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Justice et développement selon l'organisation mondiale du commerce

De
339 pages
La mondialisation de l'économie se construit de convergences et de divergences d'intérêts étatiques. Manifestement, la libéralisation du commerce porte les germes de conflits et de litiges commerciaux. C'est pourquoi l'OMC est dotée d'un système de règlement des différends. La qualité de la justice de l'OMC impute aux relations commerciales internationales un bon degré de sécurité et de prévisibilité. Mais sert-elle également tous les pays membres qu'ils soient puissants ou pauvres ?
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(Ç) L'HARMATTAN,2008 5-7, rue de l'École-Polytechnique;

75005 Paris

htto:/ !\vww.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan 1(lV,wanadoo.fr

ISBN: 978-2-296-04982-6 EAN : 9782296049826

JUSTICE ET DEVELOPPEMENT
SELON L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE

Collection« L'esprit économique

»

fondée par Sophie Boutillier et Dimitri Uzunidis en 1996 dirigée par Sophie Boutillier, Blandine Laperche, Dimitri Uzunidis Si l'apparence des choses se confondait avec leur réalité, toute réflexion, toute Science, toute recherche serait superflue. La collection « L'esprit économique» soulève le débat, textes et images à l'appui, sur la face cachée économique des faits sociaux: rapports de pouvoir, de production et d'échange, innovations organisationnelles, technologiques et financières, espaces globaux et microéconomiques de valorisation et de profit, pensées critiques et novatrices sur le monde en mouvement... Ces ouvrages s'adressent aux étudiants, aux enseignants, aux chercheurs en sciences économiques, politiques, sociales, juridiques et de gestion, ainsi qu'aux experts d'entreprise et d'administration des institutions.

La collection est divisée en cinq séries: Economie et Innovation, Monde en Questions, Krisis, Clichés et Cours Principaux.

Le

Dans la série Economie et Innovation sont publiés des ouvrages d'économie industrielle, financière et du travail et de sociologie économique qui mettent l'accent sur les transformations économiques et sociales suite à l'introduction de nouvelles techniques et méthodes de production. L'innovation se confond avec la nouveauté marchande et touche le cœur même des rapports sociaux et de leurs représentations institutionnelles. Dans la série Le Monde en Questions sont publiés des ouvrages d'économie politique traitant des problèmes internationaux. Les économies nationales, le développement, les espaces élargis, ainsi que l'étude des ressorts fondamentaux de l'économie mondiale sont les sujets de prédilection dans le choix des publications. La série Krisis a été créée pour faciliter la lecture historique des problèmes économiques -et sociaux d'aujourd'hui liés aux métamorphoses de l'organisation industrielle et du travail. Elle comprend la réédition d'ouvrages anciens, de compilations de textes autour des mêmes questions et des ouvrages d'histoire de la pensée et des faits économiques. La série Clichés a été créée pour fixer les impressions du monde économique. Les ouvrages contiennent photos et texte pour faire ressortir les caractéristiques d'une situation donnée. Le premier thème directeur est: mémoire et actualité du travail et de l'industrie; le second: histoire et impacts économiques et sociaux des innovations. La série Cours Principaux comprend des ouvrages simples, fondamentaux eVou spécialisés qui s'adressent aux étudiants en licence et en master en économie, sociologie, droit, et gestion. Son principe de base est l'application du vieil adage chinois: « le plus long voyage commence par le premier pas ».

Jamal MACHROUH

JUSTICE ET DEVELOPPEMENT
SELON L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE

L'HARMATTAN

A Ma mère, mon père et mes frères. A celles et à ceux qui militent pour le respect des droits de l'homme et pour un monde meilleur

INTRODUCTION

Au printemps de 1994, les dirigeants du monde se sont réunis à Marrakech, au Maroc, pour signer les accords du Cycle de l'Uruguay. Ce cycle s'est révelé, dans l'hitoire des négociations commerciales internationales, le plus long, le plus complexe mais aussi, le plus ambitieux. Des avancées remarquables, pour ne pas dire inattendues, ont été réalisées. Sur le plan institutionnel, une organisation mondiale du commerce (ci-après OMC) a été mise en place pour administrer l'ensemble des accords commerciaux.l Elle a remplacé ainsi le GATT2 dont on n'a pas cessé de critiquer les insuffisances
1 L'Accord instituantl'OMC est entré en vigueurle 2

1janvier 1995. Une organisationinternationalede commerce(ci-aprèsOIC) devait former,à

côté du Fonds monétaire international et de la Banque mondiale, le troisième pilier institutionnel des relations économiques internationales de l'après guerre. Tandis que les négociations sur les deux premiers piliers ont abouti rapidement, celles qui portaient sur l'OIC rencontraient de sérieuses difficultés. Les négociateurs décidèrent alors d'isoler du projet de la Charte le chapitre IV consacré à la politique commerciale, et de le mettre provisoirement en vigueur en attendant la ratification des statuts de 1'OIC. C'est ainsi que naquit l'Accord Général sur les Tarifs douaniers et le Commerce, connu habituellement sous l'expression anglaise (GATT). Pour une étude approfondie des négociations de la Charte de la Havane, voir: GRAZ J.-C, Aux sources de l'OMC la charte de la Havane 1941-1950, publication d'histoire économique et sociale internationale, Genève 1999; CAMARA E., Les PED face au G.A. T.T. : du Tokyo Round à nos jours, Thèse en droit public, Paris X- Nanterre, 1986; JACKSON J. H., Restructuring the GATT system, Council on Foreign Relations, London, 1990. Dans ce livre, pour la facilité du lecteur, l'expression «Accord Général» sera employée pour désigner l'Accord lui-même, et l'expression «GATT» pour faire référence à la structure internationale chargée jusqu'au 31 décembre 1994 de superviser l'application de l'Accord Général.

institutionnelles et juridiques. Au chapitre normatif, les négociateurs ont procédé à la fois à un renforcement de la réglementation juridique dans les domaines traditionnels du GATT, à une réintégration de certains secteurs (Textiles et Agriculture) qui avaient échappé auparavant à la discipline juridique commune et à une extension du champ normatif à de nouveaux domaines (Services et Propriété Intellectuelle). Aussi, par contraste avec le GATT qui n'était qu'un accord en forme simplifiée, les réformes de l'Uruguay ont-elles mis en place une véritable organisation internationale. Et alors que le droit du GATT ne visait qu'une partie du commerce des marchandises, l'OMC réglemente-t-elle la majeure partie aussi bien du commerce visible que du commerce invisible. Néanmoins, sans un mécanisme effectif et efficace de résolution des litiges, les accords commerciaux ne valent que peu de choses puisque leur application dépendra largement du bon vouloir des Etats, surtout des plus puissants d'entre eux. Or, l'ampleur des faiblesses institutionnelles et procédurales du mécanisme de règlement des différends du GATT] n'était un secret pour personne. En dépit du fait qu'il a été modifié et renforcé plusieurs fois,2 le mécanisme de règlement des différends du GATT est resté marqué par plusieurs lacunes. A titre d'exemple, il n'existait pas un droit à un tribunal puisque la partie contractante3 plaignante ne pouvait voir sa demande d'établissement d'un groupe spécial satisfaite que si toutes les parties contractantes, y compris celle mise en cause, ne s'y
1 Contrairement à la Charte de la Havane qui prévoyait dans ses articles 92, 93, 94 et 96 un mécanisme complet de règlement des différends, l'Accord Général ne contient pas de clauses expresses de règlement des différends. Dans ces conditions, les articles XXII et XXIII de l'Accord Général vont vite devenir l'élément central du mécanisme de règlement des différends du GATT pour les quatre décennies de son fonctionnement, et ce malgré leur caractère laconique. D'ailleurs, l'intitulé même des deux articles n'est pas le règlement des différends. Le premier a pour titre« les consultations », le deuxième « protections des concessions et des avantages». 2 Voir FLORY T., Le GATT, Droit international et commerce mondial, Paris, L.G.D.l, 1968. pp 257-258; HUDEC R. E., The GATT legal system and the World Trade Diplomacy, Praeger, Publishers, 1975. p. 75 et LONG O., La place du droit et ses limites dans le système commercial multilatéral du GATT, in Recueil des Cours de l'Académie de Droit International., 1983, Vol. IV, Tom. 182. 3 L'expression parties contractantes sera utilsée pour désigner les parties signataires de l'Accord Général prisent individuellement par opposition à celle de Parties Contractantes (en majuscule) qui fait référence à l'ensemble de ces parties lorsqu'elles agissent collectivement. 8

opposaient pas. Egalement, les éléments inhérents au procès équitable n'étaient pas garantis vu que la partie défenderesse pouvait faire traîner indéfiniment la procédure d'examen du différend. Davantage encore, les rapports des groupes spéciaux, mêmes adoptés, suscitaient de nombreuses interrogations quant à leur caractère obligatoire. Il est possible d'affIrmer que les insuffisances de la procédure de règlement des différends du GATT tenaient en grande partie à la philosophie conciliatrice qui l'a imprégnée. De nature conciliatoire, le mécanisme de règlement des différends du GATT privilégiait le règlement d'intérêt qui repose sur les arguments d'opportunité des Etats au détriment du règlement objectif fondé sur la règle de droit. Lequel droit ne devait occuper qu'une place secondaire dans la résolution des différends de nature commerciale puisque, tel qu'on l'a habituellement argué, ce genre de différend se prête mal au règlement juridique.l Lors de la survenance d'un désaccord, la préoccupation principale des Parties Contractantes consistait à rétablir au plus vite l'équilibre des intérêts en présence pour assurer le bon fonctionnement du GATT. L'objectif assigné à la procédure de règlement des différends était avant tout d'ajuster les divergences entre Etats et de trouver un arrangement équitable et non pas d'appliquer le droit dans toute sa rigueur ou de chercher à déterminer qui a tort et qui a raison.2 Autrement dit, l'objectif du mécanisme de règlement des différends sous l'auspice du GATT était de parvenir à un consensus négocié sur le respect de ses règles et non pas de sanctionner les atteintes à celles-ci. C'est pour cette raison que, dans cet ancien mécanisme, le caractère conciliant prédominait sur le caractère juridictionnel. La faiblesse du mécanisme de règlement des différends du GATT constituait une première grande difficulté pour les pays
1 Les commerçants et les économistes sont parfois d'avis que leurs différends sont mieux réglés par leurs homologues que par les juges. Les concepteurs de certains traités établissant des organisations internationales pensaient que les activités des organisations internationales économiques peuvent être beaucoup compliquées pour être compris par les juges. SEIDL- HOHENVELDERN I, International economic law: general course on public international law,

Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, 1986 - III, Tom.
198. p. 198. 2 MALINVERNI G., Le règlement des différends dans les organisations internationales économiques, Edition A.W.Sythoff. Leiden, Institue Universitaire de Hautes Etudes Internationales, Genève, 1974.p. 106. 9

en développement (ci après PED).l En privilégiant l'approche diplomatique de règlement sur les procédures de types judiciaires, ce mécanisme a largement favorisé les pays développés et défavorisé les PED. Cela n'a rien de surprenant. On sait depuis longtemps, qu'entre « le fort et le faible, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ».2 La deuxième grande difficulté résidait dans l'approche uniformiste appliquée par le mécanisme de règlement des différends du GATT qui aboutissait à traiter de la même manière des pays à des niveaux économiques très hétéroclites. L'utilisation de ce mécanisme était alors amplement et logiquement fonction des capacités économiques de chaque partie contractante. Plus un pays était fort économiquement, plus étaient grandes ces probabilités à recourir à la procédure de règlement des différends pour défendre ses intérêts commerciaux. On comprend donc pourquoi la procédure de règlement développée à partir de l'article XXIII de l'Accord Général n'a pratiquement pas fonctionné dans les relations entre les parties contractantes développées et les parties contractantes en développement.3 Afin de remédier à cette situation d'injustice, les PED n'ont eu de cesse de mettre en avant leurs conditions particulières pour revendiquer un traitement spécial et plus favorable.4 Ce faisant, les PED cherchaient à compenser le déséquilibre de rapports de puissance qui les lie aux pays développés par l'adoption d'un ensemble de dispositions avantageuses qui leur seraint exclusivement profitables. Les réponses du GATT aux préoccupations des PED fussent insuffisantes. Certes, l'adoption de la Décision du 5 avril 1966 a fait bénéficier les PED d'un dispositif de traitement spécial et différencié.5 Mais, les véritables problèmes dont souffraient ces
1 Pour un aperçu de la place des PED dans le système de règlement des différends du GATT, voir, HUDEC R. E., Developing countries in the GATT legal system, Aldershot: cower, 1987. 2 HENRI LACORDAIRE J. -B., (Extrait de la 45e Conférence de NotreDame, 1848). 3 FLORY T., Les accords de Tokyo Round du GATT et la réforme des procédures de règlement des différends dans le système commercial interétatique, Revue Générale de Droit International Public, Tom. 86, 1982, N° 2, p. 246. 4 Voir notamment le texte du projet présenté conjointement par le Brésil et l'Uruguay de 1965 soumis au Sous-Comité chargé d'étudier les possibilités d'amendement de l'article XXIII. I.B.D.D (GATT). Supp!. 14. 5 Décision de 1966, IBDD, supp!. n 14. Et ABDULQA WI A. Y., Legal aspects of trade preferences for developing countries: A study in the 10

pays en matière de règlement des différends n'ont jamais été résolus. C'est d'ailleurs parce que le dispositif du traitement spécial et différencié n'a pas été en mesure de les mettre sur un pied d'égalité avec les pays développésl que les PED continuaient à délaisser le mécanisme de règlement des différends du GATT et à ne le solliciter que de manière ranSSlme. Avec l'avènement de l'OMC et les réformes du Cycle de l'Uruguay, des progrès notables ont été accomplis dans le domaine de règlement des différends. Les principaux défauts existants à l'époque du GATT ont été gommés. Des organes nouveaux ont été créés et la procédure de règlement a été unifiée, clarifiée et renforcée. Trois réformes majeures apportées par l'OMC méritent d'être soulignées. En premier lieu, à la co-existence de plusieurs régimes de résolution des litiges qui fonctionnaient dans l' ancien GATT et qui avait donné naissance à la pratique dite de «forum shopping »2, se substitue aujourd'hui un système unique, intégré et exclusif de règlement des différends. En deuxième lieu, l'établissement d'un système de double degré de juridiction. Alors qu'auparavant les rapports des groupes spéciaux n'étaient susceptibles d'aucun autre recours, dans l'OMC, les parties au différend ont le droit d'attaquer les rapports rendus en première instance devant un organe d'appel permanent (ci-après Organe
influences of development needs on the evolution of international law, The Hague, Boston, 1981. 1 Deux remarques essentielles peuvent être formulées à partir de l'utilisation par les PED de la Décision de 1966. Premièrement, l'invocation de cette Décision s'est manifestée de façon sporadique. Il a fallu, ainsi, six ans pour que cette décision se concrétise. Puis cinq ans pour la deuxième utilisation, trois ans pour la troisième et sept ans pour la quatrième. Deuxièmement, l'activation de la Décision de 1966 s'est bornée au simple recours aux bons offices du Directeur général sans que la procédure soit poussée à son terme. Cela concerne quasiment toutes les affaires qui ont fait appel à cette Décision. C'est dire que celle-ci n'a jamais été appliquée intégralement. Pire encore, malgré l'effectivité des négociations et l'intervention du Directeur général dans les différentes affaires où la Décision de 1966 a été invoquée, force est de constater que les issues de ces différends par rapport aux buts et aux souhaits des PED impliqués furent nettement négatives. HUDEC R. E., Enforcing international trade law: the evolution of the modern GATT legal System, Butterworth legal publishers, 1993, p. 173. 2 L'expression « Forum ou Rules shopping» fait référence à la capacité qu'avaient les parties contractantes à soumettre leur différend à l'une ou à l'autre des procédures de règlement des différends en vigueur à l'époque du GATT.

Il

d'appel). En troisième lieu, grâce à l'introduction de la technique du consensus négative dont on ne connaît pas un équivalent au niveau international, le refus d'un membre, quelle que soit sa puissance économique, ne peut point bloquer indéfmiment l'examen d'une affaire. A la différence du GATT qui nécessitait l'approbation de toutes les parties contractantes pour qu'un groupe spécial puisse être établi, que son rapport soit adopté ou que des sanctions soient autorisées, dans le cadre de l'OMC les membres jouissent d'un droit quasi-automatique à l'établissement des panels, à l'adoption de leurs rapports et de ceux de l'Organe d'appel et à l'application des sanctions contres les membres défaillants. Le droit, que l'on a longtemps voulu marginaliser prétextant la spécificité des relations commerciales internationales, occupe aujourd'hui une place capitale dans les activités de règlement des différends. Cette affirmation du droit se manifeste à deux niveaux: la juridictionnalisation des procédures, et plus généralement, la juridicisation du règlement des différends. La juridictionnalisation désigne le processus de transformation d'une procédure de règlement par attribution progressive des caractères attachés à la procédure suivie devant les juridictions. La juridicisation renvoie au processus de soumission graduelle d'un phénomène, d'une institution ou d'une procédure politique au respect de la règle de droit.l Conséquence, et signe de réussite des réformes, le règlement des différends est devenu une des activités les plus importantes mais aussi la plus prestigieuse de l'OMC. Les analystes n'hésitent plus à qualifier le nouveau système de règlement des différends (ci-après SRD) de Cour suprême de commerce mondial, de joyau de la couronne de l'OMC ou encore du drapeau et de la vitrine de l'organisation sur le monde. Jamais, dans l'histoire des relations internationales, un « tribunal» n'a tranché autant de litiges que ceux résolus par l'Organe de règlement des différends (ci-après ORD). Pour la seule année de 2005, les groupes spéciaux ont rendu 22 rapports2 contre 3 seulement pour la Cour international de justice (ci-après CIJ).3
1

ANDRIANARIYONY, M. N., L'émergence progressive d'une juridiction

internationale des échanges, contribution à l'étude d'un système de règlement des différends au sein de l'organisation mondiale du commerce, Thèse de Doctorat, université de la Réunion, Saint-Denis, 1998, pp. 4-5 2 Rapport de l'Organe d'appel de 2007, WT/AB/7, www.wto.org 3 STEPHEN M. The 2005 judicial activity of the international court of justice, American Journal of International Law, 2006, vol. 100, N3, pp. 629-649

12

En seulement douze ans, l'ORD a réglé beaucoup plus de différends que la CIJ depuis sa création aux lendemains de la deuxième guerre mondiale et le GATT durant les 47 ans de son existence. Pour autant, le nombre élevé des plaintes soulevées devant l'ORD ne signifie pas ipso facto l'affirmation incontestable de la justice et de la règle de droit. Pas plus, la juridictionnalisation et la juridicisation du SRD ne garantissent pas, à elles seules, son équité. Il importe en effet de vérifier aussi si tous les membres de l'organisation, qu'elles que soient par ailleurs leur puissance économique et leur capacité d'influence politique, tirent profit de ce système et bénéficient des garanties juridiques qu'il offre. Les améliorations apportées par le Cycle de l'Uruguay aussi bien sur le plan institutionnel que normatif, ont-elles permet de remédier aux difficultés que rencontraient les PED en matière de règlement des différends? Le SRD de l'OMC a-t-il apporté des nouveaux avantages pour les PED ou les a-t-il privé de ceux acquis dans le système antérieur du GATT? Que reste t-il du dispositif du traitement spécial et différencié (ci après traitement spécial) que les PED n'ont eu de cesse de vouloir renforcer? Les nouvelles dispositions du traitement spécial prévues par le Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (ci après Mémorandum d'accord)1 parviennent-elles à corriger le déséquilibre des rapports de puissance entre les pays développés et les PED ? Ces derniers font-ils usage de ces dispositions ou bien continuent-ils à les ignorer comme dans le GATT? Comment les organes de règlements des différends de !'OMC2 traitent les conditions particulières des PED? Les décisions de ces organes accordent-elles une attention particulière aux soucis de développement des PED ou sontelles, au contraire, déterminées par l'unique volonté de libéralisation du commerce mondial. Le déséquilibre des rapports de force entre les membres développés et les membres en développement se reflète t-il sur la conduite du procès au sein de l'OMC? L'augmentation fulgurante du nombre de plaintes soulevées devant }'ORD profite-t-elle aussi bien aux
1 Annexe il de l'Accord instituant l'OMC. 2 L'expression: organes de règlement des différends désigne les groupes spéciaux et l'Organe d'appel. A ce titre, elle doit être distinguée de celle de l'ORD qui fait référence à l'organe chargé d'administrer le Mémorandum d'accord. 13

PED qu'aux pays développés, ou bien reste-t-elle l'apanage de ces derniers? En clair, il s'agit de vérifier si le Mémorandum d'accord et ses dispositions sur le traitement spécial, tels qu'appliqués par les instances de règlement des différends de l'OMC, notamment les groupes spéciaux et l'Organe d'appel, assurent aux PED une participation positive et équitable dans le SRD. Dans le schéma actuel caractérisé par la faiblesse apparente des organes politiques de l'OMC et la réùssite toute particulière de son SRD, les questions autour de la place occupée par les PED dans ce système revêtent un intérêt considérable. Aujourd'hui, il est évident que la sauvegarde des droits des PED est étroitement subordonnée à une utilisation éclairée et efficace du SRD de l'OMC. L'impact direct et profond qu'ont eu, les affaires CE- Banane, Etats-Unis- Crevettes et Etats-Unis -Coton sur les citoyens de nombreux PED illustre bien ce propos. Plus les PED participeront positivement à ce système, plus seront grandes leurs chances de profiter des avantages que contiennent les accords de l'OMC et d'assurer ainsi leur développement économique. L'analyse du statut du PED dans le SRD de l'OMC est d'autant plus importante que les membres de l'OMC sont engagés depuis des années dans un processus de réexamen du Mémorandum d'accord. Avant même qu'il ne soit opérationnel, une Déclaration ministérielle précisait que le SRD doit faire l'objet d'un réexamen complet dans les 4 ans suivant l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC.1 Bien que le chantier du réexamen ait été effectivement lancé, il n'est toujours pas achevé. Les PED gagneraient à profiter du retard accusé pour renforcer leur position et influencer la direction dans laquelle le SRD doit être orienté. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle nous présenterons un certain nombre de propositions susceptibles de servir les PED dans une telle démarche. Aussi, cet ouvrage sera-t-il divisé en deux parties: l'apport des réformes du Cycle de l'Uruguayen matière de règlement des différends pour les PED d'une part (Partie I), et l'état des lieux de l'utilisation du SRD par les PED dans la perspective du réexamen du Mémorandum d'accord, d'autre part (Partie II).

1 Lorsque le Cycle de l'Uruguay a pris fin en avril 1994 à la Conférence ministérielle de Marrakech, les ministres sont convenus de procéder à un réexamen complet du nouveau SRD au plus tard en janvier 1999. 14

PREMIÈRE

PARTIE

L'APPORT DES RÉFORMES DU CYCLE DE L'URUGUAY EN MATIÈRE DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS POUR LES PED

Le nouveau SRD de l'OMC est souvent décrit comme l'apport le plus original du Cycle de l'Uruguay. Grâce aux améliorations introduites par le Mémorandum d'accord, le règlement des différends commerciaux interétatiques s'éloigne un peu plus des schémas diplomatiques pour prendre des allures nettement juridictionnelles. Le changement intervenu a eu des conséquences positives sur l'utilisation de la procédure de règlement des différends par les membres. Ayant l'assurance d'obtenir la solution de leurs différends dans des délais préétablis et relativement rapides, les membres auront naturellement plus de confiance dans le nouveau SRD de l'OMC. Cette avancée de «la règle de droit» au détriment du « règlement d'intérêt» profite au premier plan aux PED. Il va de soi que ces derniers ont plus de chances de défendre leurs intérêts commerciaux dans un système de résolution des conflits basé sur des considérations juridiques qu'à l'intérieur d'un système qui s'articule autour des rapports de puissance des parties en conflit. Mais, vu la précarité des conditions des PED et les grandes disparités de développement qui les séparent des

pays développés, l'égalité de traitement devant les instances de règlement des différends de l'OMC ne peut évidement pas être assurer par le seul jeu du renforcement juridictionnel du SRD. C'est d'ailleurs, la raison pour laquelle le Mémorandum d'accord fait bénéficier les PED d'un certain nombre de dispositions leur accordant un traitement spécial (Chapitre I). Néanmoins, l'analyse du dispositif du traitement spécial du Mémorandum d'accord fait apparaître plusieurs imperfections. Non seulement ce dispositif se contente de reprendre les dispositions de l'ancien GATT, mais il affiche aussi un recul par rapport au passé. De plus, le fonctionnement du nouveau SRD de l'OMC a engendré des problèmes supplémentaires pour les PED. Il s'agit essentiellement de la tendance des organes de règlement des différends, et surtout de l'Organe d'appel, à confisquer les compétences des autres organes de l'organisation (Chapitre II).

16

CHAPITRE I
LES DISPOSITIONS ACCORDANTS AUX PED UN TRAITEMENT SPÉCIAL

Des améliorations profondes ont été introduites par le Mémorandum d'accord. Les imperfections constatées sous l'empire du GATT ont été largement palliées par les négociateurs du Cycle de l'Uruguay. Désormais, il n'est plus possible pour un Etat, aussi puissant soit-il, de bloquer indéfiniment le processus de règlement des différends. A ce propos, deux innovations remarquables méritent d'être soulignées. Le consensus négatif qui aboutit à une grande automaticité puisque le passage d'une étape à l'autre de la procédure ne dépend plus de la bonne volonté de la partie mise en cause, mais obéit à un calendrier pré-établi qui ne peut être écarté que si tous les membres de l'organisation sont d'accord, ce qui est de plus improbable. Et l'institution d'une juridiction à double degré par la création d'un organe d'appel. Comme dans les systèmes judiciaires nationaux, et dans un moindre degré internationaux, les décisions rendues par la juridiction de première instance -les groupes spéciaux- sont susceptibles d'être attaquées devant une juridiction supérieure -l'Organe d'appel- pour un nouvel examen. Bien entendu, les améliorations de la procédure de règlement des différends profitent au premier chef aux PED. Par contraste avec les pays développés qui disposent des moyens nécessaires pour faire respecter leurs intérêts même en dehors des institutions internationales, la sauvegarde des droits des PED est

inextricablement subordonnée au renforcement du cadre multilatéral de règlement des différends. Subordonnée, certes. Mais pas entièrement achevée à travers le seul jeu du renforcement, qui d'ailleurs profite aussi bien aux PED qu'aux pays développés. Le fossé en termes de moyens humains et matériels entre ces deux catégories de membres est tel que sans l'attribution d'un traitement spécial et plus avantageux aux PED, ces derniers ne seront pas en mesure de participer pleinement et équitablement dans le SRD. C'est pourquoi le Mémorandum d'accord prévoit un dispositif de traitement spécial destiné à aider les PED tant dans la phase diplomatique (section I) que juridictionnelle (section II).

18

SECTION I : LE TRAITEMENT SPÉCIAL ACCORDÉ AUX PED DANS LA PHASE DIPLOMATIQUE Le Mémorandum d'accord affiche une préférence marquée pour les éléments juridictionnels de règlement des différends. Pour autant, une telle préférence n'implique pas forcément une volonté d'affaiblir les moyens diplomatiques de règlement. Bien au contraire, le Mémorandum d'accord procède à un renforcement significatif de ces derniers moyens. Ainsi, autant la phase de consultations que celle de la mise en œuvre des recommandations se trouvent-elles mieux organisées et encadrées au sein de l'OMC qu à l'époque du GATT. Plus vulnérables économiquement, les PED peuvent être facilement contraints par le biais des moyens diplomatiques à faire des concessions injustes aux pays développés. Dans cette optique, le renforcement juridique de la phase diplomatique intervient comme une première garantie aux PED. Quant à la deuxième garantie, elle découle des dispositions du traitement spécial accordées aux PED pour les aider à mieux tirer profit de la phase des consultations (paragraphe I) et de celle de la mise en œuvre des recommandations (paragraphe II).
Paragraphe I: Un traitement spécial dans la phase de consultations

Les consultations sont le moyen ordinaire et le plus utilisé pour la résolution des litiges au niveau international. Aussitôt un désaccord surgi entre deux Etats, ils s'engagent dans des consultations pour voir s'il est possible de parvenir à une solution mutuellement acceptable. Dans le cas précis de l'OMC, le statut des consultations est d'autant plus important que le Mémorandum d'accord en fait une condition préalable obligatoire pour l'ouverture de la phase des groupes spéciaux (A) et les assujettis à des délais précis et à des modalités contraignantes (B). Afin de rendre cette phase de consultations plus bénéfique aux PED, le Mémorandum d'accord énonce des dispositions leur octroyant un traitement spécial (c).

19

A. Le statut des consultations et leur importance L'une des caractéristiques majeures du SRD de l'OMC est la place centrale qu'occupent les consultations en son sein. A la différence du droit international publicI qui ne subordonne pas l'ouverture de l'un des moyens de règlement à la tenue préalable des consultations, l'OMC oblige ses membres à épuiser la procédure de consultations avant tout autre recours dans le cadre multilatéral de règlement des différends (1). Cette place cardinale des consultations au sein du SRD de l'OMC est justifiée par plusieurs raisons (2). 1) Les consultations, une première étape obligatoire L'ouverture d'une plainte devant l'ORD de l'OMC commence par une demande de consultations. Dans le cas où un membre considérerait qu'un avantage résultant pour lui directement ou indirectement des accords de l'OMC se trouve annulé ou compromis, ou que la réalisation de l'un des objectifs de ces accords est entravée du fait, qu'un autre membre ne remplit pas les obligations qu'il a contractées, ou qu'il applique une mesure, contraire ou non aux dispositions des accords, ou qu'il existe une autre situation, ledit membre pourra, en vue d'arriver à un règlement satisfaisant de la question, demander la tenue des consultations avec l'autre membre qui, à son avis, serait en cause.2 Ce n'est que lorsque les consultations échouent à résoudre le différend que les parties se voient attribuer le droit d'invoquer la procédure de règlement des différends des groupes spéciaux. A cet effet, le processus de consultations prévu à l'article 4 du Mémorandum d'accord constitue un
lA titre d'exemple, le chapitre VI de la Charte de l'ONU, et spécialement son article 33, n'oblige pas les parties en conflit d'épuiser la phase des négociations avant de recourir aux autres moyens pacifiques de règlement des différends. Le paragraphe 1 de cet article statue seulement que « Les parties à tout différend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la sécurité internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de négociation, d'enquête, de médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire, de recours aux organismes ou accords régionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix ». Ainsi, l'article 33 reconnaît la primauté de la volonté des parties au différend pour choisir le procédé de règlement leur convenant le mieux. C'est « le principe du libre choix de moyens ». QUENEUDEC J-P., Chapitre VI, Règlement des différends, Article 33, p.565 et s. in La Charte des Nations Unis, commentaire article par article, sous la direction de COT J.-P. et PELLET A., Economica, 2e édition, 1991. 2 Articles XXII, 1 et XXIII 1 du GATT 1994 et l'article 4 du Mémorandum d'accord. 20

passage obligatoire avant d'enclencher la procédure des groupes spéciaux. II s'agit là d'une caractéristique propre aux organisations internationales de caractère économique. Celles-ci favorisent beaucoup plus l'acheminement vers une solution mutuellement acceptable que le recours aux procédures juridictionnelles de règlement des différends.! Dans la pratique, les consultations formelles dans le cadre de l'OMC interviennent souvent après l'échec pour trouver une solution acceptable à travers les contacts diplomatiques ordinaires.2 Généralement, l'Etat qui s'estime lésé du comportement commercial d'un autre membre essaye d'abord de convaincre son partenaire de modifier son attitude. Les canaux diplomatiques tels que les ambassades et les rencontres entre ministres peuvent parfois mettre un terme au litige avant même tout recours à l'OMC. II en a été ainsi à titre d'exemple du litige commercial qui a opposé le Maroc aux Communautés européennes à propos des tomates marocaines en 1999.3 Plusieurs rapports des Parties Contractantes et de l'ORD ont consacré l'obligation de tenir des consultations préalables avant de demander l'établissement du groupe spécial. Dans l'affaire de l'Uruguay de 1962, le groupe spécial précisa qu'« une partie contractante ne peux être contrainte de comparaître devant le groupe spécial tant que les Parties Contractantes n'ont pas saisi celui-ci sur avis de la partie contractante demanderesse qu'aucune solution satisfaisante n'a pu être trouvée au moyen de représentations ou de consultations ».4 Plus récemment, dans l'affaire qui a opposée le Brésil aux Philippines à propos de la noix de coco, le panel a déclaré dans son rapport que « le respect de l'obligation fondamentale des membres de l'OMC d'entrer dans des consultations lorsqu'une demande leur est faite dans le cadre du Mémorandum d'accord est vital pour le fonctionnement du système de règlement des différends, et que cette obligation de consultations est
absolue ».5

1

2pARLIN C. C., Operation of consultations, deterrence and mediation, Law and Policy in International Business, Washington DC, Spring, 2000, p. 1. 3 GHASSAN K., Maroc-DE, La diplomatie se mêle du différend sur la tomate, L'Economiste, 3 janvier 2000. 4 GATT., I.B.D.D., Suppl. N 13, recours de l'Uruguay à l'article XXIII, p.49.
5

MALINVERNi

G., op. cit., p. 174 .

Brésil- Mesuresvisant la noix de coco desséchée.(recours des Philippines),
21

20 décembre 1995, DS/22.

Néanmoins, l'obligation faite aux membres de se consulter comporte deux limites essentielles. D'abord, cette obligation de consultations n'entraîne pas ipso facto l'obligation d'arriver à un règlement à l'amiable du différend. L'article 4 du Mémorandum d'accord se borne à encourager les parties à arriver à un tel résultat sans pour autant en faire une contrainte.l Aux termes de cet article, «au cours des consultations engagées conformément aux dispositions d'un accord visé, avant de poursuivre leur action au titre du présent Mémorandum d'accord, les Membres devraient s'efforcer d'arriver à un règlement satisfaisant de la question ». Ensuite, si l'un des membres avait montré sa disposition à faire des concessions au cours des consultations, et que ces dernières n'ont pas débouché sur un compromis, ce membre n'est en aucun cas tenu par ces offres. Le Mémorandum d'accord souligne à cet égard que « les consultations seront confidentielles et sans préjudice des droits que tout Membre pourrait exercer dans une suite éventuelle de la procédure ». Ainsi, l'offre des concessions ou la promesse de modifier les mesures mises en cause ne constituent en aucun cas une reconnaissance de leur incompatibilité avec le droit de l'OMC? 2) L'importance de la phase de consultations Multiples sont les avantages qui expliquent la place cardinale des consultations au sein du SRD de l'OMC. Tout d'abord, du fait qu'elles interviennent à un stade où le différend commercial n'a pas encore pris pleinement forme, les consultations sont le moyen le plus rapide de résolution. Cela cadre parfaitement avec les particularités et la nature des différends commerciaux. A l'encontre du terrain politique où les Etats peuvent parfois trouver un intérêt à ne pas résoudre le conflit et à maintenir un degré déterminé de tension, dans le domaine du commerce international les protagonistes ont toujours un intérêt vital à la fin immédiate du différend. Car, la continuité du différend commercial s'accompagne le plus souvent de pertes fmancières importantes et d'un déséquilibre des économies des Etats en litige.
IBAHANAG B. A., Le règlement des différends commerciaux dans le cadre du G.A.T.T., Thèse de Doctora~ université Robert Schuman, Strasbourg III, 1990, p. 25. 2 PALMETEr D. and MAVROIDIS P. C., Dispute settlement in the world trade organization: practice and procedure, Kluwer law international. 1999, p. 64. 22

Ensuite, étant donné qu'elles n'impliquent pas l'intervention d'un tiers, les consultations sont le procédé de règlement des différends le plus accepté et préféré par les Etats. Elles permettent à ces derniers, souvent jaloux de leur souveraineté, de contrôler tous les aspects du différend. En effet, ni l'ORD, ni les groupes spéciaux ou même le Secrétariat ne sont impliqués dans le processus de consultations qui demeure marqué par un caractère bilatéral hermétique. En outre, les consultations pennettent de réaliser l'objectif principal du SRD de l'OMC, à savoir l'arrivée à une solution positive des différends. L'article 3 du Mémorandum d'accord ne laisse aucune ambiguïté à cet égard. «Une solution mutuellement acceptable pour les parties et compatible avec les accords visés est nettement préférable ». De plus, le caractère secret qui entoure les consultations permet de tenir l'opinion publique à l'écart du processus de règlement des différends. Cet élément de secret constitue un véritable stimulateur à l'acheminement vers un compromis.1 Les pertes de chaque Etat et les concessions qu'ils auraient pu faire demeurent protégées par la règle du silence. Tout autant, le compromis auquel peuvent aboutir les consultations donne à chaque Etat la possibilité de prétendre à une victoire.

A cela s'ajoute le fait que le différend au sein de l'OMC n'est pas considéré comme un acte contentieux. Le paragraphe 10 de l'article 3 précise que « les demandes de conciliation et le recours aux procédures de règlement des différends ne devraient pas être conçus ni considérés comme des actes contentieux». On suppose en effet la bonne foi des parties dans les mesures qu'elles prennent et qui peuvent causer des préjudices aux autres parties. La fonction des consultations dans ce cadre est conçue comme un moyen de clarifier les causes et les motifs qui ont poussé le membre à prendre une mesure déterminée. Les membres concernés auront alors l'occasion de s'arrêter sur les circonstances de chaque différend et de dissiper tout malentendu quant à la nature et l'objectif réel de la mesure mise en cause.
1 WEILER J.H.H., The rule of lawyers and the ethos of diplomats: reflections on the internal and externallegitimacy of WTO dispute settlement, Journal of World Trade, 35(2),2001 p.196.

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Loin d'être une simple question de formalité, la phase de consultations est d'une importance cruciale. Il suffit de remarquer dans ce cadre qu'une bonne partie des différends dans l'OMC a été réglée suite à des consultations bilatérales. Après tout, il y a lieu de constater qu'il s'agit là d'une règle générale qui s'applique à tous genres de litiges internationaux. La réalité nous enseigne en effet que la plus grande partie des ces litiges trouve sa fin grâce à des moyens politiques et non pas juridictionnels.l Dans la pratique, plusieurs différends ont trouvé une issue favorable grâce au seul jeu des consultations. A titre d'exemple les consultations dans l'affaire lnde- Restrictions quantitatives,2 plaintes de la Nouvelle Zélande, du Canada, de l'Australie, de la Suisse et des Communautés européennes, et dans l'affaire de la Corée- lois, réglementations et pratique dans le secteur des marchés de télécommunication, plainte des Communauté européenne ont conduit à la conclusion d'un accord à l'amiable.3 En fait, une grande partie des désaccords commerciaux a été résolue sans tenir des consultations formelles et la plupart des consultations n'ont pas abouti à la constitution de groupes spéciaux.4 B. Les modalités contraignantes du processus de consultations Le processus de consultations dans le cadre de l'OMC obéit à des formalités contraignantes (2) et est encadré par des délais précis (1). 1) Le processus de consultations: des délais plus stricts Dans le GATT, il n'existait pas de délais précis pour encadrer la phase des consultations. Certaines parties contractantes ont été alors tentées d'utiliser cette phase de manière à retarder indéfiniment l'examen de l'affaire par le
1 BOWETI D. W., Contemporary Developments in legal technique in the settlement of disputes, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, 1983-11,Tom., 180, p.l77. 2 Inde- Restrictions quantitatives à l'importation de produits agricoles, textiles et industriels, (recours de la Nouvelle Zélande DSt 93, du Canada DS/92, de l'Australie OS/91, de la Suisse OS/94 et des Communautés européennes OS/96), juillet 1997. 3

Corée- Lois, réglementations et pratiques dans lesecteur des

télécommunications. (Recours des CE) : 20 mai 1996, WT/DS40. 4 BACCUHS J., Wuolda, coulda, shoulda: the consolation of WTO dispute settlement, «www.worldtradelaw.net », p.6. 24

groupe spécial. II était dès lors important pour les négociateurs du Cycle de l'Uruguay de procéder à un renforcement substantiel de la procédure des consultations. A ce propos, l'article 4 du Mémorandum d'accord stipule que « les Membres affirment leur résolution de renforcer et d'améliorer l'efficacité des procédures des consultations utilisées par les Membres ». Pratiquement, si une demande de consultations est formulée en vertu d'un accord visé, le membre auquel la demande est adressée y répondra, sauf accord mutuel, dans les 10 jours suivant la date de sa réception et engagera des consultations de bonne foi au plus tard 30 jours après la date de réception de la demande, en vue d'arriver à une solution mutuellement satisfaisante. Dans le cas où le membre ne répond pas dans les 10 jours suivant la date de réception de la demande, ou n'engage pas de consultations au plus tard 30 jours, ou dans un délai convenu par ailleurs d'un commun accord, après la date de réception de la demande, le membre qui aura demandé l'ouverture de consultations pourra demander directement l'établissement d'un groupe spécial. Aussi} les délais ne sont pas seulement stricts mais également courts. Sans doute, le but principal de cette quantification des délais est d'assurer un déroulement sérieux des consultations. II s'agit, en particulier, de ne pas laisser l'administration de cette phase à la discrétion des parties défenderesses pour ne pas leur donner la possibilité de faire traîner la procédure de règlement des différends. Le silence gardé par le membre mis en cause ne peut plus être un moyen efficace pour empêcher l'examen des mesures contestées. L'écoulement du délai de 60 jours ne signifie pas pour autant l'arrêt automatique et définitif des consultations. En effet, les parties disposent du droit de poursuivre les consultations au delà des 60 jours nécessaires à la demande d'établissement d'un groupe spécial. C'est ainsi, par exemple que le premier différend qui a été porté devant l'ORD, et qui a opposé le Singapour à la Malaisie au sujet des restrictions à l'importation de polyéthylène et de polypropylène en provenance du Singapour, a été réglé six mois après la date de la demande singapourienne de consultation? Rien n'empêche
1 Article 4 par. 3 du Mémorandum d'accord. Les délais sont encore plus réduits pour les cas d'urgence, y compris dans les cas où il s'agit de biens gérissables. Article 4 par. 8 du Mémorandum d'accord. La demande de consultation a été notifiée le 10 janvier 1995 et le 19 juillet 1995 le Singapour a retiré sa demande d'établissement d'un groupe spécial.

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non plus les membres à continuer à se consulter même après l'établissement du groupe spécial et jusqu'à l'élaboration de son rapport.l Le groupe spécial dans l'affaire des Communautés européennes- accessoires de tuyauterie avait pris du retard en raison de la suspension de la procédure demandée par les deux parties entre le 15 janvier et le 22 avril 2002 dans le but de trouver une solution amiable.2 En fait, les délais stricts établis par le Mémorandum d'accord doivent être analysés comme un moyen d'éviter le blocage de la procédure de règlement des différends par un membre malveillant et non pas pour empêcher l'arrivée à un compromis acceptable pour les parties.3 D'ailleurs, il est clairement stipulé dans l'article Il du Mémorandum d'accord que le groupe spécial doit offrir aux parties toutes les chances d'arriver à un règlement à l'amiable. Dans la pratique, plusieurs affaires ont trouvé une solution grâce à la poursuite des consultations après l'établissement des groupes spéciaux. Il en a été ainsi, à titre d'exemple, dans l'affaire Turquie- taxation des recettes provenant des films étrangers plainte des Etats-Unis, et du différend qui a opposé la Hongrie à l'Argentine, l'Australie, le Canada, les Etats-Unis, la Nouvelle-Zélande et la Thaïlande au sujet des subventions à l'exportation des produits agricoles.4 2) La demande de consultation: des formalités exigeantes La procédure de consultations débute par une demande de la partie qui s'estime lésée de tenir des consultations avec la partie auteur de la mesure contestée. Conformément à l'article 4 du Mémorandum d'accord, la demande de consultations doit être
Malaisie- Prohibition des importations de polyéthylène et de polypropylène. ~Recours de Singapour) : 13janvier 1995, WT/DSl. Alors que normalement les demandes des Membres plaignants d'établissement des groupes spéciaux ne peuvent être repoussées par les Membres mis en causes que d'une quinzaine de jours, il est arrivé que la partie défenderesse s'abstient d'user de se droit, notamment en reportant sa deuxième demande d'établissement du panel à une date ultérieure. Ce fut le cas, par exemple, du différend sur les restrictions appliquées par le Mexique au secteur des télécommunications, soulevé par les Etats-Unis. La demande d'établissement du panel a été examinée par l'ORD pour la première fois le 12 décembre 2000 pour n'être établie que le 17 avril 2002. 2 Communautés européennes- Droits antidumping communautaires sur les accessoires de tuyauterie en fonte malléable en provenance du Brésil, ~Recours du Brésil) : 9 janvier 2001, WT/DS219. RUIZ F. H., Le règlement des différends dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce, Journal du Droit International, 1997, N° 3, p. 732. 4 WT/DS43, et WT/DS35.
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présentée par écrit et contenir les motifs de la demande, y compris la précision des mesures mises en cause et le fondement juridique de la plainte. Les demandes de consultations doivent être notifiées à l'ORD et aux conseils et aux comités compétents par le membre qui demande l'ouverture de consultations. A la différence du GATT, le Mémorandum d'accord exige que les mesures contestées soient identifiées par notification écrite, ainsi que soit vérifiés le fondement juridique de la plainte. Ces formalités visent le contrôle du sérieux des demandes, de sorte que chaque membre vérifie au préalable minutieusement l'utilité et la crédibilité des objections qu'il avance avant de demander à un autre membre d'entrer dans des consultations. Pour cela, il convient que la demande soit la plus large possible, que ce soit au niveau de la détermination des mesures mises en cause ou au niveau de l'identification du fondement juridique de la plainte. En effet, les questions qui ne sont pas mentionnées dans la demande de consultations ne peuvent pas être incorporées dans la demande d'établissement du groupe spécial ce qui, par la suite, limitera le mandat de celui-ci. Il est d'ailleurs déjà arrivé que des membres estiment que les demandes de consultations adressées à eux étaient vagues, et ont demandé leur reformulation et encadrement.1 Au delà des atouts que représente l'obligation de l'écriture de la plainte pour la procédure elle-même, puisque cela oblige la partie à définir immédiatement et clairement les raisons de la plainte et ses fondements, la notification de la plainte permettra d'informer les autres membres de l'organisation de l'existence du différend. Ils pourront ainsi s'en prévaloir dès lors qu'ils auront un intérêt commercial substantie1.2 En effet, en plus des parties impliquées dans le différend, les membres qui estiment avoir un intérêt substantiel dans l'affaire, peuvent être admis à participer aux consultations. Sur ce point, la partie accusée détient un pouvoir discrétionnaire dans l'acceptation ou le refus de la demande. Néanmoins, dans le cas ou la demande de participation n'a pas été acceptée, le membre qui réclame un intérêt substantiel aura le droit de demander des consultations séparées avec la partie auteur de la mesure.
IRUIZ F. H., Le règlement des différends dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce, op. cit. p.38. 2 COLARD-F ABREGOULE C., L'essentiel de l'Organisation Mondiale du Commerce, Gualino éditeur, 2002, pp. 32-33.

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c. Les dispositions favorables aux PED dans la phase de consultations Pour renforcer leur position dans la phase des consultations, le Mémorandum d'accord accorde aux PED des dispositions avantageuses. Pratiquement, il s'agit de la possibilité de modifier les délais procéduraux des consultations pour mieux prendre en compte les conditions particulières des PED (1) et de demander l'intervention d'un tiers afin de faciliter l'arrivée à une solution acceptable du différend (2). En outre, la soumission des membres à une obligation de notifier les termes de leur compromis en cas d'accord comporte une protection supplémentaire aux PED (3). 1) L'aménagement des délais En matière de délai, un traitement spécial est conçu pour permettre aux PED qui éprouvent des difficultés face à un pays plus développé de mener à bien la phase de consultations. Il est, en effet, prévu aux termes de l'article 12 du Mémorandum d'accord la possibilité d'extension des délais de consultations lorsqu'un PED se trouve dans la position de défendeur dans un différend l'opposant à un pays développé. Ainsi «dans le contexte de consultations portant sur une mesure prise par un PED Membre, les parties pourront convenir d'étendre les délais fixés aux paragraphes 7 et 8 de l'article 4 » En plus de cette première possibilité d'extension du délai qui reste conditionnelle tant qu'elle nécessite l'accord des deux parties, le Mémorandum d'accord aménage une deuxième éventualité de prolongation en faveur des PED. Toujours aux termes de l'article 12 paragraphe 10, «si, à l'expiration du délai indiqué, les parties qui ont pris part aux consultations ne peuvent pas convenir que celles-ci ont abouti, le président de l'organe de règlement des différends décidera, après les avoir consultées, si ce délai doit être prolongé, si tel est le cas, pour combien de temps ». Cette deuxième éventualité d'extension du délai des consultations par le président de l'ORD n'a jamais été appliquée jusqu'à présent. Toutefois, la question fut posée indirectement dans le différend qui a opposé le Pakistan aux Etats-Unis au sujet de la protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour

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l'agriculture.l Dans cette affaire, les Etats-Unis, partie plaignante, ont demandé l'établissement d'un groupe spécial juste après l'expiration du délai de 60 jours réservé aux consultations. Or, le Pakistan, partie défenderesse, s'est opposé à la demande américaine au motif que les consultations n'ont pas encore été entièrement explorées. La délégation pakistanaise avait aussi informé son homologue américaine de l'existence d'un projet de loi au sein du parlement pour modifier les lois contestées afin de les mettre en conformité avec les accords de l'OMC. Lorsque trois jours plus tard, les américains ont demandé officiellement l'établissement d'un groupe spécial, le représentant du Pakistan a fait part de sa profonde déception de la démarche américaine et s'est interrogé si c'était la meilleure façon de faire un recours productif du Mémorandum d'accord.2 En réponse, les américains ont affIrn1é que le panel sera établi lors de la prochaine réunion de l'ORDo Néanmoins, les parties se sont engagées dans de nouvelles consultations, et sept mois plus tard, elles ont notifié à l'ORD l'arrivée à un accord mutuellement acceptable.3 2) L'intervention d'un tiers Malgré toute leur importance, les consultations peuvent se révéler parfois insuffisantes pour aboutir à une issue acceptable du différend. Pour parer à cela, le Mémorandum d'accord dans son article 5 prévoit une procédure facultative de médiation, de bons offices et de conciliation. Ces procédures volontaires qui sont susceptibles d'être actionnées et arrêtées à tout moment par les parties aux différends peuvent se poursuivre pendant le traitement de l'affaire par le groupe spécial. Sur ce point encore, l'idée maîtresse est de favoriser toutes les chances d'arriver à une solution à l'amiable et d'empêcher les parties de se lancer dans une procédure formelle de règlement de différend.4 Le Mémorandum d'accord ne précise, toutefois, pas

1 Pakistan- Protection conférée par un brevet prévue pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture. (Recours des Etats-Unis) : 6 mai 1996, WTIDS/36.
2

WTIDSB/M/21. 3BROWNE D., Dispute settlement in the WTO: how friendly is it for the LDC, Centre for Policy Dialogue, Bangladesh, paper 45, January, 2005, pp. 39-40. 4 KOHONA P.T.B., Dispute resolution under the World trade Organisation, an overview, Journal ofWorld Trade, Vol. 28, N°2, 1994. p.34. 29

qui peut terminer la procédure. Les cas d'urgence ne sont pas mentionnés non plus. En vertu de ces procédures, les parties peuvent solliciter l'intervention d'un médiateur ou d'un conciliateur pour les aider à trouver une solution mutuellement acceptable. Le Directeur général de l'OMC semble être la personne la mieux placée pour remplir de telles missions. Il jouit de la confiance de tous les membres et dispose d'un élément de légitimité que lui confère sa désignation par l'ensemble de ces derniers. Puis, il ne faut pas oublier que le Directeur général, de par ses fonctions, a une vision assez lar~e et une grande connaissance des questions traitées par l'OMC. S'il est vrai que les parties jouissent d'une discrétion sans limite pour entrer dans les procédures de conciliation, de médiation et de bons offices et de les terminer chaque fois que bon leur semble, il n'en demeure pas moins exact que les consultations restent la phase la plus appropriée pour mener de telles procédures. Paul Reuter considère à cet égard que les consultations dans les organisations internationales sont souvent mélangées avec la médiation.2 Compte tenu qu'aucune défmition de différentes procédures citées par l'article 5 n'est donnée par le Mémorandum d'accord, certaines situations peuvent prêter à confusion. D'ailleurs des observateurs sont allés jusqu'à soutenir qu'il s'agit pas là de trois procédures distinctes, mais bien d'une seule procédure.3 Parallèlement à la possibilité offerte à tous les membres de recourir à l'article 5, deux autres dispositions du Mémorandum d'accord reconnaissent aux PED la possibilité de recourir aux bons offices du Directeur général. La première possibilité concerne tous les PED et leur donne le droit d'invoquer, au lieu des dispositions contenues dans les articles 4,5,6 et 12 du Mémorandum d'accord, les dispositions correspondantes de la Décision de 1966. Le PED à l'origine de la plainte peut donc demander l'application du paragraphe 1 de cette décision aux termes duquel lui est reconnue la possibilité de recourir en cas
1

Le différend qui a opposé les Communautés européennes aux Etats-Unis à

propos des poulets dans les années soixante fut réglé grâce à l'intervention du directeur général. Voir, VIGNES D., Le fonctionnement d'une procédure de conciliation: à propos de la guerre des poulets, Annuaire Français de Droit International, 1963, p. 473 et s. 2 REUTER P., Droit International Public, Paris, Thémis, 1993. pp. 269-470. 3 CANAL-FORGUES E. and Ostrihansky R., New development in the GATT dispute settlement procedures, Journal of World Trade, 24 (2), 1990, p.70.

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d'échec des consultations, aux bons offices du Directeur général. Quant à la deuxième possibilité, elle est destinée exclusivement aux pays les moins avancés. Aux termes du paragraphe 2 de l'article 24 du Mémorandum d'accord, en cas d'échec des consultations, le pays moins avancé à l'origine de la plainte, pourra se voir offrir les bons offices, conciliations, ou médiation du Directeur général ou du président de l'ORD, avant qu'une demande d'établissement du groupe spécial ne soit faite. 3) L'obligation de la notification des solutions mutuellement acceptables Manifestement, le Mémorandum d'accord affiche une préférence marquée pour les solutions mutuellement acceptables qui découlent des consultations. Mais, cette préférence n'est pas absolue. A cet égard, l'article 3 du Mémorandum d'accord contraint les membres à notifier à l'ORD les résultats de leurs consultations. Aux termes de cet article, les «solutions convenues d'un commun accord pour régler des questions soulevées formellement au titre des dispositions des accords visés relatives aux consultations et au règlement des différends seront notifiées à l 'ORD et aux Conseils et Comités compétents, devant lesquels tout Membre pourra soulever toute question à ce sujet ». L'obligation de la notification des solutions mutuellement acceptables autorise l'OMC à limiter les conséquences négatives éventuelles des consultations comme le danger de développement des interprétations bilatérales des accords au détriment de l'interprétation unique! et le déséquilibre de négociation lié aux inégalités de puissance entre les parties en consultations. Il faut garder à l'esprit que les consultations se tiennent à huis clos, et qu'il n'existe pas un enregistrement de ces consultations. Rien n'empêche dans ce cas un pays économiquement puissant d'exercer des pressions illicites et de se livrer à des pratiques, sinon de contrainte, du moins de chantage pour forcer un PED à accepter un accord qui lui est pourtant défavorable. Comme l'explique Thon H. Jackson, dans son ouvrage, restructuring the GATT system2, les moyens susceptibles d'être utilisés par les pays développés lors des
CANAL-FORGUES E., Le système de règlement des différends de l'Organisation Mondiale du Commerce, Revue Générale de Droit International Public, 1994, N° 3. 2 JACKSON J. H., Restructing the GATT system, op. cit., p. 51. 31
1

consultations avec un PED sont très larges. Il en va des pressions politiques et de coopération militaire jusqu'à l'aide humanitaire. L'affaire du panel du « Thon- dauphins» est à cet égard éloquente. Pour protéger les Dauphins, la législation américaine (loi sur la protection des mammifères marins) interdit la pêche au thon au moyen de filets dérivants. En vertu de cette loi, les pêcheurs américains, s'estimant victimes d'une concurrence déloyale, obtiennent de leur gouvernement l'application de mesures restrictives à l'importation de thon en provenance du Mexique. Lequel porta plainte devant le GATT le 25 janvier 1991. Le panel, établi en février 1991, donna raison au Mexique et jugea les restrictions américaines incompatibles avec le droit du GATT. Washington a alors menacé de refuser au gouvernement mexicain l'entrée dans l'ALENA. Par la suite, et à la demande des deux pays, qui ont engagé des consultations sur la question, l'examen du rapport du panel par les Parties Contractantes a été différé. En avril 1992, les deux parties ont fait savoir au GATT que la situation évoluait de manière positive.l L'obligation de la notification intervient dans ce cadre pour prévenir ces éventuels dérapages et de la sorte garantir une plus grande protection aux PED. Il est, de surcroît, évident que dans un monde de plus en plus interdépendant, un arrangement établi entre deux membres pourrait avoir des conséquences négatives sur leurs partenaires commerciaux. L'interprétation de la question à l'origine des consultations et à propos de laquelle les parties se sont mises d'accord, pourrait affecter les intérêts des autres membres de l'organisation. D'ailleurs, il est possible que cette interprétation bilatérale comporte une violation du droit de l'OMC. L'interprétation multilatérale qui serait à la fois conforme aux accords de l'OMC et préserverait l'équilibre des droits et des obligations de tous les membres, se trouve ainsi menacée par l'interprétation bilatérale issue des consultations. D'où la nécessité d'un véritable contrôle des solutions mutuellement acceptables que garantit la notification de ces solutions aux différents organes de l'OMC. L'absence de toute présence de l'organisation tout au long du processus des consultations, se trouve ainsi corrigée par l'obligation faites aux parties de notifier à l'ORD le résultat auquel ont abouti leurs négociations.

IPRÉTILLET J. P. et VÉGLIO C., Le GAIT démystifié, Syros, 1994, pp.4445. 32

Paragraphe II : Le traitement spécial dans la phase de la mise en œuvre des recommandations de l'ORD

L'établissement d'un système équitable et efficace de règlement des différends implique l'application effective des décisions rendues par les organes de règlement des différends. Sur ce point, le Mémorandum d'accord s'efforce d'apporter une réponse détaillée aux préoccupations des négociateurs de l'Uruguay Round qui voulaient remédier aux retards et carences constatés par le passé dans la phase de la mise en œuvre Pour ce faire, le Mémorandum d'accord introduit toute une palette de dispositions destinées à amener la partie fautive à se conformer aux recommandations dans les meilleurs délais (A). En cas d'échec de la partie mise en cause à modifier ses mesures jugées incompatibles, le Mémorandum d'accord garantit à la partie lésée le droit quasi-automatique d'appliquer des sanctions adéquates (B). A ce stade de la procédure, les PED bénéficient également d'un traitement spécial (C). A. Le suivi de l'opération de la mise en œuvre Le Mémorandum d'accord place les membres auteurs des mesures reconnues incompatibles avec le droit de l'OMC devant une véritable obligation de se conformer aux recommandations de l'ORD (1). Plus encore, l'exécution des recommandations n'est plus laissée au bon vouloir du membre fautif, mais est soumise à un encadrement strict, ce qui laisse parler d'un cadre renforcé de la surveillance de la mise en œuvre des recommandations dans l'OMC (2). 1) L'obligation de se conformer aux recommandations Lorsque les constatations et conclusions des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel débouchent formellement sur des recommandations, leur adoption par l'ORD les transforme en des prescriptions obligatoires pour leur destinataire, sur lequel pèse alors, en fonction des conclusions, une obligation positive d'exécuter.l Adoptées quasi-automatiquement, les recommandations contenues dans les rapports des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel deviennent celles de l'ORDo

1 RUIZ F. H., Le contentieux de l'exécution dans le règlement des différends de l'organisation mondiale du commerce, Journal du Droit International, N° 3 , 2000, p. 606.

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Elles ne sont susceptibles d'aucun recours et ne peuvent être, ni modifiées, ni infmnées. Techniquement, les recommandations ne sont pas obligatoires. Mais l'introduction de la possibilité de sanctions sous la forme d'une autorisation aux Etats membres de se départir de leurs obligations à l'égard de l'Etat fautif- tend cependant à transformer à un certain moment la conciliation en procédure juridictionnelle.l Nonobstant le caractère «soft» du terme recommandation, dans le vocabulaire de l'OMC, une fois approuvées par l'ORD, les recommandations deviennent pratiquement des décisions obligatoires.2 Plusieurs dispositions du Mémorandum d'accord renforcent l'argument selon lequel les membres de l'OMC sont en face d'une véritable obligation de mettre en œuvre les recommandations de l'ORD. Afin de dissiper certains doutes qui ont été émis contre le caractère obligatoire des recommandations de l'ORD,3 John H. Jackson a recensé jusqu'à onze articles du Mémorandum d'accord qui témoignent de l'obligation de se conformer.4 Pour ne citer que quelques uns de ces articles,5 les suivants nous paraissent les plus démonstratifs. Il s'agit de l'article 19 .1 qui stipule que «Dans les cas où un groupe spécial ou l'Organe d'appel conclura qu'une mesure est incompatible avec un accord visé, il recommandera que le Membre concerné la rende conforme audit accord... ». Il en est de même de l'article 22.8 qui établit que «La suspension de concessions ou d'autres obligations sera temporaire et ne durera que jusqu'à ce que la mesure jugée incompatible avec un accord visé ait été éliminée...». Enfin, on peut mentionner l'article 26.1 (B) qui énonce que «dans les cas où il a été constaté qu'une mesure annule ou compromet des avantages résultant de l'accord visé en l'espèce ou entrave la réalisation des objectifs dudit accord,
BINDSHEDLER D., Le règlement des différends relatifs au statut d'un organisme international, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, -1968-11,Tom., 124 p.478. 2 HUDEC R. E., Broadening the scope of remedies in WTO dispute settlement, «www.worldtradelaw.net/»p.l o. 3 JUDITH H. B., Editorial comment, the WTO Dispute settlement understanding, les is more, American Journal of International Law, Vol. 90, 1996. 4 JACKSON J. H., The WTO dispute settlement understandingmisunderstandings on the nature of legal obligation, American Journal of International Law, Vol. 91, 1997, p. 63. 5 Ces articles sont les suivant: article 3 par. 4 ; 3 par. 5 ; 3 par. 7 ; Il ; 19 par. 1 ; 21 Par. 1 ; 21 par. 6 ; 22 par. 1 ; 22 par. 2, 22 par. 8 ; 26 par. I(B). 34
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