avec la mise en place, en 1978, d'un programme visant à réguler les services publics (Public Utility RegulatolY Policy Act, PURPA), cette loi répond essentiellement au besoin de réduire les effets des chocs pétroliers des années 70. D'une part, elle ouvre la possibilité aux petits producteurs autonomes - qui produisent selon leurs besoins - de vendre de l'électricité en cas de surplus. D'autre part, le PURPA permet aux entreprises qui produisent de l'électricité en sous-produit de leur électricité principale de la mettre sur le marché1. Ce programme instaure aussi une obligation: les compagnies distributrices d'énergie électrique rachètent l'électricité produite par des producteurs indépendants recourant à des technologies de production alternatives. Il s'agit plus d'un programme promouvant «une concurrence indirecte, puisque les consommateurs finals, qu'ils soient domestiques ou industriels, ne peuvent s'adresser directement aux producteurs d'électricité indépendants2 ».

1. Gilles Darmois, Pourquoi privatiser? EDF et l'enjeu de l'énergie, DébatslBelin, 2004, p. 19. 2. Olivier Coutard, « Quinze ans de déréglementation des services publics: les exemples de rélectricité et des télécommunications », Sociologie du Travail, n° l, 1997, p. 91-92. Il faut signaler que le secteur électrique aux Etats-Unis relève à la fois du niveau fédéral et de chaque Etat. La principale instance de tutelle est la Commission fédérale de réglementation de r énergie (FERC). En 1996, la FERC prescrit la séparation fonctionnelle de la production et du transport. Le secteur était essentiellement constitué de centaines d"entreprises privées organisées selon un schéma de séparation verticale, ou entreprises de service d'utilité publique détenues par des investisseurs, auxquelles venaient s4ajouter un certain nombre de sociétés de services d'intérêt général détenues par rEtat et les municipalités. Secrétariat général de l'OCDE, Concurrence et restructuration des services publics. Concurrence et réfornle réglenzentaire, OCDE, 2001, p. 40.

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Les expériences anglo-saxonnes conduisent à une observation générale: la volonté politique de modifier le système de régulation des services publics des télécoms et de l'électricité par le biais de la libéralisation. Cette volonté de changement est aussi bien une réponse à des contextes qu'à des acteurs souvent organisés. En tous les cas, les facteurs écono111iques et technologiques sont considérés comme les deux principales variables explicatives du changement de système de régulation, en particulier dans le cas des télécoms (M. Thatcher, 1999). Si ces facteurs sont considérés COlnme des éléments porteurs de changement c'est parce que, d'après les théories de la régulation, les marchés des services publics ne semblent pas capables, en l'état (monopole régulé), de favoriser le développement des services en réseau. Ces conditions - ou justifications techniques du changement de régulation - nous renvoient aux défaillances des marchés auxquelles nous avons fait référence plus haut. Schématiquement six raisons renvoient à une situation d'inefficacité de marché et, en conséquence, font appel à une nouvelle régulation (F, Levêque, 1998; S. Breyer, 1990 ; R. Baldwin et M. Cave, 1999) : 1.Le lnaintien des 1110nopolesnaturelsI quand le secteur évolue rapidement. Les abus de position dominante se traduisent par des hausses considérables de prix et une forte déficience au niveau de la concurrence (R. Baldwin et M. Cave, 1999). 2.Le degré d'information i111parfait. Le marché ne peut fonctionner correctement que si les consommateurs sont suffisamment bien informés sur les produits, les services et les coûts de production. Seulement, l'information conduit à des coûts extra qui ne sont pas a priori assumés par la consommation. Par ailleurs, l'opérateur est tenté de falsifier l'information pour rendre la demande plus captive. Aussi, dans des conditions de concurrence, le flux d'information n'est pas important car il représente une condition pour augmenter ou diminuer les parts du marché disponibles. 3.La présence d'externalités. Elles peuvent être positives ou négatives mais toujours issues de l'interaction d'acteurs économiques en dehors du marché. La pollution est l'exemple le plus commun d'externalité négative: qui paye les dégâts de la pollution? Le prix du produit ne représente pas le vrai coût social de sa production. 4. Une rente écono111ique- ou windfall profits. Ce phénomène apparaît quand l'entreprise trouve une source d'approvisionnement à la production beaucoup

1. Le n2onopole naturel existe quand les coûts moyens de l'entreprise sont décroissants à tous les niveaux de production. Le problème se pose alors de la fixation du prix de vente du service: la fixation du prix sur la base du coût marginal, situation qui maximise le bien collectif, ne rémunère pas l'opérateur, donc celuici fournit à perte. Ibid, p. 8. Il y a monopole quand un seul producteur ou opérateur assure l'offre totale du et que des barrières garantissent qu'aucun autre marché ~ que son produit est un bien non-substituable acteur n"est en mesure de concurrencer l'industrie monopolisée. Encyclopédie économique, EconomicalDouglas-Greenwald, 1984, pp. 633-34.

19

moins chère que celles vendues sur le marché. Cela peut aussi se produire quand une conjoncture soudaine fait augmenter le prix des biens de production, par exemple les pays qui possèdent des stocks importants de pétrole lors de la crise des années 70 (S. Breyer, 1990, p. 10.). 5.La mise en place d'une concurrence destructive. Un cOlnporten1ent anticoncurrentiel rend le marché inefficace. L'une des conséquences d'un tel comportement de la part des acteurs économiques est l'instauration d'un prix
prédateur: il est établi en dessous des coûts variables de production

-

durant

une certaine période. Cette démarche favorise l'élimination de concurrents potentiels, permet à l'opérateur dominant de capturer une demande et de récupérer ainsi les pertes engagées dans cette procédure. 6.L'allocation insuffisante d'un bien essentiel à la production. La demande de ce bien n'est pas satisfaite (scarcity rent). Par exemple en pénurie de pétrole ou de gaz, l'intérêt public prime sur l'efficacité du marché; ce n'est donc pas le prix qui alloue le bien mais la priorité publique d'assurer et de contrôler sa distribution. La nouvelle régulation est appelée à réduire, en principe, la position dominante des opérateurs publics ou privés quand ces derniers se trouvent en monopole. Seulement, la régulation d'un monopole, par le biais du contrôle des prix d'interconnexion (prix plafonds), entraîne la difficulté de définir le prix et risque de ne pas réduire automatiquement les éventuels abus de position dominante1. Souvent, les mesures publiques se concentrent uniquement sur l'identification des segments qui peuvent être soumis à la concurrence afin d'ouvrir progressivement les marchés correspondants. Par ailleurs, une régulation plus indépendante doit a priori favoriser la circulation de l'information pour protéger les consommateurs de la désinformation et, ce faisant, encourager la concurrence. Enfin, dans le cas des externalités négatives, une nouvelle régulation doit pouvoir compenser et protéger les consommateurs, à condition qu'elle parvienne à intérioriser ces coûts externes dans la production des services. Les changements technologiques et économiques qui marquent particulièrement le développement des télécoms et de l'électricité ont un impact sur le cadre réglementaire qui normalise les activités de ces services. La variable juridique est aussi un facteur de changement du système de régulation, en particulier pour les pays européens (C. Stoffaës, 1995, M. Thatcher, 1999, J. Bergougnoux 2000). Pour certains spécialistes, l'essor technologique et les conditions économiques n'agissent pas de la même manière sur l'ensemble des services publics et, en conséquence, sur le contenu des directives européennes

1 R. Gonec. M. Mather and G. Nicoletti, « The implementation and the effects of regulatory reform: past experience and current issues », OCDE, Economics Departement Working Papers, n° 251, 2000, p. 19 (encadré 1).

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qui appellent à une modification du système de régulation}. Nous aurons l'occasion d'approfondir ces différences au niveau des directives sectorielles plus tard. Il faut simplement préciser que les textes communautaires - négociés et approuvés généralelnent par l'ensemble des Etats membres - imposent, globalement, trois conditions: l'introduction progressive de la concurrence, le dégroupage des activités - séparation des services de la structure (réseau) - et la dissociation de l"opérateur et du régulateur. Les facteurs politiques et administratifs entraînent aussi un changement dans la forme de la régulation sectorielle. Une forme de régulation différente résulte de l'application d'un programme de modernisation de l'action publique et de la réforme de l'Etat. La régulation est devenue un vecteur politique: pour les représentants politiques de droite, il s'agirait de réduire le rôle de l'Etat dans l'économie, tandis que les politiques de gauche voient dans la régulation une forme plus légitime d'action publique sectoriel1e2. Les grandes famil1es politiques utilisent la régulation comme outil de travail. Il faut surtout insister sur le fait que le changement de forme de régulation sectorielle est conduit lorsque les acteurs politiques ont la perception que ce changement est indispensable et que ce changement s'inscrit sur l'agenda politique. Cette observation nous amène à apporter quelques précisions relatives à l'analyse des politiques publiques, en particulier à l'intervention de certains acteurs dans la production de l'action publique (P. Mul1er et B. lobert, 1987, P. Sabatier et C. Jenkins-Smith, 1993, P. Muller et Y. SureI, 1998). En reprenant le modèle classique de R. Cobb et C. Elder3, P. Muller et Y. Surel regroupent les acteurs des politiques publiques en «quatre ensembles de facteurs susceptibles de déterminer un accès privilégié des groupes concernés à l'agenda des acteurs politico-administratijs: 1) un acteur en charge de la décision peut être redevable à un groupe particulier ou s'identifier lui-mêlne COlnn1emen1bre à part entière de ce groupe,. 2) certains groupes ont des ressources matérielles, syn1boliques, organisationnelles... supérieures à celles des autres,. 3) certains groupes sont placés dans une position stratégique qui facilite la publicisation de leurs problèlnes et 4) certains groupes sont socialement favorisés dans les représentations et croyances dominantes, ce qui légitime leurs revendications auprès de publics larges et variés4 ». De son côté, P. Muller suggère l'analyse d'une politique publique par le rôle des médiateurs. Ces acteurs correspondent «aux agents qui réalisent la construction du référentiel d'une politique publique, c'est-à-dire la création des images cognitives déterminant la perception du problème par les groupes en présence et la définition des solutions appropriées (..) ce sont eux quiformulent le cadre intellectuel au sein duquel se déroulent les négociations, les conflits ou

1. Marcel Boiteux, «Régulation des tarifs et régulation des marchés », in C. Henry et E. Quinet, Concurrence et service public, chap. I, L'Harmattan, 2003. 2. Stéphane Braconnier, « La régulation des services publics ». Revue Française d'Administration, 2001, p. 44. vol. 17, n° 17,janvier-février, 3. R. Cobb and C. Elder, Participation in American Politics: The Dynamics of Agenda-Building, John Hopkins University Press, 1972. 4. P. Muller et Y. Surel, L'analyse des politiques publiques, Montchrestien, 1998, pp. 80-81.

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les alliances qui conduisent à la décision1 », en Poccurrence le choix d'une nouvelle régulation sectorielle. Ainsi le rôle des médiateurs serait « d'articuler le processus de production des images cognitives qui vont structurer le référentiel de la politique publique et le processus d'accès à la direction du secteur au bénéfice du groupe don1inant (..J », par exemple, « les grands corps fonctionnent COlnlne des lnédiateurs privilégiés entre la société civile et le pouvoir politique2 ». De manière générale, quand nous faisons référence aux facteurs politiques qui agissent en faveur d'une régulation sectoriel1e différente, nous nous plaçons dans cette perspective de l'analyse des politiques publiques. Il est évident que la liste des facteurs que nous venons de présenter n'est pas exhaustive: nous cherchons à mettre en évidence les plus importants d'entre eux. Et, rappelons-le, ces facteurs sont non seulement variables mais aussi interdépendants3. De même, chacune de ces quatre variables (technologique, économique, juridique et politique) agit de manière différente selon le contexte et le service public en réseau en question. D'autre part, il faut noter que ces variables peuvent agir simultanément et avoir des effets plus ou moins immédiats au niveau de la forme de régulation et/ou celle du régulateur. Les modalités de régulation sont alors variables elles aussi. Entre les approches de la régulation et l'importance des variables qui conduisent au changement - ou à l'ajustement des mécanismes qui régulent les
marchés des services publics

-

il n'est pas étonnant

de trouver aussi différentes

modalités d' appHcation. Il ne s'agit pas de recenser toutes ces formes, mais de 11lettre en évidence la palette d'options disponibles pour les décideurs pubHcs. H. Dumez et A. Jeunemaître reprennent cinq modèles: « la régulation par coups de projecteurs; la régulation par l'autodiscipline; la régulation transversale main légère; la régulation sectorielle indépendante et la régulation quasijuridictionnelle4 ». Dans la régulation par coups de projecteurs (ou sunshine regulation) le régulateur dispose d'un pouvoir très limité. L'instrument de son action réside dans la publication des rapports, avis et analyses qu'il formule au sujet de l'entreprise régulée. Dans ce sens, le pouvoir réel du régulateur consiste à pouvoir exposer devant l'opinion publique le comportement des entreprises régulées. Le régulateur peut dans ce cas être rattaché à l'administration. Pour la régulation par l'autodiscipline, le régulateur dispose de pouvoirs formels. L'instance de régulation, quant à el1e, est animée par les acteurs concernés: la légitimité de l'action régulatoire repose sur la capacité du régulateur à
1. P. Muller, Les politiques publiques, PUF, 3c édition, 1998, p. 50. Sur la construction du référentiel voir B. Jobert. « Représentations sociales, controverses et débats dans la conduite des politiques publiques », Revue Française de Science Politique, vo142, n02~ avril 1992, p. 219-25. 2. Op. cil., p. 61 et 70. 3. Sur rinterdépendance des variables au plan européen voir: David Levi-Faur, «The Governance of Competition: the Interplay of Technology, Economics and Politics in European Union Electricity and Telecom Regimes », Journal of Public Policy, n° 19, 1999, pp. 175-207. 4. Hervé Dumez et Alain Jeunemaître, «Quels modèles de régulation pour les services publics? », in Jean-Marie Chevalier, Ivar Ekeland et Marie-Anne Frison-Roche, L'idée du service public est-elle encore soutenable ?, PUF, 1999, pp. 69-79.

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-""-

représenter toutes les parties. Il est du ressort de ce mode de régulation de rédiger « des codes de bonne conduite» : la menace d'une intervention pubHque dans le secteur est une condition du respect de ce code. En ce qui concerne la régulation transversale ou « light-handed regulation », les services pubHcs en réseau sont régulés par le droit de la concurrence et donc l'autorité de la concurrence est l'instance chargée du contrôle. Le quatrième modèle - retenu par la Grande-Bretagne et la France - est celui de la régulation sectorielle indépendante. La mission des régulateurs consiste à favoriser l'ouverture à la concurrence, tout en pratiquant la régulation économique des monopoles

naturels 1. Les régulateurs indépendants disposent de pouvoirs variés et
complexes. Enfin, dans la régulation quasi-juridictionnelle les acteurs du secteur participent activement au processus de décision, conformément au schéma participatif d'administration, très présent aux Etats-Unis2. Comme nous l'avons précisé au début de cette introduction, la mise en place de 1'ART et de la CRE confirme le choix des responsables pubHcs français d'une régulation sectorielle indépendante pour la nouve11e gestion de ces services publics en réseau. Pourtant, même si les modèles de référence nordaméricain et britannique se trouvent au départ du choix public français, ils n'en font pas moins figure de « modèle repoussoir» (H. Dumez et A. Jeunemaître, 1999). En même temps, la possibilité d' appHquer plusieurs modalités de régulation laisse un choix ouvert qui se traduit concrètement par des expériences nationales hétérogènes selon les secteurs et les traditions administratives nationales. Cette diversité" qui répond cependant à une même logique, celle de la concurrence, est souvent reprise par les études comparatives au niveau intemati onal. 3 Pourquoi étudier la régulation indépendante en France aujourd'hui?

L'intérêt de faire une étude rétrospective de la régulation des services pubHcs en réseau en France répond, tout d'abord, au besoin de comprendre un phénomène qui est devenu global et même banaP. La Inise en place de régulateurs indépendants accompagne généralement l'ouverture à la concurrence aussi bien dans les pays développés que dans les économies émergentes. Elle s'est imposée comme condition favorisant un marché pleinement concurrentiel dans la mesure où la formule s'insère souvent dans les programmes de modernisation du management public. Cependant, l'utilité politique d'un régulateur indépendant est un facteur-clé pour comprendre la nature de cette modernisation. D'après les définitions et approches de la régulation que nous venons d'exposer plus haut, il semblerait que l'étude de la création des régulateurs indépendants est Inoins intéressante qu'une comparaison de leur mode de fonctionnement et leur degré d'indépendance dans leur activité quotidienne, par exemple. Pourtant, deux aspects nous invitent à analyser ce phénomène. En
1. Ibid., p. 75. 2. S. Braconnier, Droit des services publics, chap. 5, PUF, 2003, p. 487. 3. Au sujet de la régulation globale, voir E. Cohen, L'ordre économique de régulation, Fayard, 2001.

mondial.

Essai sur les autorités

23

premier lieu, le choix institutionnel est un processus complexe du point de vue politique et non pas seulement au plan éconolnique ou technique. En second lieu, le changement de régulation doit se lire à travers le prisme des configurations d'acteurs et d'intérêts qu'il entraîne, en plus de leurs composantes juridiques. Le choix institutionnel Les questions de l'indépendance et du fonctionnement du régulateur indépendant méritent toute l'attention de la science politique. Il nous semble, cependant, que le passage d'une forme de régulation (monopole public sous tutelle) à une autre (monopole public partiel régulé) est, avant tout, le résultat d'un processus d'adaptation complexe tant au niveau des acteurs sociaux que sur le plan des ajustements organisationnels et politiques qu'il amène. Une partie iInportante des travaux concernant la nouvelle régulation des services publics en réseau - en particulier des télécoms et de l'électricité car il s'agit des premiers secteurs ouverts à la concurrence - se concentre sur les comparaisons internationales et européennes ou alors sur l'évaluation de l'application des nouvelles régulations nationales. L'utilité de ces travaux et de leurs apports pour évaluer le phénomène sont centraux. Loin d'être générales l, ces études approfondies mettent en évidence les convergences et les divergences que les pays de l'Union européenne enregistrent dès lors qu'ils ouvrent à la concurrence ces services publics. Certains auteurs soutiennent l'existence d'un modèle de régulation global, pour ne pas dire universel, alors que d'autres définissent deux ou trois grands modèles de régulation en fonction des secteurs. Quoi qu'il en soit, ces comparaisons accentuent notre intérêt de savoir pourquoi un Etat, comme l'Allemagne par exemple, choisit une forme de régulation sectorielle indépendante pour les télécoms mais pas pour le secteur électrique. De nombreux analystes se sont appliqués à étudier l'évolution institutionnelle des télécoms et leur rapport aux politiques publiques en France (E. Brenac, 1994; E. Cohen, 1996; M. Thatcher, 1999; P. Mainguenaud, 2002). Bien d'autres encore ont conduit des analyses comparées sur les différentes évolutions des télécoms dans le monde, en particulier les travaux de référence d'Elie Noam (1996) et de L. Brian et P. Spiller (1996). Parce qu'il s'agit d'un secteur qui est traversé par des changements technologiques, économiques et juridiques importants, les télécoms sont devenues un secteur de référence dans l'étude des changements dans la régulation des services publics en réseau. Cet intérêt s'est traduit par plusieurs travaux qui dégagent des comparaisons interétatiques et intersectorielles de première importance dans plusieurs domaines (M. Walrave, 1995 ; C. Henry, 1997 et 2001 ; A. Héritier, 2001). Certains travaux ont été centrés sur l'étude des rapports étroits entre l'évolution du secteur électrique et celle des télécoms, soit dans leur dimension
1. Plusieurs instances nationales et européennes ainsi que des groupements d'intérêts produisent ce type d'analyses comparées: le CEEP, la Commission européenne, l'OCDE, le Commissariat général du Plan, des associations comme rISUPE ou Service Public, parmi d'autres. Nous aurons l'occasion tout au long de l'ouvrage d'explorer ces travaux, souvent émis sous forme de rapports publics.

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globale européenne (S. Schmidt, 1997; D. Levi-Faur, ] 999 ; I. Bartle, 1999; A. Héritier, 2001), soit dans un cadre national et sectoriel (Annales des Mines, avril 1991 et octobre 1994; O. Coutard, 1997; M.-A. Frison-Roche, 1997 ; P .-E. Tixier, 2002). Souvent, mais pas de manière systématique, ces études comparées intersectorielles et interétatiques présentent diverses explications aux divergences et/ou similitudes dans la mise en place des nouvelles régulations. Dans une certaine mesure ces différences entre pays et secteurs découlent de la tradition administrative, du système politique et du rôle de l'opérateur historique dans le développement du secteur (C. Stoffaës, 1995 ; J. Vandame, 1998). De ce point de vue, l'étude du choix politique d'une régulation indépendante en France fait partie d'un terrain encore ouvert à la recherche, en tout cas en science politique, car cela implique de s'introduire dans les « boîtes noires» de la décision publique, afin d'identifier les fondements même de la décision, les acteurs qui se trouvent à la base d'une politique publique différente, influant sur les mécanismes de régulation, ainsi que les stratégies et les outils de mobilisation qui sont déployés. Dans le même sens, parler de «culture administrative» c'est comprendre la structure, les mentalités, les solidarités d'ordre social ou corporatiste et les interactions politico-administratives qui caractérisent, certes, l'administration publique en général, mais qui s'accommodent diversement selon les services publics en réseau étudiés. Certaines études comparées offrent des éléments d'explication qui peuvent servir de point de départ pour notre réflexion sur la genèse de l'ART et de la CRE en France. Pour reprendre à nouveau les réflexions de G. Majone, une caractéristique COlllmune à l'ensemble des pays européens est le décalage entre l'innovation politique (libéralisation et régulation) et le développement d'institutions efficaces pour appliquer les nouvelles politiques 1. Deux raisons sont avancées pour expliquer le retard entre la politique (libéralisation) et l'institution (ou régulateur). En premier lieu, certains pays ne disposent pas d'une tradition significative de régulation par des agences indépendantes. En second lieu, la « crise du secteur nationalisé, le besoin de marchander avec les firlnes et les limites des talents ministériels de s'occuper d'industries complexes peuvent expliquer pourquoi le régulateur n'évolue pas avec une plus grande cohérence lors des réglementations successives2 ». Au décalage s'ajoutent les politiques du choix institutionnel. Selon G. Majone l'objectif principal du groupe régulé entreprises récemment privatisées ou toujours publiques - consiste à peser le plus possible sur la définition du système de régulation qui est supposé contrôler leur position dominante au moment de l'ouverture du l11arché à la concurrence. C'est parce que ces groupes an.ivent à négocier avec le pouvoir politique les nouvelles règles du jeu que peut s'expliquer le retard entre l'innovation politique et l'innovation institutionnelle. Ce phénomène, G. Majone le nomme: conquête
1. G. Majone, «Convergences dans les approches nationales? Innovations politiques et retards institutionnels », in Jacques Vandamme et François van der Mensbrugghe (dir.), La régulation des services publics en Europe. Aspe, 1998, p. 356. 2. Ibid.. p. 359.

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régulatrice préventive. La logique de l"argument nous semble tout à fait pertinente pour notre étude. C"est peut-être le concept de retard qui attire notre attention. L"auteur part du principe que l''innovation est le produit d "une interaction entre le pouvoir public national et européen: l''innovation reste une variable exogène au système, autrement le décalage serait moins évident. On peut se demander alors, dans le cas des monopoles publics ou des services publics en réseau nationalisés comme c'est le cas en France, comment on peut envisager l'imposition d'un systèl11e de régulation indépendante sans en passer par une négociation avec l'entreprise publique et les représentants des salariés.
Rendre principaux compte groupes de ce type de négociations internes - conduites entre les sectoriels, dans le but de créer l'ART et la CRE -

est justement l'intérêt de cet ouvrage. De même, supposer qu'il existe une «conquête régulatrice préventive» de la part des entreprises nous invite à penser que les autres acteurs des secteurs visés par la libéralisation sont eux aussi conscients des coûts et profits qu'apporterait un nouveau système de régulation. Cette analyse est loin d"être simple dès lors qu'il s'agit d'étudier ce phénomène dans deux services publics en réseau des plus ouverts à la concurrence en France et en Europe. Les réponses politiques et institutionnelles dans chaque pays et dans chaque secteur non seulement sont variées mais aussi décalées les unes par rapport aux autres. Tout comme la plupart des analyses que nous venons de citer, nous estimons qu'à un certain moment, concrètement à partir des directives européennes de 1996, un consensus s'est établi autour de la légitimité de ces instances indépendantes, comme réponse efficace à un problème économique et de gestion publique. La formule semblait être applicable à l'ensemble des services publics en réseau. Le problème de l'indépendance réelle du régulateur par rapport au pouvoir politique et à l'industrie régulée reste au cœur de maintes interrogations. Le but, cependant, n'est pas d'étudier le degré d'indépendance de l'ART et de la CRE, mais le processus qui conduit à rendre inévitable le choix d'une régulation publique sectorielle sous une forme indépendante. Il est certain que les responsables politiques nationaux et européens, les acteurs éconol11iques et les représentants syndicaux sont aujourd"hui familiarisés avec la formule d'un régulateur indépendant à la française, notamment depuis la mise en place de l'ART en 1997. Ce type d'instance destinée à la gestion d'un marché de services - mais aussi essentielle dans la redéfinition de l'action publique sectorielle semble a priori applicable à d'autres services publics. Pourtant, rien n"était moins évident au départ: le choix d'un régulateur indépendant était loin de faire l'unanimité en France durant les débats publics qui précédèrent la transposition des directives européennes de 1996 sur le marché des télécoms et sur celui de
l'électricité

-

ces directives

obligeant

les Etats membres

à mettre en place des

mécanismes transparents de régulation, en séparant l'opérateur historique du régulateur. Une des raisons qui détermine en grande mesure la résistance française à la formule du régulateur indépendant est le caractère libéral de cette solution administrative.

26

Acteurs sectoriels et autorité indépendante Un second aspect qui inspire ce travail est que la mise en place des régulateurs indépendants a souvent été traitée comme un problème de nature juridique, fréquemment associé à la transposition en droit national des dispositions réglelnentaires communautaires. Il est évident que le poids des directives sectorielles est une condition déterminante qui modifie le cadre norlnatif national et, en conséquence, qui justifie largement l'intérêt de cette approche. Cependant, d'un point de vue politique, SOlnmes-nous face au début d'une transformation ou bien au terme d'une négociation cristallisée par ces directives? A partir de là: la régulation indépendante est-elle une réponse ou une preuve de bonne volonté adressée à Bruxelles? Ou alors, s'agit-il du résultat d'une négociation entre les différentes parties et acteurs concernés par le service public en réseau? Il est évident que le principe de bonne volonté ou, plus précisément, de transparence de l'action publique doit se matérialiser dans un programme, une mesure ou un changement organisationnel. Autrement dit, ce principe doit être visible et tangible, non seulement dans la norme, mais aussi dans l'espace politique et administratif qu'il occupe. Ceci nous renvoie à une formule institutionnelle qui a fait ses preuves en France, avant que l'ouverture à la concurrence des télécoms et de l'électricité soit engagée: l'autorité administrative indépendante (AAI). Le Conseil d'Etat considère les autorités indépendantes «quelque chose d'intermédiaire entre le choix des politiques, qui n'appartiennent qu'aux autorités élues ou directement contrôlées par les élus, et la gestion des services, qui est l'affaire des administrations, placées sous le pouvoir hiérarchique ou la tutelle des prenlières1 ». Si elles s'inspirent des modèles de régulation anglosaxons, ces autorités sont considérées comme étant « parties inhérentes à l'Etat, mênle si elles sont appelées à prendre une certaine distance par rapport au gouvernement de cet Etat (...)2 ». Les AAI ne sont ni des organes de niveau constitutionnel ni des instances judiciaires. Plusieurs spécialistes se sont focalisés sur l'étude des origines, des pouvoirs et des missions des autorités administratives indépendantes (F. Gazier et Y. Cannac, 1983; J. Chevallier, 1986 ; G. Timsit et C. Albert, 1988 ; M. Gentot, 1994). Certaines analyses, plus centrées sur les contrôles spécifiques des régulateurs, révèlent des difficultés qui découlent de leur insertion institutionnelle, voir de leur valeur démocratique (J.-L. Autin, 1991 ; H. de Charrette, 2002). D'après nous, ces interrogations rejoignent en partie les questions relatives au contrôle des risques ou des défaillances des régulateurs sectoriels. A partir de ces études, nous constatons que le recours à ce type d'autorité répond à des besoins divers. Pour l'essentiel, il s'agit d'un mécanisme mis à disposition du pouvoir public dans le but d'exécuter le droit de manière plus efficace. Il y a certes une reconnaissance des effets pervers de l'application « mécanique du droit ». Dans ce sens, l'autorité publique n'est plus celle qui règle et qui dirige mais celle qui, par l'intermédiaire
1. Y. Cannac et F. Gazier, op. cil., p. 20. 2. Ibid., p. 13.

27

des régulateurs, met au point, discipline et assure le fonctionnement régulier et ordonné d'un système. Leur flexibilité et leur capacité d'agir dans divers domaines placent les autorités indépendantes au premier rang des structures institutionnelles conçues pour appliquer les théories économiques libérales. En 2001, le Conseil d'Etat estime que le domaine économique est particulièrement «fécond» pour ces autorités, «C0l11111e i l'intervention de l'Etat dans ce s d0111aineportait en ger111ede manière naturelle le concept d 'ML qui répond bien aux besoins nouveaux de régulation économique (...)1 ». Le constat général est double et confirme, par ailleurs, le poids des deux approches largement présentes dans l'analyse de la création des autorités administratives indépendantes. D'un côté, le principe selon lequel les régulateurs indépendants sont flexibles et répondent à la solution d'un problème précis, en l'occurrence à la mise en concurrence des services publics en réseau français (C. Henry, 2001, J. Bergougnoux, 2000). Cette mise en concurrence, une fois assurée, pose le problème de la régulation de la concurrence des services publics en réseau, voire du contrôle des régulateurs et de leur coordination. D'un autre côté, la création des autorités indépendantes est souvent considérée comme un problème d'insertion dans le système institutionnel (Conseil d'Etat, 2001) et, en conséquence, un problème de nature juridique: quels pouvoirs juridiques, quelle place administrative et quelle autorité pour l'ART et la CRE2 ? Tout comme les justifications d'ordre économique et technologique, l'approche juridique de la régulation est au cœur de l'analyse du dispositif rénové de la régulation sectorielle. Pourtant, si un décalage existe entre une politique sectorielle et une innovation institutionnelle, celui-ci doit aussi se lire dans la capacité des régulateurs sectoriels - indépendants ou pas - d'intérioriser les rapports sectoriels et les intérêts présents dans le secteur qu'ils sont appelés à réguler, cela faisant partie d'une composante-clé dans la flexibilité et la légitimité de l'action régulatrice. De notre point de vue, les régulateurs sont surtout une construction composée d'éléments divers: l'ART et la CRE cristallisent les accords et les rapports des principaux acteurs dans chaque secteur. Ils se trouvent donc à l'intersection des caractéristiques du service public en réseau, des intérêts politiques et des opérateurs historiques. Certes chacune de ces dimensions est dynamique, en particulier les entreprises publiques. Ces entreprises non seulement engagent des transformations structurelles importantes mais aussi elles conduisent des transformations sociales sans précédent3 (Y. Moreau, 1996) qui ont une incidence capitale dans la genèse des régulateurs sectoriels.

1. Conseil d'Etat, Les autorités administratives indépendantes, Etudes et Documents_ n° 54, La Documentation française, 2001, p. 268. 2. Nous devons souligner le travail conduit par Aurore Laget-Annamayer, La régulation des services publics en réseaux: télécommunications et électricité, thèse de Droit publiée, LGDJ, 2002, où est présente une analyse comparée relative aux sources juridiques et aux pouvoirs de I-ART et de la CRE. 3. Yannick Moreau et Bruno Marquat (collaborateur), Entreprises européennes de service public et relations sociales, ASPE, 1996. 28

Parce que le régulateur est l'adaptation de l'action publique sectorielle, il selnble intéressant de comprendre le sens des accords adlninistratifs qui sont élaborés au cœur de l'administration centrale ou ministérielle au moment où une nouvelle politique de régulation est lnise en place. 4 Sources, méthode d'approche et hypothèse

L'analyse de la genèse des régulateurs indépendants présente des aspects ou des zones grises qui méritent d'être élucidés. Cette tâche est laborieuse non seulelnent de par la difficulté d'accéder à certaines informations, mais aussi parce qu'il s'agit d'un phénomène dynamique qui agit à plusieurs niveaux de décision. Il nous paraît en conséquence indispensable de délimiter les contours de notre approche. Deux axes semblent importants: la chronologie et les acteurs du changen1ent dans la régulation. En premier lieu, nous devons situer la création de 1'ART et de la CRE sur une échelle de telnps précise. Les premiers indices annonçant le début des transformations organisationnelles dans la régulation des télécoms françaises se manifestent en 1986. Une décennie est nécessaire avant que les pouvoirs publics n'instaurent l'ART en 1997. Si la durée de ces changements peut paraître longue par rapport à d'autres pays, elle est aussi très dynamique: plusieurs phases caractérisent la lnise en place d'un régulateur indépendant des télécoms. Nous constaterons, en revanche, que dans Je secteur électrique l'évolution est non seulement plus récente, mais aussi, qu'elle est moins dynamique que dans les télécoms - en termes organisationnels. Nous observons, par exemple, que la tuteI1e publique n'est modifiée qu'après la mise en place de la CRE, c'est-à-dire en 2000. Pour autant, si le rythme du changement institutionnel est peu dynamique, au sein d'EDF et dans les rapports que l'entreprise publique entretient avec les autorités publiques, nous observons diverses transformations. Globalement, nous pouvons affirmer que la période qui correspond à la genèse de la CRE se situe entre 1992 - c'est-à-dire à partir du moment où les négociations supranationales sur les nouvelles règles du jeu concurrentiel dans le secteur aboutissent à un accord interétatique - et 2000. La seconde démarcation correspond aux acteurs concernés par les modifications de l'organisation de la régulation des services publics étudiés. Il nous semble utile de regrouper ces acteurs en familles ou systèmes d'acteurs: les entreprises publiques; les syndicats et les responsables administratifs. Certes, cette division est aussi générale qu'imprécise, car à l'intérieur de chaque famille, d'autres différenciations sont nécessaires, par exemple entre les syndicats des salariés et les syndicats professionnels. Cependant, une division générale favorise une approche globale des divergences que nous pouvons déceler lors des débats relatifs à la mise en place des régulateurs. A partir de ces deux paramètres, nous cherchons à établir une grille de lecture à partir de laquelle nous avons classé toutes les informations recueillies. Cette grille correspond: a) aux éléments politiques de la régulation sectorielle; b) à l'évolution des entreprises historiques (monopoles sectoriels); c) aux modifications de la réglementation européenne et d) à l'adaptation 29

administrative (tutelle publique). Nous avons utilisé quatre sources d'inforlnations: les périodiques, les rapports publics, les entretiens semidirectifs et la littérature grise. Etudier la genèse de l'ART et de la CRE nous renvoie, en premier lieu, à la recherche des origines, ce qui signifie retracer I'histoire des changements dans l'organisation de la régulation de ces deux services pub1ics en réseau. Nous avons procédé à la recension des principaux quotidiens (Le Monde, Libération, Le Figaro et l 'Hulnanité) sur la période de vingt ans, 1981 à 2001. Cette démarche offre une vision globale de l'évolution réglementaire dans les télécoms et dans le secteur électrique. En second lieu, nous avons recensé les principaux rapports publics. Durant ces périodes de transformations sectorielles, plusieurs organismes publient des études et des réflexions de première importance. La plupart de ces documents sont établis par des instances publiques à la demande du Gouvernement: Commissariat général du Plan; ministère des PTT et des Finances; directions de tutelles et régulation (DGEMP, DiGEC, DGPT). Il s'agit aussi des rapports publics produits par les Commissions parlementaires de l'Assemblée nationale et du Sénat, ainsi que des avis précis du Conseil d'Etat et du Conseil économique et social. La Commission européenne et certains organismes européens, tels que la CES et le CEEP, constituent des riches sources de données comparées au plan européen sur la régulation économique et sociale des services publics en réseau. Enfin, plusieurs associations et groupements d'intérêts publient des informations et des prises de position, soit sous forme de rapport soit sous forme de revue, qui sont loin d'être négligeables. Outre qu'ils sont souvent très extensifs" ces rapports nous ont facilité le repérage des personnalités clés dans la construction des programmes de modernisation de ces deux services publics en réseau. En troisième lieu, nous avons rencontré certains acteurs sectoriels (hauts responsables et experts, environ 25 entretiens semi-directifs) en 20021. Pour aborder un sujet qui engage la participation d'un nombre si important d'acteurs et considérant que la taine de certains d'entre eux, notamment France Télécom et EDF, dépasse nos moyens et notre capacité, nous avons choisi de nous entretenir prioritairement avec les responsables de la rédaction des projets de loi instituant l'ART et la CRE. Cette démarche nous a permis de retrouver les équipes ministérielles de tutelle et de régulation des Postes et des Télécommunications, de l'Economie et des Finances et de l'Industrie. De manière complémentaire, nous avons rencontré des membres de ]' ART et de la CRE, ainsi que des spécialistes des différents pôles de réflexion concernant la régulation des services publics en réseau, en particulier des membres du CEEP, du Conseil d'Etat et de diverses associations. Enfin, en quatrième lieu, certains organismes nous ont donné accès à leurs documents internes, notamment ceux qui correspondent aux débats relatifs à la libéralisation et la régulation des télécoms. Grâce à la Commission supérieure du service public des Postes et des Télécomn1unications (CSSPPT) et au Centre de
ressources docun1entaires

-

à l'époque

rattaché

au ministère

de l'Industrie

-,

1. Pour des raisons tenant à r anonymat, dans certains cas nous ne mentionnerons pas les noms mais I instance ou la direction du ministère à laquelle ces « hauts fonctionnaires» appartiennent.
~

30

nous avons pu recueillir l'ensemble des contributions des acteurs sectoriels consultés lors des différentes rencontres et débats publics relatifs à la transposition des directives et à la mise en place des programmes de modernisation des télécoms et du service public de l'électricité. La question centrale de cet ouvrage est de comprendre pourquoi les responsables politiques et les législateurs français optent, à un moment donné et pas à un autre, pour une politique de régulation qui met en place des instances spécifiques et indépendantes dans les télécoms et dans le secteur électrique, sachant que cette formule institutionnelle a du mal à trouver sa place dans la structure administrative et dans les mentalités du secteur? L'ART et la CRE représentent les instruments d'une politique publique sectorielle spécifique qui ne peut être appliquée a priori par les structures ministérielles traditionnelles ou d'autres organes d'exécution. D'une part, il s'agirait donc d'une question d'incompatibilité entre le choix politique et la structure administrative. Mais alors, à partir de quel moment les structures (traditionnelles) de tutelle sont-elles dépassées par la nouvelle donne économique? Le sont-elles vraiment? Si l'on retient l'hypothèse selon laquelle le choix institutionnel est décalé par rapport à l'innovation politique (G. Majone, supra), comment lire la stratégie des administrations réticentes à la régulation indépendante? Il faut pour cela supposer qu'une telle innovation politique vient bouleverser l'ordre établi dans chaque secteur, télécoms et électricité, mais les poHtiques européennes sectorielles ne sont-elles pas, aussi, le résultat d'une négociation entre les différentes parties concernées directement par le changement à venir? D'autre part, les spécificités de chaque secteur déterminent considérablement l'évolution organisationneIJe des télécoms et de l'électricité. Alors, à partir de quels éléments pouvons-nous mettre en évidence le poids réel des particularités sectorielles? Parmi ces spécificités, lesquelles jouent un rôle déterminant dans la configuration des organes indépendants de régulation? Sont-elles à l'origine des différences entre l' ART et la CRE ? Ou alors, est-ce parce que l'ART et la CRE sont des instruments administratifs flexibles que les spécificités sectorielJes trouvent, malgré leurs différences, un modèle de régulation COlnmun ? Cet ouvrage se structure autour de l'hypothèse selon laquelle la création de l'ART et de la CRE est le résultat d'une co-construction institutionnelle assurée, pour l'essentiel, par des acteurs et des instances qui se trouvent liés directement aux établissements publics, à savoir France Télécom et Electricité de France. Cette affirmation nous invite à explorer les rapports entre les évolutions des établissements publics, la structure des tutelles administratives et le choix politique. Cette hypothèse est traitée tout au long des cinq chapitres qui composent cet ouvrage. Dans les deux premiers chapitres, nous mettrons en évidence l'importance des spécificités sectorielles dès lors qu" il s'agit de séparer le régulateur de l'opérateur, autrement dit de rendre la régulation spécifique. A la base, en France, le secteur des télécoms se différencie de celui de l'électricité sur plusieurs points. L'impact technologique n'est certainement pas le même sur les

31

deux services pubHcs en réseau. Les différences économiques sectorielles font varier les enjeux industriels. Surtout, l'organisation de chaque secteur est fondamentalement différente. Lorsque de nouvelles variables poussent vers un changement structurel des télécoms, ce service public en réseau français est assuré par une direction ministérielle. Non seulement le service est appelé à s'adapter et à se moderniser pour devenir cOlnpétitif, mais c'est toute l'organisation et la structure adlninistrative des télécoms qui est révisée. C'est dans le cadre d'une libéralisation des télécoms promue sur le plan européen et d'une croissance considérable de la concurrence dans les communications que doit se lire la naissance de France Télécom. Cette naissance recoupe plusieurs ajustements des rapports de pouvoir à l'intérieur du secteur, notamment entre les grands corps de l'Etat. En réalité, si la création de France Télécom est certainement une réponse logique au contexte, l'entreprise dépend néanmoins de la médiation d'un régulateur spécifique. Ce dernier est institué également en fonction du contexte réglementaire; il l'est aussi par rapport aux adaptations que doit effectuer l'entreprise publique. Cette dissociation de l'opérateur et du régulateur, qui est «exigée» par la Communauté européenne, est essentielle pour France Télécom. Dans le secteur de l'électricité, une telle séparation ne semble pas envisageable, du moins dans un premier temps: d'abord parce que le modèle EDF est historiquement structuré, depuis 1946, autour d'une entreprise publique; ensuite parce que ce système possède des mécanismes complexes d'autorégulation qui, de par leur flexibilité et leur légitimité sociale, semblent répondre aux exigences du marché électrique européen. En tout cas, selon les responsables d'EDF, rien n'indique qu'une nouvelle régulation soit nécessaire. Au contraire, la tuteIJe administrative et la direction d'EDF estiment que la notion de service public justifie le maintien d'une telle organisation. Dans les chapitres trois et quatre, nous confirmons la stratégie des acteurs liés aux entreprises publiques. Dans le cas des télécoms, le processus semble plus classique: privatisation de l'entreprise, modification de la régulation publique et ouverture à la concurrence. Le processus d'indépendance du régulateur spécifique accompagne par ailleurs la stratégie de France Télécom. L'association entre les dynamiques commerciale et concurrentielle de l'entreprise publique et l'insertion de l'Autorité de régulation des télécommunications dans le paysage organisationnel est assurée par un noyau dur d'acteurs intermédiaires qui agissent comme régulateurs économiques, politiques et sociaux. La médiation de ce groupe est indispensable pour la mise en place d'une nouvel1e forme de gestion pubHque et pour assurer le passage vers une concurrence ouverte, tout en garantissant de nouveaux équilibres sociaux. Contrairement à ce modèle de référence que sont les télécoms, dans le secteur électrique les stratégies de résistance sont plus structurées, voire plus difficiles à contourner. C'est au sein d'EDF que le changement s'impose. La configuration de la Commission de régulation de l'électricité est le produit d'une initiative intel1ectuel1e interne, qui fait appel à d'autres centres de décision pour la rendre légitime et, en même temps, pour briser les fortes résistances sociales et administratives inhérentes au secteur. Si dans les télécoms françaises nous observons le processus d'indépendance du régulateur spécifique - après la 32

libéralisation de ce service public en réseau -, dans le secteur électrique, un système d'acteurs précis impose un régulateur spécifique et indépendant, avant l'ouverture réelle à la concurrence dans ce service. Replacées dans leurs contextes européen et interinstitutionnel, I' ART et la CRE présentent des différences et des convergences qui viennent confirmer, d'une part, la flexibilité de l'outil administratif et, d'autre part, la représentation des intérêts qui traversent chacun de ces services publics en réseau. Ces questions seront traitées dans le dernier chapitre de l'étude.

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CHAPITRE 1 VERS UN RÉGULATEUR SPÉCIFIQUE AUX TÉLÉCOMS

PARTIE I LES DYNAMIQUES POUR UNE NOUVELLE RÉGULATION DES TÉLÉCOMS FRANÇAISES

Entre 1981 et 1988, c'est-à-dire avant la mise en place des principales directives européennes visant l'ouverture et l'harmonisation du secteur des télécommunications, le secteur français des télécoms traverse déjà une phase importante de restructurations techniques, économiques et administratives. Pour l'essentiel, ces restructurations obéissent à une politique, de rattrapage industriel et économique. Aussi, d'un point de vue politique le premier septennat de François Mitterrand comporte, d'une part, la consolidation d'un projet politique - entre 1981 et 1986 - et, d'autre part, une première cohabitation avec Jacques Chirac comme Premier l11inistre, de 1986 à 1988. Du côté supranational, la dynamique d'intégration du Marché unique, encouragée sous la présidence de Jacques Delors, renforce le mouvement d'ouverture commerciale et de développement des marchés communautaires. Enfin, le poids des représentants industriels et l'importance du lobbying auprès des instances européennes sont considérablement réaffirmés. Plusieurs variables se trouvent donc à l'intersection d'un secteur qui figure parmi les premières expériences en termes de modernisation dans la gestion des services publics en réseau. Dans ce sens, l'ouverture à la concurrence des télécoms est considérée comme une des mesures capitales dans la construction du Marché unique européen. La formulation de ce programme de libéralisation peut se lire à travers les négociations conduites par les acteurs politiques nationaux. En même temps, les accords que ces derniers passent au niveau supranational contribuent aux changements organisationnels du secteur des télécoms. L'interrelation entre le niveau global et le niveau sectoriel est traversée par une autre dynamique: les alternances politiques. Les questions auxquelles nous voudrions répondre sont: dans quelle mesure cette alternance politique modifie-t-elle le paysage sectoriel? Comment et par quels mécanismes les responsables politiques définissent-ils l'intervention publique dans les télécoms ? Sur la base de quels paramètres la séparation entre le régulateur et l'opérateur est-elle précisée? Nous analyserons, dans une première partie, les dynamiques des acteurs mobilisés à l'intérieur de l'organisation administrative des télécon1s j"ançaises durant les premières années de la gestion socialiste. Autrement dit, i1 est important d'abord de dégager les principales positions internes qui découlent des premières transformations institutionnelles dans ce secteur. Cette démarche

devrait nous permettre de mettre en évidence les logiques des argun1entations présentes à ce niveau d~analyse et susceptibles d~expliquer la naissance d~une politique pubJique de régulation indépendante des télécoms en France. Dans une deuxième partie, nous essayerons de comprendre l'impact du virage politique à droite en 1986 dans le débat relatif à la modernisation des télécoms et, plus précisément, dans les questions qui concernent le changement de la structure de tutelle et de régulation de 1 opérateur historique.
~

1

La question de l'autonomie télécommunications

de la Direction générale des

La question de l~autonomie de l~opérateur des télécoms en France est posée bien avant les changel11ents effectués durant la décennie des années 80. Il n est pas question dans cette partie de passer en revue la littérature et les nombreuses études qui lui sont dédiées 1. En revanche si le débat relatif à l'autonomie ou plutôt à la création d~un opérateur de service au statut juridique autonome est ancien, le recours à cette option dépend du problème à résoudre et du contexte politique dans lequel celui-ci se situe. Il faut signaler une caractéristique spécifique aux télécoms françaises: s'il s~agit bien d'une direction, donc d'une
~

instance administrative, elle dispose de moyens financiers particuliers - un budget annexe et la capacité d'emprunter sur le marché financier -~ ainsi que des

ressources humaines et techniques propres. Ces ressources techniques sont concentrées dans le Centre national d'études des télécommunications (CNET)

qui lui est rattachéet elles sont issues en grande partie de I~Ecole nationale
supérieure des postes et des télécoms (ENSPT). Non seulement ces ressources sont utiles à l'opérateur, mais elles sont aussi souvent nécessaires aux responsables politiques pour conduire une politique déterminée. En 1967, Valéry Giscard d'Estaing, alors député, propose un amendement à la loi de finances pour favoriser la création d~une société du téléphone2. Durant le septennat de M. Giscard d~Estaing, le « grand bond» des télécoms françaises est considéré comme une priorité politique à partir du moment où le retard physique et technologique de la France, par rapport au Royaume-Uni ou à la Suède, est évident. Cela va conduire à des ajustements administratifs importants qui n'aboutiront pas à la création d'un Etablissement public autonome des télécommunications, en grande partie en raison des résistances syndicales. D ~ailleurs~ l'arrivée de François Mitterrand au pouvoir en 1981, ne va pas non plus favoriser le changement statutaire des télécoms. On dirait que l'immobilisme juridique et institutionnel semble nécessaire pour assurer le « rattrapage» économique et industriel du secteur, mais aussi pour faciliter la

1. V oir en particulier les travaux de Edith Brenac, Le modèle d'action de l'Etat dans les télécommunications. Changements et continuités, de l'Internationale au local. lEP de Grenoble, CERA T, 1990 ~ Elie Cohen, Le colberlisme 'High Tech'. Econon1ie des télécoms et du Grand Projet, Hachette, 1992, et Eli Noam, Telecommunications in Europe, Oxford University Press, 1996. 2. Catherine Bertho, « Histoire de l'administration des télécommunications: une succession de crises et de réformes », Revue Française d'Administration Publique, n° 52, 1989, p. 34.

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poursuite du programme politique socialiste. Les questions de l'organisation et du statut de la DGT vont se poser dès lors que les télécoms françaises affichent, à partir de 1981, une bien meilleure santé. En effet, si le statut de la DGT n'est pas modifié, d'importants ajustements internes sont mis en place pour rendre l'opérateur des télécoms plus performant et mieux adapté à la concurrence naissante. Parallèlement à ces modifications internes dans la gestion des ressources, l'environnement institutionnel des télécoms est lui aussi révisé. D'autre part, ces adaptations sur le plan national sectoriel sont une réponse à un environnement international changeant. Dès le début des années 70, l'essor technologique et la remise en question des modes de régulation aux Etats-Unis, puis en Angleterre, accélèrent la mise en place des politiques libérales et le renforcement des instances indépendantes de régulation sectorielle. Cette version du rattrapage à l'anglo-saxonne se veut ainsi une solution pour le développement économique des télécoms. Plus encore, c'est le fer de lance pour le processus d'ouverture à la concurrence des services publics en réseaux européens. A ce stade, nous sommes encore loin d'une différenciation tacite entre les modèles organisationnels de régulation. En revanche, nous partons de l'idée qu'il existe un rapport entre les adaptations internes des opérateurs (DGT) et l'organisation de la tutelle sectorielle. Ce rapport serait à même d'expliciter les contours institutionnels d'un régulateur sectoriel spécifique, dans un premier temps, et indépendant, dans un second temps. Le problème qui se dessine à partir des premières révisions organisationnelles des années 70 est celui de la frontière entre la régulation et la tutelle administrative. Nous devons donc comprendre les raisons qui poussent à maintenir intactes certaines structures de régulation et, en conséquence, identifier les changements organisationnels autorisés. Nous conduirons cette identification à partir d'une brève relecture des principaux événements qui amènent ces changements. Retracer les transformations organisationnelles consiste, d'une part, à mettre en évidence les résistances internes face au changement (].]) et, d'autre part, à évaluer la médiation politique, certes nécessaire, pour favoriser une adaptation (1.2). ].] De la politique de « rattrapage» : les fondements d'une autonomie ( 1969-1980)

La politique de rattrapage des télécoms françaises est un défi technologique, économique et administratif. Mis en place durant la période du VIle plan (19751980), le gouvernement de V. Giscard d'Estaing s'engage dans un programme de tTIodernisation presque aussi important que le nucléaire en termes financiers. Plusieurs facteurs sont à l'origine de cet investisselTIent politique. Parmi les plus importants, deux éléments nous semblent déterminants. Premièrement, sur le plan des acteurs sectoriels, en tant que promoteurs d'un engagement public fort, on trouve les ingénieurs des télécoms. Rassemblés au sein de l'Association des ingénieurs des télécommunications - créée en 19]3 -, ils deviennent très actifs dans la recherche d'un espace d'action spécifique et reconnu par les pouvoirs publics. Deuxièmement, un facteur exogène plutôt récent vient conforter, en 37

partie, la position des ingénieurs français: les pays qui disposent d'un secteur plus développé que la France - les Etats-Unis, l'Angleterre et la Suède -, semblent faire face à un besoin de rénovation de leur parc technologique. En effet, la nécessité de réactiver les capacités technologiques découle de l'interaction croissante des technologies avec les moyens de communication. Au début des années 1970, les recherches en informatique s'associent de plus en plus aux besoins en télécoms. Ces deux domaines remettent très vite en question la technologie utilisée durant les décennies précédentes. Plus précisément, la paire de conducteurs en cuivre va être remplacée par la fibre optique1.En termes économiques, le développement de la microélectronique représente une diminution, sur le court terme, des coûts des investissements et une augmentation des capacités réelles de transmission, donc des services disponibles à pourvoir. Le résultat d'une révolution technologique - qui consiste
à dépasser la transmission analogique (hertz) par une translnission nun1érique (bit/seconde) - est une demande croissante des services. L'expansion du 111arché des télécoms démarre rapidement avec la numérisation de la transmission qui permet de faire circuler en même temps la voix et les données2. Si les frontières entre les télécommunications, la microélectronique et l'informatique se brisent, la présence hégémonique d'un seul acteur dans le secteur s'affaiblit aussi consi dérab Iement. Le «système Bell» est le premier monopole visé par les nouveaux concurrents issus, entre autres, de l'industrie de l'équipement et du secteur informatique3. Leur plincipale critique pointe la partialité du régulateur sectoriel, en l'occurrence la Federal Communications Commission (FCC) dans la gestion des licences et des segments d'exploitation. D'après ces revendications, la FCC semble favoriser la position économique d'un monopole privé et non le développement de l'ensemble des secteurs économiques concernés par l'évolution technologique (N. Curien et M. Gensollen, 1992, p.97). Ainsi la théorie de la capture du régulateur par l'opérateur historique donne une réponse à l'obstacle du développement économique et concurrentiel dans les télécoms. Elle guidera les politiques sectorielles de libéralisation de Richard Nixon durant les années 70 et sera poursuivie et accentuée durant l'administration de Ronald Reagan en 1982. En résultat, le régulateur se voit renforcé dans ses missions de gestionnaire et promoteur d'un marché concurrentiel. Cependant, plus de deux décennies s'écoulent avant la libéralisation du marché des réseaux aux EtatsUnis - concrètement, la libéralisation commence avec les services de longue distance. Autrement dit, le démantèlement de AT&T et la redéfinition de la FCC vont se faire progressivement4. De toute évidence, la réforme des télécoms des Etats-Unis en 1984 entraîne une baisse rapide des prix et une augmentation du
1. John Harper, Telecommunications, Policy and Management, London. Pinter Publishers~ 1989. p. 90. 2. Nicolas Curien et Michel Gensollen, Economie des télécommunications: ouverture et réglementation, EconomicalENSPTT, 1992. 3. American Telephone and Telegraph et ses filiales « Bell system» desservent. jusqu'en 1982~ 85 % des abonnés. AT&T est un monopole privé et régulé. 4. La Modification of Final Judgement (MFJ) de 1982 prive AT&T de 22 sociétés de télécommunications et confie ces services à des filiales indépendantes. L'industrie des télécommunications. Les défis des mutations structurelles, OCDE, 1988, p. 34-35.

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nombre d'opérateurs sur le marché. En revanche, ce n'est qu'en 1995 que la FCC reconnaît que AT&T n'est plus l'opérateur dominant, même si celui-ci conserve en 1998 une part de marché équivalente à 43 %1. L'impact des initiatives de déréglementation nord-américaines sur le continent européen est variable. Comme nous le velTons par la suite, c'est surtout dans les télécoms anglaises qu'on observe le changement le plus important. Ce qu'il faut souligner ici c'est, d'un point de vue organisationnel, la réponse politique qui découle d'une évolution technologique sans précédent et d'une demande croissante de servi ces. En effet, l'expérience anglo-saxonne pose à l'administration française deux types de problèmes. En premier lieu, pour que le développement technologique soit efficace, la place de l'opérateur monopolistique n'est plus justifiée. Ceci exige une modification des niveaux d'accès aux marchés et aux services. En deuxièlne lieu, la gestion publique doit en conséquence réadapter les mécanismes de régulation du marché. Cette régulation publique n'aurait plus seulement pour mission d'assurer le service public mais également de faciliter la participation de nouveaux acteurs sans contrarier le développement des principaux opérateurs. Pour les ingénieurs des Télécoms et la DGT la lecture de l'expérience nord-américaine est principalement axée sur le retard des télécoms françaises. Les questions relatives à l'adéquation de la régulation sont plutôt secondaires. De leur point de vue, le problème consiste, tout d'abord, à débloquer les investissements nécessaires pour garantir ce rattrapage. Seulement, ces investissements sont extrêmement lourds à réaliser dans le court terme. Depuis la création de la DGT (1943), la question relative au budget prévu pour le secteur des télécommunications a été au centre des principales revendications des ingénieurs des Télécoms. A la base, les ingénieurs dénoncent la répartition inégale du budget du ministère des Postes, des Télégraphes et du Téléphone (PTT) toujours favorable aux postes, de par sa taille et sa masse salariale. L'affrontement entre les ingénieurs des Télécoms et les administrateurs des PTT est presque aussi ancien que la création de ce ministère en 1879 et la division administrative entre les missions de la Poste et celles du Télégraphe2. D'une manière générale, jusqu'en 1969, les télécommunications non seulement dépendaient d'un maigre budget, mais aussi de la technologie développée principalement aux Etats-Unis. Une dépendance technologique et une insuffisance financière qui renforcent, dès le début des années soixante, les mobilisations du corps des ingénieurs des télécommunications pour sensibiliser la classe politique. Dès 1965, plusieurs articles sont publiés pour dénoncer « la crise du téléphone» en France3. Entre 1965 et 1970 l'Association des ingénieurs des Télécommunications rédige plusieurs rapports et articles insistant sur la
1. Olivier Bomsel et Gilles Le Blanc, Dynamiques comparaison Etats-Unis/France, Les notes de l'IFRI, 2. Pour une histoire des rapports entre ingénieurs ingénieurs des Télécommunications. Formation d.un 62-75. 3. Le Monde, 1965. industrielles et réglementaires des télécoms: une La Documentation française, n° 29, 2000, p. 30-31. des télécoms et postiers voir Thierry Vedel, «Les grand corps », Culture Technique, mars. 1984, pp.

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